ECLI:NL:GHARL:2014:181

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

arrest van de zesde kamer van 14 januari 2014

zaaknummer hof: 200.105.604 (bodemzaak I)

(zaaknummer rechtbank Utrecht: 304088)

in de zaak van

de stichting

Stichting Sint Antonius Ziekenhuis,

gevestigd te Nieuwegein,

appellante,

advocaat: mr. M.J.J. de Ridder,

tegen:

1 [dochter M],

wonende te [woonplaats],

en

2. [dochter S],

wonende te [woonplaats],

beiden pro se en in hun hoedanigheid van bewindvoerder van [moeder],

en

3. [moeder],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerden,

advocaat: mr. P.C.M. ten Brummelhuis,

zaaknummers hof: 200.112.348 (bodemzaak II) en 200.106.381 (incident)

(zaaknummers rechtbank Utrecht: 304088 en 317015)

in de zaak van

1 [dochter M],

hierna: [dochter M],

wonende te [woonplaats],

en

2. [dochter S],

hierna: [dochter S]

wonende te [woonplaats],

beiden pro se en in hun hoedanigheid van bewindvoerder van [moeder],

3. [moeder],

hierna: [moeder],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerden,

tezamen ook te noemen: [de familie]

advocaat: mr. P.C.M. ten Brummelhuis,

tegen:

de stichting

Stichting Sint Antonius Ziekenhuis,

hierna: St. Antonius,

gevestigd te Nieuwegein,

appellante,

advocaat: mr. M.J.J. de Ridder,

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 29 februari 2012 en 11 april 2012 in het incident en de vonnissen van 20 juni 2012 en 5 september 2012 in de hoofdzaak, die de rechtbank Utrecht heeft gewezen tussen [de familie] als eiseressen en St. Antonius als gedaagde.

2Het (verdere) verloop van het geding in hoger beroep in alle zaken

2.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 5 juni 2012 hier over. In dit tussenarrest heeft het hof in bodemzaak I gelijktijdig met het incident, een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft op 4 juli 2012 plaatsgevonden. De comparitie is voortgezet op 17 september 2012, met voeging van bodemzaak II waarvoor bij tussenarrest van dit hof van 11 september 2012 eveneens een comparitie was gelast. Tijdens deze laatste comparitie hebben partijen, in overleg met het hof, gekozen voor het doorlopen van een mediationtraject en voorts hebben partijen enige procedurele afspraken gemaakt indien de mediation niet tot overeenstemming zou leiden; het hof verwijst kortheidshalve naar het proces-verbaal van die zitting.

2.2 Het verdere verloop van de procedure in bodemzaak I blijkt uit:

- het proces-verbaal van de comparitie van partijen d.d. 17 september 2012;

- de memorie van grieven van St. Antonius, met producties 1-12;

- de memorie van antwoord, met producties 1-5.

2.3 Het verloop van de procedure in het incident en in bodemzaak II blijkt uit:

- de dagvaarding in het incident in hoger beroep d.d. 27 april 2012;

- de dagvaarding in bodemzaak II in hoger beroep d.d. 24 augustus 2012;

- het tussenarrest van 11 september 2012;

- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 17 september 2012;

- de memorie van grieven in het incident en in bodemzaak II, tevens wijziging c.q. aanvulling eis, met producties 1-4 van [de familie];

- de memorie van antwoord in het incident en in de bodemzaak II, tevens houdende uitlating wijziging c.q. aanvulling eis van St. Antonius.

2.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.5 Op verzoek van en in overleg met partijen zal het hof de beide hoofdzaken gevoegd behandelen en beoordelen, tegelijk met het hoger beroep in het incident. Alhoewel procesrechtelijk strikt genomen de stukken van de ene bodemzaak niet in de andere bodemzaak gebruikt kunnen worden, hebben partijen ter comparitie uitdrukkelijk aangegeven dat zij één beoordeling wensen betreffende hun punten van geschil, die door de wijze van procederen nu verdeeld zijn over bodemzaak I en bodemzaak II (en het incident in mindere mate), waaruit het hof heeft afgeleid dat de stukken in beide zaken over en weer mogen worden gebruikt. Het hof zal aan die wens gehoor geven en voor de inhoudelijke beoordeling per geschilpunt putten uit de stukken uit beide dossiers.

