ECLI:NL:GHARL:2013:BZ8201

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.116.136 (zaaknummer rechtbank Arnhem 234426 ) arrest van de eerste kamer van 23 april 2013 in de zaak van de stichting Stichting Sint Josephscholen, gevestigd te Nijmegen, appellante, hierna: de school, advocaat: mr. S.C. Veenhoff, tegen: 1.[geïntimeerde sub 1], 2. [geïntimeerde sub 2], beiden wonende te [woonplaats], geïntimeerden, hierna: de ouders, advocaat: mr. S.M.M. Teklenburg. Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 11 oktober 2012 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem tussen de school als gedaagde in conventie/eiseres in voorwaardelijke reconventie en de ouders als eisers in conventie/gedaagden in voorwaardelijke reconventie heeft gewezen. 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 25 oktober 2012 (met grieven met producties), - de memorie van antwoord met producties, - de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij bericht van 21 februari 2013 door mr. Teklenburg namens de ouders zijn ingebracht en de stukken die bij bericht van 22 februari 2013 door mr. Veenhoff namens de school zijn ingebracht. 2.2 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier). 2.3 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem. 3. De vaststaande feiten 3.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals door de voorzieningenrechter vastgesteld in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.15 van het (bestreden) vonnis van 11 oktober 2012. Daarnaast gaat het hof uit van de navolgende feiten: 3.2 De school is een bijzondere school als bedoeld in artikel 1 van de Wet op het primair onderwijs (Wpo). 3.3 Op 11 oktober 2012 heeft een hoorzitting plaatsgevonden waarbij het bezwaar van de ouders tegen het besluit van de school van 13 september 2012 om [kind 1] en [kind 2] met ingang van 18 oktober 2012 te verwijderen (hierna: het verwijderingsbesluit) is behandeld. 3.4 Bij besluit van 15 oktober 2012 (hierna: het besluit op bezwaar) heeft de school het bezwaar van de ouders tegen het verwijderingsbesluit ongegrond verklaard. 3.5 Tegen het besluit op bezwaar van 15 oktober 2012 staat geen hogere (bestuursrechtelijke) voorziening open. 3.6 Er is door de ouders noch door de school een (civielrechtelijke) bodemprocedure ingeleid. Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem van 11 oktober 2012 in conventie en doet opnieuw recht; wijst de vorderingen van de ouders alsnog af; veroordeelt de ouders in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van de school wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 267, - voor verschotten en op € 816, - voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 758,17 voor verschotten en op € 2682, - voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, Ch.E. Bethlem en A.S Gratama en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 april 2013. 4.1 Tegen de afwijzing van de voorwaardelijke vordering in reconventie heeft de school geen grieven gericht, zodat de omvang van de rechtsstrijd in beroep is beperkt tot het geding in conventie. 4.2 Deze zaak gaat -zakelijk weergegeven- over het besluit van de school van 13 september 2012 om de kinderen [kind 1] en [kind 2] van school te verwijderen met ingang van 18 oktober 2012. Volgens de school ontbreekt door de wijze waarop de ouders met de school communiceren iedere basis voor vruchtbare samenwerking tussen de school en de ouders en zijn alle pogingen om tot een werkbare situatie te komen, waaronder het op kosten van de school inzetten van mediation, mislukt. Dit betekent, aldus de school, dat in het belang van [kind 1] en [kind 2] en in het belang van de andere leerlingen en de leerkrachten van de school, [kind 1] en [kind 2] van de school moeten worden verwijderd. De ouders hebben in kort geding bij de rechtbank gevorderd dat de werking van het verwijderingsbesluit hangende de bodemprocedure wordt geschorst en dat [kind 1] en [kind 2] hangende de bodemprocedure onverminderd toegang dient te worden verleend tot de school. 4.3 Bij het bestreden vonnis van 11 oktober 2012 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem bepaald dat de werking van het verwijderingsbesluit wordt geschorst en dat aan [kind 1] en [kind 2] toegang moet worden verleend tot de school totdat door de bestuursrechter in beroep is beslist ten aanzien van de beslissing op bezwaar. De voorzieningenrechter is van oordeel dat waar ieder beleid omtrent de verwijdering van leerlingen bij de school ontbreekt, het, mede gelet op de ingrijpendheid van het verwijderingsbesluit, op de weg van de school had gelegen om de ouders voorafgaand aan het verwijderingsbesluit tenminste éénmaal duidelijk te maken wat hun manier van communiceren voor effect had op de betrokkenen. Daarbij had de school de ouders dienen duidelijk te maken dat de door hen gebezigde wijze van communicatie niet langer werd getolereerd en dat er bij een voorzetting daarvan geen andere mogelijkheid was voor de school dan de kinderen van de school te verwijderen. Door het ontbreken van een dergelijke waarschuwing en het (daardoor) niet beproeven van een minder vergaande maatregel om de problemen tussen de ouders en de school op te lossen, zijn de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit geschonden, aldus de voorzieningenrechter. 4.4 Onder aanvoering van 10 grieven (waarbij de laatste grief per abuis is genummerd als grief IX) komt de school in beroep tegen het bestreden vonnis. 