ECLI:NL:GHARL:2013:CA2168

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.119.671/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 137700/KG ZA 12-352)

arrest in kort geding van de tweede kamer van 4 juni 2013

in de zaak van

1. [appellant sub 1],

wonende te [woonplaats],

2. [appellante sub 2],

wonende te [woonplaats], [land]

appellanten,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],

advocaat: mr. H.F.M. Struycken, kantoorhoudend te Amsterdam,

tegen

De Staat der Nederlanden,

gevestigd te 's-Gravenhage,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: de Staat,

advocaat: mr. M.M.C. van Graafeiland, kantoorhoudend te 's-Gravenhage.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 14 december 2012 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Groningen.

2.1 Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 21 december 2012 (met grieven),

- een conclusie van eis (met producties,)

- de memorie van antwoord,

- een akte van [appellanten],

- een antwoordakte.

2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3 De vordering in de memorie van grieven van [appellanten] luidt:

"het vonnis van de rechtbank Groningen van 14 december 2012, rolnummer 137700/KG ZA 12-352 tussen appellanten als eisers en geïntimeerde als gedaagde gewezen te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van eisers toe te wijzen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding."

2.4. De conclusie in de memorie van antwoord luidt:

“tot bekrachtiging van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Groningen van 14 december 2012, gewezen onder zaak-/rolnummer 137700/KG ZA 12-352, zo nodig met verbetering of aanvulling van gronden, met veroordeling van appellanten in de aan de zijde van de Staat gevallen kosten van het geding in hoger beroep en met verklaring dat deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad zal zijn, zulks met bepaling dat over die proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te dezen te wijzen arrest.”

3.1. De volgende feiten zijn tussen partijen niet in geschil.

3.1.1. [appellanten] zijn de ouders van [kind 1], [kind 2] en [kind 3], geboren respectievelijk op [geboortedatum], [geboortedatum] en [geboortedatum] (hierna: de kinderen).

3.1.2. [appellanten] zijn samen met de kinderen in november 2011 vertrokken naar Duitsland. Op 23 november 2011 hebben zij zich laten inschrijven in [woonplaats], Duitsland.

3.1.3. De Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de Raad) heeft op 25 november 2011 bij de rechtbank Groningen een verzoekschrift ingediend strekkende tot (voorlopige) ondertoezichtstelling van de drie minderjarige kinderen en verlening van een machtiging tot (spoed)uithuisplaatsing in een voorziening voor pleegzorg voor de duur van drie maanden.

3.1.4. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 25 november 2011 van de kinderrechter in de rechtbank Groningen zijn de kinderen voor de duur van drie maanden voorlopig onder toezicht gesteld van bureau jeugdzorg Groningen (hierna: BJZ) en is een machtiging tot (spoed)uithuisplaatsing voor de duur van vier weken verleend.

3.1.5. Op 6 december 2011 is namens BJZ bij de politie Groningen aangifte gedaan van onttrekking aan het gezag van de drie kinderen (artikel 279 Sr).

3.1.6. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 14 december 2011 van de kinderrechter in de rechtbank Groningen is, voor zover van belang:

- de beschikking van de kinderrechter van 25 november 2011 bekrachtigd,

- zijn de kinderen met ingang van 25 februari 2012 (definitief) onder toezicht van BJZ gesteld voor de duur van 1 maand, derhalve tot 25 maart 2012, en

- is een machtiging verleend tot uithuisplaatsing van de kinderen in een voorziening voor pleegzorg voor de duur van de ondertoezichtstelling.

3.1.7. De kinderen zijn op 23 december 2011 op grond van de beschikking van 14 december 2011 in Duitsland door het Duitse Jugendambt van hun verblijfplaats [woonplaats] ondergebracht in een kindertehuis. Op 27 december 2011 zijn de kinderen vervolgens overgedragen aan BJZ in Nederland.

3.1.8. Op 27 december 2011 is door de officier van justitie in Assen tegen [appellanten] op grond van ‘Kinderontvoering’ een Europees arrestatiebevel uitgevaardigd.

3.1.9. Bij beschikking van dit hof van 1 maart 2012 is, voor zover relevant, afgewezen het hoger beroep van [appellanten] tegen de beschikking van de kinderrechter Groningen van 25 november 2011 voor zover daarbij de voorlopige ondertoezichtstelling is uitgesproken, is deze beschikking voor het overige bekrachtigd en is ook de beschikking van de kinderrechter Groningen van 14 december 2011 bekrachtigd. Het hof oordeelde onder meer dat de Nederlandse rechter (internationaal) bevoegd was om over de ondertoezichtstelling en de machtiging uithuisplaatsing te beslissen, kort gezegd omdat de kinderen op het moment van het indienen van het verzoekschrift door de Raad op 25 november 2011 hun gewone verblijfplaats nog hadden in Nederland.