Inleiding en samenvatting van de zaken

3.1 Vanaf medio 1988 woonde [moeder] (geboren [geboortedatum]) in bij het gezin van [dochter S] aan de [adres dochter S] te [woonplaats]; zij had de beschikking over een eigen (slaap)kamer en maakte gebruik van de overige ruimtes. In de avond van 7 januari 2006, omstreeks 23.15 uur, is [moeder] (zij was toen 79 jaar) in de woning van [dochter S] van de trap gevallen en op haar hoofd terecht gekomen. Aansluitend is zij op 8 januari 2006 (rond middernacht) opgenomen op de spoedafdeling van het ziekenhuis van St. Antonius. Er is toen een CT-scan van de hersenen gemaakt, waarbij een hematoom is waargenomen. Nadien, omstreeks 00.30 uur, verslechterde de situatie van [moeder], die toen aanvankelijk is onderschat en eerst omstreeks 04.40 uur werd na neurologisch consult de diagnose subduraal hematoom gesteld. Vervolgens is zij met spoed overgeplaatst naar het UMC Utrecht, alwaar een neurochirurgische operatie werd verricht ter ontlasting van het subduraal hematoom. Het St. Antonius betwist niet (langer), dat zij volledig aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen door het delay in behandeling. Als gevolg van het delay in behandeling heeft [moeder] verscheidene ernstige restverschijnselen overgehouden.

3.2 Na het verblijf in het UMC Utrecht is [moeder] in februari 2006 overgeplaatst naar een verpleeghuis in Zeist, daarna is zij verhuisd naar een verpleeghuis in Amersfoort. Omdat er onvrede was over de behandeling van [moeder], hebben [dochter M] en [dochter S] haar daar weggehaald. Sinds 10 juli 2006 verbleef [moeder] afwisselend bij haar dochters [dochter S] en [dochter M]. [dochter M] woonde toen nog alleen in een woning te [woonplaats], alwaar zij tevens kantoor aan huis hield, maar waarin zij haar moeder niet kon verzorgen. Zij is medio oktober 2006 verhuisd naar de woning aan de [adres dochter M] te [woonplaats], die verbouwd moest worden. [moeder] is toen bij [dochter M] gaan (in)wonen. Uiteindelijk is deze woning geheel gesloopt (in de zomer van 2011) en is op hetzelfde perceel een nieuwe woning gebouwd, die eind 2012 gereed was. Tijdens deze verbouwingsperiode woonde [moeder] permanent bij [dochter S]. Sinds het gereedkomen van de woning aan de [adres dochter M] woont [moeder] vijf dagen per week bij [dochter M] en twee dagen per week bij [dochter S]. Daarnaast gaat [moeder] voor drie dagen per week naar de dagopvang.

De woning van [dochter S] heeft enige aanpassingen ondergaan voor de verzorging van [moeder]. Deze kosten bedroegen afgerond € 133.669,- (memorie van grieven p. 9 in bodemzaak II).

De kosten voor de nieuwbouw van de woning te Maarssen bedragen in totaal afgerond

€ 686.378,-. Er is hiervoor een WMO-vergoeding verstrekt van afgerond € 110.136,-.

3.3 In het kader van de (buitengerechtelijke) onderhandelingen tussen partijen is arbeidsdeskundige mevrouw [de arbeidsdeskundige] verzocht de hulpbehoefte van [moeder] in kaart te brengen. Zij heeft in een conceptrapport van 2 juni 2009 (productie 19 inleidend verzoekschrift deelgeschil) geschreven, kort gezegd, dat nog geen conclusie getrokken kon worden omdat de zaak te complex is.

3.4 [de familie] hebben vervolgens Zuster Zuwe Zorg, een bureau dat bemiddelt in particuliere thuiszorg, gevraagd een offerte op te stellen voor 24-uurs zorg voor [moeder]. Deze (ongedateerde) offerte sluit op een bedrag van afgerond € 142.008,- per jaar (productie 5 memorie van grieven bodemzaak I).

3.5 Op verzoek van St. Antonius heeft Trivium Advies in een rapport van 21 juni 2011 (productie 6 bij memorie van grieven bodemzaak I) geconcludeerd dat in de (in)woonsituatie waarin [moeder] verkeert het niet normaal en gebruikelijk is dat gedurende 24 uur per dag professionele hulp wordt ingeschakeld en dat het eveneens niet normaal en gebruikelijk is dat het PGB-budget van € 78.000,- (substantieel) wordt overschreden voor het inschakelen van professionele hulp (voor [moeder], zo begrijpt het hof). In een aanvullend rapport/advies van 18 augustus 2011 heeft Trivium Advies aangegeven dat de jaarlijkse kosten voor 24-uurs zorg (minus 3 dagen per week dagopvang) tussen de € 123.552,- en € 138.000,- liggen.

