ECLI:NL:GHARL:2013:6810

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.101.331 (zaaknummer rechtbank Arnhem 217292) arrest van de eerste kamer van 27 augustus 2013 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats appellant], appellant, hierna: [appellant], advocaat: mr. D.M.H.R. Garé, tegen: de naamloze vennootschap ABN Amro Bank N.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, hierna: de bank, advocaat: mr. W.R.H. Jager. 1Het verdere verloop van geding in hoger beroep 1.1 Voor de procedure in eerste aanleg en het verloop van het geding in hoger beroep wordt verwezen naar het tussenarrest van dit hof van 13 maart 2012. In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Op eenparig verzoek van partijen heeft deze comparitie (na aanbrengen) geen doorgang gevonden en hebben partijen er voor gekozen om verder te procederen in hoger beroep. 1.2 Het verdere verloop blijkt uit: - de memorie van grieven met producties, - de memorie van antwoord met producties. 1.3 Vervolgens heeft de bank de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2De vaststaande feiten Tussen partijen staan de volgende feiten vast. 2.1 In 2002/2003 had [appellant] bij de bank onder nummer [rekeningnummer 1] een privé rekening met een ongeoorloofde, namelijk € 700 te boven gaande, debetstand en onder nummer [rekeningnummer 2] een flexibel krediet. 2.2 Nadat [appellant] de verschuldigde betalingen had nagelaten, heeft hij het schriftelijk voorstel van de bank van 27 februari 2003 met daarin de opsomming van hoofdsom van € 2.293,34 met rente en kosten alsmede een betalingsregeling voor de privé rekening geaccordeerd. Deze regeling heeft hij niet nageleefd. 2.3 Bij (niet in persoon betekende) dagvaarding van 19 juni 2003 heeft de bank [appellant] gedagvaard tot betaling van het debetsaldo van de privé rekening ad € 1.926,56 en het debetsaldo van het flexibel krediet ad € 5.799, te vermeerderen met de overeengekomen maandrente (toen 0,828% per maand), met als maximum de ten hoogste toegelaten kredietvergoeding krachtens artikel 35 Wet op het consumentenkrediet, te berekenen over € 5.893,75 alsmede te vermeerderen met de kwartaalrente naar 1,46% per maand over € 2.401,23, vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, alles met de proceskosten. 2.4 Bij verstekvonnis van 23 juli 2003 heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld tot betaling van € 8.294,98, te vermeerderen met de rente/vertragingvergoeding als in de dagvaarding omschreven en de proceskosten. 2.5 Het verstekvonnis is op 22 april 2010 aan [appellant] (niet in persoon) betekend met bevel om uit hoofde van de veroordeling en de inmiddels verstreken rente en de explootkosten € 15.887,40 te betalen. 2.6 Hiertegen heeft [appellant] bij brief van 6 mei 2010 aan de deurwaarder bezwaar gemaakt. Bij brief van 11 november 2010 heeft de deurwaarder hem geantwoord. Bij brief van 23 mei 2011 heeft de deurwaarder het verstekvonnis toegestuurd aan de advocaat van [appellant]. [appellant] heeft bij exploot van 8 juni 2011 verzet gedaan tegen het verstekvonnis. Het hof, recht doende in hoger beroep: verwijst de zaak naar de roldatum 10 september 2013 opdat [appellant] zich bij akte kan uitlaten naar aanleiding van rov. 3.4 en 3.6; houdt verder iedere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, H.E. de Boer en R.E. Weening, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2013. 3.1 Na een comparitie van partijen heeft de rechtbank in haar eindvonnis [appellant] ontvankelijk geoordeeld in zijn verzet en het verzet afgewezen met veroordeling van [appellant] in de kosten van de verzetprocedure. 