ECLI:NL:GHARL:2013:5808

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer 200.129.071/01 (insolventienummer rechtbank C/08/137667 / FT RK 13.784) arrest van de derde civiele kamer van 1 augustus 2013 in de zaak van 1de stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het beroepsvervoer over de weg, gevestigd te Amsterdam, hierna te noemen: de stichting Bedrijfstakpensioenfonds, 2. de stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds beroepsgoederenvervoer over de weg en verhuur van mobiele kranen, gevestigd te Amsterdam, hierna te noemen: SOOB, appellanten, hierna gezamenlijk te noemen: de stichtingen, advocaat: mr. J.A. Trimbach, kantoorhoudende te De Meern, tegen [geïntimeerde] , h.o.d.n. "Drakar Express", wonende te [woonplaats], hierna te noemen: [geïntimeerde], geïntimeerde. Bij vonnis van 21 juni 2013 heeft de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, het verzoek van de stichtingen tot faillietverklaring van [geïntimeerde] afgewezen. 2.1 Bij beroepschrift, binnengekomen bij de griffie van het hof op 25 juni 2013, hebben de stichtingen verzocht voornoemd vonnis te vernietigen en opnieuw beslissende: primair: [geïntimeerde] in staat van faillissement te verklaren; subsidiair: in het geval het hof [geïntimeerde] niet in staat van faillissement verklaart: het vonnis (het hof leest: waar-)van beroep te vernietigen voor zover dit vonnis toeziet dat de stichtingen zijn veroordeeld in de proceskosten ten bedrag van € 452,- en [geïntimeerde] alsnog te veroordelen in de kosten van de faillissementsaanvraag alsmede van het hoger beroep aan de zijde van de stichtingen gemaakt, het griffierecht en de verschotten te vermeerderen met de daarover verschuldigde omzetbelasting, daaronder begrepen. 2.2 Het hof heeft kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een brief, met bijlagen, van 15 juli 2013 van mr. Trimbach. 2.3 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 24 juli 2013. Verschenen zijn mr. Trimbach namens de stichtingen en [geïntimeerde], vergezeld van zijn moeder. 3.1 De rechtbank heeft bij voornoemd vonnis van 21 juni 2013 beslist zoals hiervoor, bij "1. Het geding in eerste aanleg", staat vermeld. De rechtbank heeft - samengevat - het volgende overwogen. Naar het oordeel van de rechtbank is onvoldoende gebleken dat [geïntimeerde] in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Naast de vorderingen van de stichtingen, waartegen mogelijk nog verzet openstaat, is niet van andere vorderingen gebleken. Het is volgens de rechtbank weliswaar de verantwoordelijkheid van [geïntimeerde] om een juiste opgave aan de stichtingen te doen, bijvoorbeeld dat bij hem geen werknemers in dienst zijn, zodat de hem opgelegde premies gewijzigd zouden kunnen worden, maar dat kan niet afdoen aan het feit dat niet is gebleken dat [geïntimeerde] in de voornoemde toestand verkeert. 3.2 De stichtingen kunnen zich met het oordeel van de rechtbank niet verenigen en stellen zich in hun beroepschrift - samengevat - op het volgende standpunt. De stichting Bedrijfstakpensioenfonds heeft [geïntimeerde] verschillende malen aangeschreven met het verzoek om informatie, teneinde objectief te kunnen bepalen of [geïntimeerde] al dan niet onder het (verplicht gestelde) bedrijfstakpensioenfonds valt. [geïntimeerde] heeft hierop niet gereageerd. [geïntimeerde] heeft ook geen bezwaar of vrijstellingsverzoek ingediend tegen de beslissing hem aan te sluiten bij het bedrijfstakpensioenfonds. Volgens de stichting Bedrijfstakpensioenfonds valt de onderneming van [geïntimeerde] dus onder de werkingssfeer van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 en die van het Besluit Bekendmaking wijziging van de verplichting tot deelneming in de stichting bedrijfstakpensioenfonds voor het beroepsvervoer over de weg. Ook naar aanleiding van de maandelijks door de stichting Bedrijfstakpensioenfonds aan [geïntimeerde] verzonden nota's, heeft [geïntimeerde] geen contact opgenomen met de stichting Bedrijfstakpensioenfonds als zou hij ten onrechte worden gefactureerd. SOOB stelt zich op hetzelfde standpunt. [geïntimeerde] valt volgens haar onder de werkingssfeer van de SOOB-CAO en is daarom gehouden periodiek een bijdrage aan de SOOB te betalen. [geïntimeerde] heeft SOOB evenmin bericht dat hij ten onrechte onder de SOOB-CAO valt, noch heeft hij naar aanleiding van de premiefacturen contact opgenomen met SOOB en bezwaar gemaakt tegen die facturen. Omdat de stichtingen van [geïntimeerde] geen betalingen ontvingen van de premiefacturen hebben zij [geïntimeerde] in rechte betrokken, hetgeen heeft geleid tot een verstekvonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Deventer, van 14 juni 2012. Voorts stellen de stichtingen dat een telefonische mededeling van [geïntimeerde] naar aanleiding van een brief van de advocaat van de stichtingen van 7 mei 2013, dat hij geen personeel in dienst zou hebben, niet voldoende is om wijzigingen door te