3.6 [moeder] heeft op grond van een indicatiebesluit uit 2007 (jaarlijks) een PGB ontvangen. In de periode vanaf juli 2006 tot en met 2011 heeft zij in totaal afgerond € 432.061,- ontvangen als PGB; dit komt afgerond neer op een bedrag van € 78.556,- per jaar.Vanuit de WMO werd en/of wordt wekelijks voorzien in drie uur huishoudelijke hulp.

3.7 Krachtens het (laatste) indicatiebesluit CIZ van 30 juni 2011 (einddatum 29 juni 2026) heeft [moeder] een indicatie gekregen voor ZZP LG 06. Dit zorgzwaartepakket omvat “verblijf, begeleiding inclusief dagbesteding, persoonlijke verzorging, verpleging en behandeling”. Tegen dit besluit hebben [de familie] bezwaar aangetekend. Het hof is niet bekend met een einduitspraak in de bestuursrechtelijke procedure.

Samenvatting en overzicht van de (gevoerde) procedures in eerste aanleg

3.8 Op verzoek van [de familie] is een deelgeschilprocedure gestart, dat uitgemond is in de beschikking van 9 februari 2011 van de rechtbank Utrecht. De rechtbank heeft in het dictum geoordeeld dat St. Antonius:

1) gehouden is de door [de familie] geleden schade volledig te vergoeden;

2) de tussen partijen nader vast te stellen kosten van verbouwing van de [adres dochter M] dient te betalen;

3) aan [de familie] dient te betalen een bedrag van € 336.000,- voor kosten van verzorging en verpleging over periode juli 2006-juli 2010, te vermeerderen met de wettelijke rente;

4) aan [de familie] dient te betalen een bedrag van € 100.000,- voor smartengeld, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Voorts is St. Antonius veroordeeld tot betaling van de buitengerechtelijke kosten; het meer of anders gevorderde is afgewezen.

Op 1 april 2011 heeft St. Antonius € 270.000,- betaald ter uitvoering van de veroordeling in het deelgeschil (de gevoerde kort geding procedure blijft hier verder onbesproken).

3.9 In reactie op de veroordeling in de beschikking van 9 februari 2011 heeft St. Antonius met de inleidende dagvaarding van 10 maart 2011 een bodemprocedure gestart (bodemzaak I). Kort gezegd heeft St. Antonius een verklaring voor recht gevorderd dat het PGB van € 78.000,- per jaar toereikend is voor de verzorging van [moeder], althans dat St. Antonius niet gehouden is de kosten van 24 uur per dag particuliere thuiszorg te betalen (en niet op basis van de offerte van Zuster Zuwe Zorg), althans (meer subsidiair) dat wel rekening moet worden gehouden met het feit dat de kosten van dagopvang slechts € 153,27 per jaar bedragen en dat hierover geen wettelijke rente is verschuldigd, dat St. Antonius niet gehouden is de kosten van verbouwing van de [adres dochter M] te [woonplaats] te vergoeden en dat een smartengeld van € 50.000,- passend is.

De rechtbank heeft bij vonnis van 29 februari 2012, samengevat weergegeven, de meer subsidiair gevorderde verklaring voor recht toegewezen en eveneens voor recht verklaard dat bij de betalings- en renteverplichtingen van St. Antonius rekening moet worden gehouden met de reeds betaalde voorschotten, St. Antonius in de proceskosten veroordeeld en het meer of anders gevorderde afgewezen.

3.10 Tijdens de loop van de onder 3.9 gevoerde procedure hebben [de familie] eveneens een procedure gestart (bodemzaak II). In de inleidende dagvaarding van 13 december 2011 hebben [de familie] beoogd volledige schadevergoeding te vorderen; tevens hebben [de familie] onder meer een voorschot gevraagd (ex art. 223 Rv) op de verbouwingskosten. Door de verzekeraar van St. Antonius, MediRisk, was al een voorschotbetaling gedaan van € 515.000,-.

[de familie] hebben aldus bij wijze van voorlopige voorziening gevorderd:

1) betaling van 2x € 65.000,- voor kosten van verzorging en verpleging van [moeder] over de periode juli 2010-juli 2012 en 2) betaling van een voorschot van € 248.564,- ten behoeve van de verbouwing van de [adres dochter M] te [woonplaats].