3.2 Onder de (positieve) devolutieve werking van het hoger beroep, waarvan verderop zal blijken, beoordeelt het hof eerst de ontvankelijkheid van [appellant] in zijn verzet. Voor zover hier van belang moet het verzet volgens artikel 143 lid 2 Rv worden gedaan bij exploot van dagvaarding binnen vier weken na het plegen door de veroordeelde persoon (de gedaagde) van enige daad waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis aan hem bekend is. Dit houdt in dat de gedaagde zelf een handeling moet hebben verricht waaruit noodzakelijk en ondubbelzinnig valt op te maken dat hij over voldoende gegevens met betrekking tot (de inhoud en strekking van) zijn veroordeling beschikt om zich daartegen tijdig en adequaat te kunnen verzetten.. Het is inderdaad, zoals de bank aanvoert, opvallend dat [appellant] in zijn brief van 6 mei 2010 aan de deurwaarder de ontvangst van het schrijven van 22 april 2010 (het exploot van betekening) heeft bevestigd en dat hij in zijn brief melding heeft gemaakt van het bedrag van € 15.887,40, zoals dat in het exploot was opgenomen en, naar de bank opmerkt, dagelijks wijzigde. Daarbij valt verder op dat de brief van [appellant] van 6 mei 2010 dezelfde dossiernummers vermeldt als het exploot van 22 april 2010. Toch is niet voldoende gebleken dat [appellant] op 6 mei 2010 over voldoende gegevens met betrekking tot (de inhoud en strekking van) zijn veroordeling beschikte om zich daartegen tijdig en adequaat te kunnen verzetten. Naar [appellant] onweersproken heeft aangevoerd, hoorde hij van een bewoner van zijn oude adres dat er een vordering van de bank op hem was van € 15.887,40, was de envelop van de deurwaarder leeg, heeft hij naar aanleiding daarvan contact opgenomen met de afzender en toen het bedrag van € 15.887,40 en de dossiernummers van een medewerker van het deurwaarderskantoor vernomen met het advies een bezwaarschrift in te dienen. [appellant] is derhalve terecht ontvangen in zijn verzet. 3.3 Grief I richt [appellant] tegen het oordeel van de rechtbank dat het ontbreken van een door [appellant] ondertekend document met betrekking tot het flexibel krediet op zichzelf nog niet tot de conclusie kan leiden dat de uit deze overeenkomst voortvloeiende vordering niet verschuldigd is. Hierover oordeelt het hof als volgt. [appellant] erkent het bestaan van de privé rekening en van het flexibel krediet. Hij maakt er bezwaar tegen dat de bank de onderliggende, volgens haar getekende overeenkomsten niet in het geding heeft gebracht. De bank heeft daartegenover aangevoerd dat zij hierover niet meer beschikt. Aan [appellant] moet worden toegegeven dat in beginsel van een schuldeiser en zeker van een bank mag worden verwacht dat zij de relevante privé rekening gegevens, waaronder de daaraan ten grondslag liggende overeenkomsten, bewaart gedurende in ieder geval de tijd dat de schuldeiser deze tegenover de schuldenaar wil inroepen. Dat de bank thans niet meer over deze getekende overeenkomsten beschikt (zij zou de relevante stukken nog wel hebben overgelegd in de verstekprocedure), bemoeilijkt haar bewijspositie maar is voor haar vordering niet zonder meer fataal. Zij heeft immers wel voor de comparitie in eerste aanleg (als productie 4) met betrekking tot het flexibel krediet de contract- en mutatiegegevens van 15 juli 2002 tot en met 31 maart 2003 overgelegd met een eindsaldo van € 5.799, welk bedrag de bank bij de inleidende dagvaarding heeft gevorderd. Met betrekking tot de privé rekening heeft de bank voor de comparitie in eerste aanleg (als productie 8) een door [appellant] ondertekende betalingsregeling d.d. 25 februari 2003 overgelegd voor een hoofdsom van toen € 2.293,34, hetgeen volgens de inleidende dagvaarding van 19 juni 2003 inclusief rente en kosten was opgelopen tot € 2.401,23. Aldus heeft de bank haar vordering wel voldoende overeenkomstig artikel 21 Rv gesubstantieerd. Grief I wordt verworpen. 