voeren. Dit is [geïntimeerde] ook bericht, maar [geïntimeerde] heeft geen schriftelijke verklaring overgelegd. De stichtingen betwisten bij gebrek aan wetenschap dat [geïntimeerde] geen personeel in dienst heeft gehad. De stichtingen zijn van mening, aldus het beroepschrift, dat hun vorderingen nog steeds bestaan en dat [geïntimeerde] dus meerdere schuldeisers onbetaald laat. Gelet op het feit dat de stichtingen uit hoofde van een vonnis een vordering op [geïntimeerde] hebben, is volgens de stichtingen in ieder geval summierlijk van hun vorderingsrecht gebleken. Daarnaast stellen de stichtingen dat gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] thans voldoende inkomsten heeft of dat deze binnen afzienbare tijd zijn te verwachten, waarmee de vorderingen kunnen worden voldaan. Indien en voor zover de rechtbank terecht het verzoek van de stichtingen zou hebben afgewezen, stellen de stichtingen zich op het standpunt dat de kosten van de faillissementsaanvraag en alle daaruit voortvloeiende kosten voor rekening van [geïntimeerde] dienen te blijven c.q. te komen. 3.3 [geïntimeerde] heeft - samengevat - aangevoerd dat hij nooit personeel in dienst heeft gehad en dat op hem geen wettelijke verplichting rust om de stichtingen van de door hun gewenste informatie te voorzien. Hij heeft veel post niet ontvangen. De dagvaarding voor de procedure bij de kantonrechter en het daarop gewezen verstekvonnis heeft hij niet eerder gezien dan bij de stukken van de faillissementsaanvraag. [geïntimeerde] stelt niets aan de stichtingen verschuldigd te zijn en ook geen andere schulden te hebben. 3.4 Het hof overweegt als volgt. Ter zitting is de vraag aan de orde gesteld in hoeverre op [geïntimeerde] een wettelijke verplichting rust om de stichtingen van de door hen gewenste informatie te voorzien. De stichting Bedrijfstakpensioenfonds stelt zich op het standpunt dat deze verplichting te haren aanzien voortvloeit uit artikel 4 Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds, het Besluit Bekendmaking wijziging van de verplichting tot deelneming in de stichting bedrijfstakpensioenfonds voor het beroepsvervoer over de weg en de statuten van de stichting. Uit die regelingen vloeit naar het oordeel van het hof die verplichting echter niet voort, nu de adressanten van deze regelingen - voor zover het hof er kennis van heeft kunnen nemen - slechts deelnemers en werkgevers zijn in de zin van artikel 1 Pensioenwet. Vast is komen te staan dat [geïntimeerde] niet tot die doelgroep behoort: hij heeft niet alleen ter zitting van de rechtbank en het hof verklaard nooit personeel in dienst te hebben gehad, maar ook heeft hij - conform ter zitting gemaakte afspraak, waarvan de nakoming naderhand door mr. Trimbach is bevestigd - de door de stichtingen gewenste schriftelijke verklaring van die strekking na de zitting alsnog ondertekend en aan mr. Trimbach afgegeven. Naar mr. Trimbach ter zitting heeft meegedeeld nemen de stichtingen de juistheid van de inhoud van een dergelijke verklaring aan totdat van het tegendeel blijkt; dat dient thans ook ten aanzien van [geïntimeerde] het geval te zijn. 3.5 Als gevolg van het ondertekenen van de verklaring door [geïntimeerde] zal in elk geval de stichting Bedrijfstakpensioenfonds - zo heeft mr. Trimbach ter zitting meegedeeld - de premienota's crediteren. Daarmee komt de hoofdvordering van deze stichting te vervallen. Aangezien er aan getwijfeld kan worden of er op [geïntimeerde] een wettelijke verplichting heeft gerust om een dergelijke verklaring af te geven - het heeft er thans meer de schijn van dat hiertoe geen verplichting bestaat maar dat de stichtingen menen dat aangeschreven ondernemers behoren mee te werken aan het beantwoorden van de vraag of er premieplicht bestaat - staat niet buiten kijf of [geïntimeerde] de dan nog resterende, door de stichtingen gemaakte kosten van incasso en de proceskosten van de kantongerechtsprocedure zou moeten betalen. Het heeft er de schijn van dat verzet tegen het vonnis van 14 juni 2012 niet meer kan worden ingesteld. Het valt echter niet uit te sluiten dat een executiegeschil dat over genoemde kosten in voorkomend geval opgeworpen zou kunnen worden in het voordeel van [geïntimeerde] beslecht zou worden. In elk geval is in het kader van de onderhavige procedure niet langer aannemelijk dat de stichtingen - althans de stichting Bedrijfstakpensioenfonds - (thans nog) opeisbare vorderingen op [geïntimeerde] hebben die, zo zij (nog) mochten bestaan, de conclusie rechtvaardigen dat [geïntimeerde] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Het hof, recht doende in hoger beroep: - vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover de stichtingen daarbij zijn veroordeeld in de proceskosten; - bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door mr. J.D.S.L. Bosch, mr. J.B. de Groot en mr. H.J. de Ruijter en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 augustus 2013.