4.5 Grief I en IX (in randnummer 45 van de dagvaarding in hoger beroep) lenen zich voor gezamenlijke behandeling nu daarin door de school aan de orde wordt gesteld dat de voorzieningenrechter er bij zijn beslissing ten onrechte van is uitgegaan dat de bestuursrechter bevoegd is om kennis te nemen van beroep van de ouders tegen het besluit op bezwaar. De school wijst er in de toelichting op de grieven I en IX op dat zij een stichting is voor bijzonder onderwijs en dat dit meebrengt dat ter zake van door haar genomen besluiten, zoals het verwijderingsbesluit en het besluit op bezwaar, de civiele rechter en niet de bestuursrechter bevoegd is. Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof voorop dat artikel 40 Wpo regels geeft over de verwijdering van een leerling. Artikel 63 lid 2 en 3 Wpo bepaalt voor bijzondere scholen: “2 Indien het bevoegd gezag van een bijzondere school op grond van artikel 40 weigert een leerling toe te laten dan wel een leerling verwijdert, deelt het de beslissing daartoe, schriftelijk en met redenen omkleed, mede door toezending of uitreiking aan de ouders. Daarbij wordt tevens de inhoud van het bepaalde in het derde lid, eerste volzin, vermeld. Voordat het bevoegd gezag van een bijzondere school op grond van dat artikellid beslist tot verwijdering van een leerling, hoort het de ouders van de leerling, onverminderd het bepaalde in dat artikellid. Het bevoegd gezag neemt de beslissing, bedoeld in de eerste volzin, zo spoedig mogelijk, met dien verstande dat de beslissing over de toelating van een leerling voor wie een leerlinggebonden budget beschikbaar is uiterlijk drie maanden na ontvangst van het verzoek tot toelating wordt genomen. 3 Binnen 6 weken na de mededeling, bedoeld in het tweede lid, kunnen de ouders bij het bevoegd gezag schriftelijk hun bezwaren kenbaar maken tegen de beslissing. Het bevoegd gezag beslist binnen 4 weken na ontvangst van de bezwaren. Alvorens te beslissen hoort het bevoegd gezag de ouders.” Anders dan bij een openbare school in de zin van de Wpo staat tegen de in artikel 63 lid 3 Wpo bedoelde beslissing (het besluit op bezwaar) geen beroep op de bestuursrechter open. Dit betekent dat de grieven I en IX van de school slagen, in die zin dat het dictum van het bestreden vonnis onder 7.1 en 7.2 (dat het verwijderingsbesluit wordt geschorst en [kind 1] en [kind 2] toegang dient te worden verleend totdat door de bestuursrechter in beroep is beslist ten aanzien van de beslissing op bezwaar) niet in stand kan blijven, omdat tegen het (na het bestreden vonnis genomen) besluit op bezwaar van 15 oktober 2012 geen hogere bestuursrechterlijke voorziening openstaat. 4.6 Nu de ouders in eerste aanleg hebben gevorderd dat de werking van het verwijderingsbesluit hangende de bodemprocedure wordt geschorst en dat [kind 1] en [kind 2] hangende die bodemprocedure onverminderd toegang hebben tot de school (en niet zoals de voorzieningenrechter heeft toegewezen “ totdat door de bestuursrechter in beroep is beslist ten aanzien van de beslissing op bezwaar”) zal het hof die vorderingen van de ouders, mede in het licht van de devolutieve werking van het appel, opnieuw beoordelen. Daarvoor geldt het volgende. De ouders hebben noch in de stukken, noch desgevraagd tijdens de pleidooien in hoger beroep, duidelijk gemaakt op welke bodemprocedure zij in hun vorderingen doelen. Daarentegen is wel komen vast te staan dat zij tegen of in verband met het verwijderingsbesluit geen bodemprocedure hebben ingeleid. Evenmin hebben zij een bodemprocedure ingeleid naar aanleiding van het besluit op bezwaar. Desgevraagd hebben de ouders tijdens de pleidooien in hoger beroep verklaard ook niet voornemens te zijn een bodemprocedure te starten, omdat zij zich zullen neerleggen bij de uitspraak van het hof in de onderhavige zaak. Dit betekent dat het hof (na vernietiging van het bestreden vonnis) de vorderingen van de ouders bij gebreke van een bodemprocedure alsnog zal dienen af te wijzen. 4.7 Ten overvloede merkt het hof nog het volgende op. Door de grieven II tot en met VIII heeft de school het hele geschil tussen haar en de ouders aan het hof voorgelegd. Alhoewel het hof vanwege het niet zijn ingeleid van een bodemprocedure niet aan de materiële beoordeling van het geschil toekomt, is het hof voorshands van oordeel dat het beroep van de school ook in die zin zou slagen. Daartoe overweegt het hof als volgt. Bij de waardering van de feiten en omstandigheden die tot het verwijderingsbesluit en het besluit op bezwaar hebben geleid, dient het hof zich zowel vanwege de beleidsvrijheid die de school bij het nemen van dergelijke besluiten heeft, als vanwege het feit dat het hier gaat om een toetsing in kort geding, terughoudend op te stellen. In dat licht is voorshands voldoende aannemelijk dat de school een consistente en zorgvuldige houding heeft aangenomen en zich voldoende heeft ingespannen om de problemen die zijn gerezen tussen de ouders en diverse personen binnen de school (waaronder de groepsleerkracht van [kind 1], de intern begeleider van de school, de bouwcoördinator van de school en de directeur van de school) op te lossen op een wijze die het ultimum remedium van de verwijdering van [kind 1] en [kind 2] zou hebben kunnen voorkomen. 5.1 De grieven I en IX slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Bij behandeling van de overige grieven heeft de school geen belang. De vorderingen van de ouders dienen te worden afgewezen. 5.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof de ouders in de kosten in beide instanties veroordelen.