3.1.10. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 22 maart 2012 van de kinderrechter in de rechtbank Groningen:

- zijn de kinderen met ingang van 25 maart 2012 voor de duur van 11 maanden onder toezicht van BJZ gesteld, en

- is met ingang van 25 maart 2012 machtiging tot uithuisplaatsing van de kinderen verleend voor de duur van vier maanden.

3.1.11. Op 27 juni 2012 hebben [appellanten] tegen verschillende rechters, een officier van justitie, een gezinsvoogd en een pleegouder aangifte gedaan ter zake van onder meer (medeplegen van) kinderontvoering, gijzeling, het opnemen van een valse aangifte, valsheid in geschrift, misleiding en geestelijke en psychische mishandeling van minderjarigen jonger dan 12 jaar. Bij brief van 16 juli 2012 heeft de officier van justitie van het Landelijk Parket aan [appellanten] meegedeeld geen aanleiding te zien een strafrechtelijk onderzoek in te stellen.

3.1.12. [appellanten] hebben bij verzoekschrift van 19 juni 2012 de rechtbank in Den Haag verzocht de beschikkingen van de kinderrechter in de rechtbank Groningen van 25 november 2011 en 14 december 2011 en de beschikking van dit hof van 1 maart 2012 nietig te verklaren, de teruggeleiding van de kinderen te gelasten naar Duitsland (omdat BJZ de kinderen in december 2011 zou hebben ontvoerd) en voor recht te verklaren dat ‘de feitelijke uithuisplaatsing onrechtmatig is.’ Bij beschikking van 20 juli 2012 heeft de rechtbank Den Haag onder meer het verzoek tot nietigverklaring van de beschikkingen van de kinderrechter in de rechtbank Groningen van 25 november 2011 en 14 december 2011 afgewezen, het verzoek tot teruggeleiding van de kinderen naar Duitsland afgewezen en bevolen dat de procedure wat betreft de verzochte verklaring voor recht zal worden voortgezet volgens de regels die gelden voor de dagvaardingsprocedure. [appellanten] hebben tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld bij het hof Den Haag. Dat hof heeft op 29 augustus 2012 de beschikking van de rechtbank van 20 juli 2012 bekrachtigd. Tegen de beschikking van het hof Den Haag van 29 augustus 2012 hebben [appellanten] cassatieberoep ingesteld.

3.1.13. Bij beschikkingen van de kinderrechter in de rechtbank Groningen van respectievelijk 23 juli 2012 en 21 september 2012 is de machtiging tot uithuisplaatsing van de kinderen in een voorziening voor pleegzorg verlengd tot 25 september 2012 respectievelijk 25 februari 2013.

3.1.14. [appellanten] hebben de kinderen op 28 september 2012 bij een begeleid bezoek meegenomen naar Duitsland. Namens BJZ is diezelfde dag aangifte gedaan van ’onttrekking van minderjarigen aan het wettelijk over hen gestelde gezag in de zin van artikel 279 van het Wetboek van Strafrecht.’ Eveneens op 28 september 2012 heeft de officier van justitie in Groningen een Europees arrestatiebevel tegen [appellanten] uitgevaardigd ter zake van het strafbare feit van artikel 279 Sr.

3.1.15. Bij brieven van 17 oktober 2012 en 31 oktober 2012 heeft de advocaat van [appellanten] de hoofdofficier van justitie in Groningen verzocht om de opsporingsactiviteiten ‘naar het gezin’ te staken. Dat verzoek is bij brief van de officier van justitie van 12 november 2012 afgewezen, op de grond dat sprake is van een redelijk vermoeden dat [appellanten] zich schuldig hebben gemaakt aan overtreding van artikel 279 Sr.

3.1.16. Bij arrest van 4 januari 2013 heeft de Hoge Raad het tegen de onder 3.1.9. genoemde beschikking van dit hof ingestelde cassatieberoep verworpen.