3.4 Onder de grieven II en III voert [appellant] aan dat hij beide schulden al lang heeft afgelost, naar hij meent in 2003, hetgeen de bank gemotiveerd bestrijdt. Hierover oordeelt het hof als volgt. De stelplicht en bewijslast van betaling van een schuld rusten op de schuldenaar, hier dus [appellant]. Dat deze beide schulden volgens productie 15 bij memorie van grieven niet voorkomen in informatie uit het Centraal Krediet Informatiesysteem (CKI), betekent niet dat zij niet bestaan. Het BKR vermeldt in zijn betreffende brief van 7 juni 2010 dat het overzicht is gemaakt op basis van de gegevens die [appellant] heeft ingevuld op het aanvraagformulier, hetgeen de vraag oproept in hoeverre de verstrekte gegevens zijn beïnvloed door de wijze waarop die zijn aangevraagd. Omdat de desbetreffende aanvraag niet is overgelegd, acht het hof voorzichtigheid geboden. Daarnaast strekt het CKI niet tot bewijslevering van het niet (meer) bestaan van schulden, maar moet er rekening mee worden gehouden dat het CKI geen gegevens heeft van schulden die niet bij het BKR zijn aangemeld (zoals de bank heeft aangevoerd). Hetgeen [appellant] aanvoert met betrekking tot een kredietkwestie van een ander (een zekere mw. [naam derde]), waaruit zou moeten blijken dat er bij de bank kennelijk wel vaker iets fout gaat, rechtvaardigt evenmin het oordeel dat zijn schulden zijn tenietgegaan. Tenslotte beroept [appellant] zich op een scan van een bankafschrift van zijn flexibel krediet van 27 juli 2002 (producties 9 en 10 bij memorie van grieven) volgens welk het eerdere saldo van € 3.000 debet toen door een bijschrijving van € 3.000 vanaf de privé rekening uitkwam op € 0. Daartegen heeft de bank gemotiveerd aangevoerd dat dit document is vervalst (zie haar producties 14 en 15a en 15b bij memorie van antwoord). Volgens de door de bank overgelegde contract- en mutatiegegevens (productie 4 van de bank voor de comparitie) zou [appellant] namelijk op 15 en 17 juli 2002 telkens € 1.000 hebben opgenomen en, na wijziging van de kredietlimiet, op 22, 26 en 29 juli 2002 achtereenvolgens € 500, € 2.000 en € 1.500, waarmee de limiet van € 6.000 was bereikt en waarna nog slechts debetrenten en ondergeschikte betalingen zijn geboekt. Als de door [appellant] ingeroepen overschrijving van € 3.000 van 22 juli 2002 zou hebben plaatsgevonden, zou het flexibel krediet een positief saldo van € 1.000 en, ingeval van gelijktijdige opname van € 500, van € 500 hebben laten zien, hetgeen bij een flexibel krediet niet erg voor de hand ligt. De stelplicht en bewijslast van de authenticiteit van het document rusten op degene die zich er op beroept. [appellant] mag zich bij akte over dit beroep op vervalsing en de echtheid van het document uitlaten. Daarbij mag hij tevens ingaan op het mutatieoverzicht flexibel krediet dat de bank voor het eerst bij memorie van antwoord als productie 11b heeft overgelegd, waaruit niet blijkt van een bijbetaling van € 3.000, en eveneens op de afschriften van de privé rekening die de bank als productie 12 heeft overgelegd en waaruit niet blijkt van een afschrijving op of omstreeks 22 juli 2002 van € 3.000 naar het flexibel krediet. Ter comparitie in eerste aanleg heeft [appellant] verklaard dat hij begin 2003 alles cash heeft betaald bij het ABN Amro filiaal aan de Kronenburgpassage te Arnhem, maar dat hij niet meer weet of hij daarvan toen een kwitantie heeft gekregen en deze kwitantie in ieder geval niet meer kan vinden en overleggen. Daaraan heeft hij toegevoegd niet te kunnen bewijzen dat hij alles heeft voldaan. In hoger beroep heeft [appellant], afgezien van overlegging van de scan, geen ander bewijs bijgebracht of, hierop toegespitst, aangeboden. Daarom staat de omvang van de schuld van de privé rekening vast. 4.1 [appellant] mag zich bij akte uitlaten naar aanleiding van rov. 3.4 en 3.6. 