4.1. [appellanten] hebben gevorderd dat de Staat wordt bevolen alle opsporingsactiviteiten te beëindigen en alle arrestatiebevelen in te trekken en opdracht te geven aan Duitse en Nederlandse autoriteiten opsporing en vervolging van [appellanten] en de kinderen te beëindigen dan wel op te schorten, totdat de Duitse rechter een in kracht van gewijsde gegaan bevel tot teruggeleiding heeft gegeven, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,-- voor iedere daad van opsporing en/of vervolging die er plaats zal vinden en voor ieder uur dat een lid van het gezin van zijn/haar vrijheid is beroofd, na betekening van het vonnis. Daaraan leggen zij ten grondslag, kort gezegd, dat de redelijkheid van de opsporing door middel van de uitvaardiging van een Europees arrestatiebevel ontbreekt, nu (mede uit de contactjournalen van BJZ) blijkt dat dit middel bij uitstek door het OM wordt aangewend om de verdragsrechtelijke bepalingen dat de Duitse rechter en de centrale autoriteit gekend moeten worden in een teruggeleidingsverzoek te ondermijnen. Op het moment dat de kinderen bij de ouders weg waren gehaald werd het arrestatiebevel immers weer ingetrokken, aldus [appellanten].

4.2. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen. Daartoe overwoog hij dat niet is gebleken van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat in redelijkheid niet te begrijpen valt waarom het onderhavige strafrechtelijk onderzoek is ingesteld en daarmee verband houdende opsporingsactiviteiten jegens [appellanten] – zoals het uitvaardigen van Europese arrestatiebevelen – worden verricht.

5.1. De vorderingen van [appellanten] strekken er naar de kern genomen toe, zo begrijpt het hof, om de Staat te bevelen op straffe van verbeurte van dwangsommen alle jegens [appellanten] bestaande opsporingsactiviteiten in verband met de jegens hen gerezen verdenking van overtreding van artikel 279 Sr te staken, en in het verlengde daarvan de Europese arrestatiebevelen in te trekken, totdat de Duitse rechter een in kracht van gewijsde gegaan bevel tot teruggeleiding van de kinderen heeft gegeven. Voor zover in die vorderingen tevens besloten ligt de Staat te bevelen alle opsporingsactiviteiten jegens de kinderen te staken, kan die vordering niet slagen omdat niet de kinderen, maar [appellanten], verdacht worden van overtreding van het misdrijf van artikel 279 Sr, en derhalve de opsporingsactiviteiten en arrestatiebevelen ook niet de kinderen betreffen.

5.2. Ook het hof stelt bij de beoordeling van de grieven van [appellanten] het volgende, terecht niet bestreden, toetsingskader voorop.

5.3. Bij de Staat, meer in het bijzonder het openbaar ministerie, rust het vervolgingsmonopolie. Dientengevolge komt hem een ruime beleidsvrijheid toe bij de beantwoording van de vraag of een strafrechtelijk onderzoek moet worden ingesteld of achterwege dient te blijven. Deze afweging zal in beginsel door de voorzieningenrechter – en in hoger beroep door de appelrechter – moeten worden gerespecteerd, nu de wet niet voorziet in een voorafgaand rechterlijk toezicht op de opsporing en bewijsvergaring zoals die onder het gezag van het openbaar ministerie plaatsvindt. Dit is ook in overeenstemming met de bedoeling van de opsporingshandelingen die in het vooronderzoek plaatsvinden. Deze dienen immers niet alleen om bewijsmateriaal te verzamelen ten behoeve van het door de strafrechter te vellen eindoordeel, maar dienen primair om het openbaar ministerie in de gelegenheid te stellen zich een oordeel te vormen over de mogelijkheden de strafzaak al dan niet (verder) te vervolgen. Een voorafgaande rechterlijke toetsing kan evenwel aan de orde komen indien in redelijkheid niet te begrijpen valt waarom een dergelijk strafrechtelijk onderzoek wordt ingesteld.

5.4. Grief I keert zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat hij er bij zijn beoordeling van dient uit te gaan dat de kinderen sedert 25 november 2011 rechtsgeldig onder toezicht zijn gesteld van BJZ, en dat de vraag of de ondertoezichtstelling en de daarmee gepaard gaande uithuisplaatsing van de kinderen op goede gronden heeft plaatsgevonden, gelet op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, een vraag is waarin de voorzieningenrechter niet kan treden. Volgens [appellanten] brengt toepassing van artikel 8 lid 1 Brussel II Bis met zich dat de kinderrechter in Groningen absoluut en relatief onbevoegd was de ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing uit te spreken.