4.2 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. Dat geldt vooralsnog eveneens voor het flexibel krediet, tenzij het gescande document echt is. 3.5 Onder grief V betwist [appellant] dat hij in verzuim geraakt is. Hierover oordeelt het hof als volgt. [appellant] heeft in de loop van 2002 en het voorjaar van 2003 de over de privé rekening en over het flexibel krediet overeengekomen per kwartaal en maand verschuldigde renten niet langer betaald. Hierdoor is het verzuim krachtens artikel 6:83, aanhef en onder a. BW ingetreden zonder dat een ingebrekestelling nodig was. Daarom is niet van belang of en waarom diverse brieven van de bank [appellant] destijds niet zouden hebben bereikt. Wegens het verzuim was de bank bevoegd tot opeising van de hoofdsommen. Indien [appellant] de daartoe strekkende brieven niet zou hebben ontvangen, zoals hij aanvoert, was de inleidende dagvaarding daartoe in ieder geval wel voldoende. Grief V wordt verworpen. 3.6 Onder grief IV voert [appellant] aan dat de bedongen kwartaal- en maandrenten (van 1,46% per maand over het debetsaldo op de privé rekening en van 0,828% per maand over het flexibel krediet) ingevolge artikel 3:324 lid 3 BW tot vijf jaar voor de stuitingsbrief van 23 mei 2011 zijn verjaard. Hierover oordeelt het hof als volgt. Volgens artikel 3:324 lid 1 BW verjaart de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een rechterlijke uitspraak door verloop van twintig jaren na de aanvang van de dag, volgende op die van de uitspraak. In afwijking hiervan bepaalt lid 3 de verjaringstermijn op vijf jaren voor hetgeen ingevolge de uitspraak bij het jaar of kortere termijn moet worden betaald. Het kan hier een hoofdverplichting tot periodieke betaling betreffen, maar ook gaan om bijkomende verplichtingen, bijvoorbeeld betaling van renten (aldus MvA II, Parl. Gesch. 3, p. 943). Voor toepasselijkheid van de vijfjaarstermijn verlangt lid 3 echter tevens dat dit periodieke karakter moet volgen uit de uitspraak. Aldus wordt in het vonnis een duidelijk onderscheid tot stand gebracht tussen enerzijds de hoofdsom, waaronder eerder vervallen renten, die dan onder de lange verjaring valt, en anderzijds de afzonderlijk in het vonnis vermelde, meestal pas later opeisbare renten, die onder de korte verjaring vallen. Zo wordt tegemoetgekomen aan het door de wetgever onderkende gevaar voor de schuldenaar dat geldbedragen bij niet-betaling tot onredelijke hoogten zullen oplopen. De schuldenaar kan dan immers uit het vonnis afleiden welke schulden bij niet-betaling verder zullen oplopen. Bij het verstekvonnis van 23 juli 2003 is [appellant], naast de hoofdveroordeling, veroordeeld tot betaling van de overeengekomen rente (welke rente toen 0,828% per maand bedroeg), met als maximum de ten hoogste toegelaten kredietvergoeding krachtens artikel 35 Wet op het consumentenkrediet, te berekenen over € 5.893,75 alsmede te vermeerderen met de kwartaalrente naar 1,46% per maand over € 2.401,23, alles vanaf 19 juni 2003. Voor deze vanaf 19 juni 2003 periodiek vervallen renten gelden dus de korte verjaringstermijnen. Naar [appellant] zelf erkent, zijn de verjaringstermijnen in ieder geval gestuit door de deurwaardersbrief