5.5. De grief kan niet slagen want deze miskent dat de rechter die in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen zijn vonnis (en in appel zijn arrest) in beginsel dient af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan (HR 7 januari 2011, LJN: BP0015). Aangenomen moet worden dat hetzelfde geldt voor beschikkingen van de bodemrechter. Bij beschikking van 1 maart 2012 heeft dit hof aangenomen dat de Nederlandse rechter internationale bevoegdheid heeft omdat, kort gezegd, het hof van oordeel was dat de kinderen op 25 november 2011 hun gewone verblijfplaats nog in Nederland hadden, en heeft het de beschikkingen van de kinderrechter van 25 november 2011 en 14 december 2011, waarbij de (voorlopige) ondertoezichtstelling van de kinderen was bevolen, bekrachtigd. In dit kort geding dient er daarom van te worden uitgegaan dat de Nederlandse rechter internationale bevoegdheid toekwam om de (voorlopige) ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing van de kinderen uit te spreken.

5.6. Onder omstandigheden kan er evenwel plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op het hiervoor bedoelde uitgangspunt, bijvoorbeeld indien het vonnis (of: de beschikking) van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis (of: beschikking) aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen. Dat de beschikking berust op een klaarblijkelijke misslag kan niet worden aangenomen, reeds omdat de Hoge Raad het cassatieberoep tegen ’s hofs beschikking van 1 maart 2012 heeft verworpen. Voor het overige zijn geen concrete stellingen ontwikkeld die nopen tot het aanvaarden van een uitzondering in de hiervoor bedoelde zin.

5.7. [appellanten] hebben de kinderen in strijd met de door de rechter uitgesproken (voorlopige) ondertoezichtstelling van de kinderen onttrokken aan het toezicht door BJZ, zowel in november 2011 (met hun vertrek naar Duitsland) als op 28 september 2012. Gelet daarop kan met inachtneming van de onder 5.3. vermelde maatstaf niet worden gezegd dat in redelijkheid niet te begrijpen valt waarom een strafrechtelijk onderzoek ter zake van de verdenking van overtreding van artikel 279 Sr. tegen [appellanten] is ingesteld en, in het verlengde daarvan, op 27 december 2011 en op 28 september 2012 Europese arrestatiebevelen tegen hen zijn uitgevaardigd.

5.8. Grief I faalt.

5.9. Met grief II wordt betoogd dat de beschikking van de kinderrechter van 14 december 2011 niet ten uitvoer gelegd kan worden in Duitsland, dat daarvan ook geen betekening heeft plaatsgevonden in Duitsland conform artikel 8 van Brussel II bis en dat de kinderen op 23 december 2011 onrechtmatig van hun ouders zijn weggevoerd door de Duitse politie en het Jugendambt en op 27 december naar de grens zijn getransporteerd en zijn overgedragen aan BJZ. Dat leidt [appellanten] tot de conclusie dat sprake is geweest van kinderontvoering en als de rechtbank in Den Haag (in de dagvaardingsprocedure) vaststelt dat daarvan sprake was, dan staat daarmee volgens [appellanten] ook vast dat de ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing vanaf 23 december 2011 onrechtmatig is.

5.10. Het hof kan [appellanten] in dat betoog niet volgen. Het argument dat de beschikking van de kinderrechter van 14 december 2011 niet in Duitsland ten uitvoer gelegd kan worden en aldaar ook niet is betekend rechtvaardigt, wat daarvan overigens ook zij, geen uitzondering op het hiervoor onder 5.5 genoemde uitgangspunt dat de kort geding rechter zijn oordeel in beginsel dient af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter. Datzelfde geldt voor de (door de Staat betwiste) stelling dat sprake is geweest van kinderontvoering in december 2011.

5.11. Daarbij komt nog dat zonder deugdelijke onderbouwing, die door [appellanten] niet wordt gegeven, niet valt in te zien dat een eventueel onrechtmatig wegvoeren van de kinderen uit Duitsland op 23 december 2011 tevens meebrengt dat de ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing vanaf 23 december 2011 onrechtmatig zijn, alsmede dat in redelijkheid niet te begrijpen valt waarom een strafrechtelijk onderzoek ter zake van de verdenking van overtreding van artikel 279 Sr. tegen [appellanten] is ingesteld. Daaromtrent zijn door [appellanten] geen concrete stellingen ontwikkeld. In dat verband wordt bovendien uit het oog verloren dat de feitelijke tenuitvoerlegging van de Nederlandse beslissing in Duitsland heeft plaatsgevonden met toepassing van de daarvoor geldende regels van het Duitse procesrecht. Ten slotte gaat het hof voorbij aan de niet concreet onderbouwde stelling dat ‘de rechten van de mens met name art.

Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep in kort geding:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen van

14 december 2012,

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de Staat begroot op € 683,- voor verschotten en op € 894,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van dit arrest tot aan de voldoening,

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, M.M.A. Wind en R.A. van der Pol en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 juni 2013.

5.19. De grieven slagen niet. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, en [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in kosten van het hoger beroep (1 punt tarief II).