van 23 mei 2011. Uit een en ander vloeit voort dat de tussen 19 juni 2003 en 23 mei 2006 opeisbaar geworden rentetermijnen zijn verjaard, tenzij reeds werd gestuit door het exploot van betekening van 22 april 2010, op welke stuiting de bank zich voor het eerst heeft beroepen bij memorie van antwoord. Indien dit verweer zou opgaan, zijn enkel de tussen 19 juni 2003 en 22 april 2005 opeisbaar geworden rentetermijnen verjaard. Op dit stuitingsberoep, waarvoor onder meer artikel 3:325 BW van belang kan zijn, mag [appellant] nog bij akte reageren. Volgens de bank komt [appellant] geen beroep op verjaring toe omdat hij haar ernstig heeft belemmerd bij de executie door niet zelf te zorgen dat zijn werkelijke woon- en/of verblijfplaats bekend was bij de GBA. Naar het oordeel van het hof ontneemt een gebrek aan zorg op dit punt bij de schuldenaar hem niet zonder meer zijn bevoegdheid om zich op verjaring te beroepen. 3.7 Onder grief VI beroept [appellant] zich opnieuw op rechtsverwerking. De bank is pas op 22 april 2010 overgegaan tot betekening (niet in persoon) van het verstekvonnis van 23 juli 2007. De bank heeft te lang stilgezeten. Daardoor heeft zij bij [appellant] het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij haar aanspraak niet meer geldend zou maken. Ook heeft zij [appellant] daardoor in een onredelijk benadeelde positie gebracht waarin het voor hem nu niet meer mogelijk is om tegenover de stukken van de bank (sluitend) (tegen-) bewijs te leveren. Volgens [appellant] heeft hij namelijk de ter zake doende bescheiden intussen bij meerdere verhuizingen weggegooid. Hierover oordeelt het hof als volgt. [appellant] verbleef, volgens zijn zeggen, al op 10 april 2003 niet meer op het bij de GBA ingeschreven adres [adres 1] te [woonplaats]. Op 20 augustus 2003 heeft de deurwaarder vergeefs getracht daar een exploot uit te brengen (zie productie 12 bij de door de bank voor de comparitie in eerste aanleg ingezonden stukken). Op 31 oktober 2003 heeft de gemeente [appellant] daar ambtshalve uitgeschreven, waarna hij pas weer op 10 maart 2006 werd ingeschreven, toen op het adres [adres 2] te [woonplaats], totdat hij van daar af op 27 maart 2008 met onbekende bestemming is vertrokken om zich weer in te schrijven op 12 oktober 2009 aan de [adres 3] te [woonplaats 2] (zie productie 17 bij memorie van grieven). In overeenstemming hiermee heeft de bank ter comparitie in eerste aanleg verklaard dat de zaak lang is blijven liggen omdat in de GBA te zien was dat het adres van [appellant] in onderzoek was, waarna met betekening moest worden gewacht tot betere tijden. Aan [appellant] kan wel worden toegegeven dat de bank na het frustra-exploot van 20 augustus 2003 niet al te voortvarend is geweest met het naspeuren van zijn woonplaatsen, maar daar staat tegenover dat [appellant] zelf een aantal malen is verhuisd en daarbij leemten in de GBA heeft laten ontstaan. Dat de bank alleen maar heeft stilgezeten, kan daarom niet worden volgehouden. In appel heeft [appellant] het door hem ingeroepen vertrouwen niet verder feitelijk onderbouwd, zodat daaraan wordt voorbijgegaan. Zijn beroep op benadeling in zijn (tegen-) bewijspositie oordeelt het hof in het licht van andere door hem uitgezochte zaken (de scan van het flexibel krediet afschrift, het overzicht van zijn woon- en verblijfplaatsen in het GBA, zijn gegevens uit het BKR, de kredietkwestie van mw. [naam derde]) niet overtuigend en in ieder geval te gering om daaraan het ver strekkende gevolg te verbinden dat het naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de bank thans nog haar rechten geldend maakt. Grief VI treft geen doel.