[de familie] hebben in de hoofdzaak (bodemzaak II), kort gezegd, gevorderd:

1) een bedrag van afgerond € 370.433,- over de periode 2006 tot en met 2011 (dit betreft onder andere de verbouwing van de woning van [dochter S] te [woonplaats] ad € 133.669,-);

2) de schade vanaf 2012 voor verzorgingskosten, medische kosten, hulpmiddelen enzovoort, nader op te maken bij staat;

3) de buitengerechtelijke kosten van afgerond € 49.026,-;

4) de verbouwingskosten ([adres dochter M]), nader op te maken bij staat.

De rechtbank heeft bij vonnis in het incident van 11 april 2012 de provisionele vorderingen van [de familie] afgewezen.

In de hoofdzaak heeft de rechtbank eerst bij vonnis van 20 juni 2012 een comparitie van partijen gelast, die echter geen doorgang heeft gevonden in verband met het hoger beroep in bodemzaak I. Bij vonnis van 5 september 2012 heeft de rechtbank tussentijds hoger beroep toegestaan van het op 20 juni 2012 gewezen vonnis.

Samenvatting en overzicht van de procedures in hoger beroep

3.11 In bodemzaak I is door St. Antonius hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 29 februari 2012 (volgend op de deelprocedure). Met grief 1 komt St. Antonius op tegen het oordeel van de rechtbank dat St. Antonius gehouden is een bedrag te voldoen van € 336.000,- voor verzorgingskosten over de periode juli 2006-juli 2010 (zie hiervóór onder 3.8 sub 3). Grief 2 richt zich tegen de beslissing van de rechtbank dat St. Antonius gehouden is (veroordeeld wordt) tot het vergoeden van de (nader vast te stellen) kosten van verbouwing van de woning aan de [adres dochter M] te [woonplaats] (zie hiervóór onder 3.8 sub 2). Met grief 3 komt St. Antonius op tegen de toegekende smartengeldvergoeding van € 100.000,- (zie hiervóór onder 3.8 sub 4). Met grief 4 betoogt St. Antonius dat de vorderingen van [dochter M] en [dochter S] pro se afgewezen hadden moeten worden. Grief 5 ten slotte ziet op de proceskostenveroordeling van St. Antonius.

3.12 In bodemzaak II hebben [de familie] hoger beroep ingesteld, zowel tegen de afwijzing van de provisionele vordering in het vonnis in het incident van 11 april 2012 als tegen het tussenvonnis van 20 juni 2012, waarin de rechtbank een comparitie van partijen heeft gelast. [de familie] zijn met zes grieven tegen het vonnis in het incident opgekomen, die er samengevat op neerkomen dat de rechtbank ten onrechte de provisionele vordering heeft afgewezen. Tegen het tussenvonnis van 20 juni 2012 hebben [de familie] (bij wege van prorogatie, zo verstaat het hof hun vordering) één grief aangevoerd, die erop neerkomt dat [de familie] persisteren bij hetgeen zij in eerste aanleg gevorderd hebben; zij verwijten dat de rechtbank niet aanstonds hun vorderingen heeft toegewezen en in plaats daarvan een comparitie van partijen heeft bepaald. Samenvattend komen hun vorderingen in hoger beroep op het volgende neer:

I. Naar aanleiding van het deelgeschil: kosten 24-uurszorg van juli 2006-juli 2010 ad

€ 260.000,- (4x € 65.000,-), met wettelijke rente en het smartengeld van € 100.000,- met wettelijke rente.

II. Naar aanleiding van de provisionele vordering: kosten 24-uurszorg juli 2010-juli 2012 ad € 130.000,- (2x € 65.000,-) en bijdrage verbouwing [adres dochter M] 10 ad € 248.564,-.

III. Naar aanleiding van de vordering in de hoofdzaak: de verbouwingskosten woning [woonplaats] afgerond ad € 133.669,-; de voorlopige aanpassing van de woning [adres dochter M] (voordat deze woning gesloopt werd) afgerond ad € 45.618,-; kosten voor maken van tekeningen en verkrijgen vergunningen [adres dochter M] afgerond ad € 92.122,- en voorts nog enige andere schadeposten (medische kosten, hulpmiddelen, extra kleding, vervoerskosten en verblijfskosten/bezoekkosten) over de periode 2006 tot en met 2011. Voor de in de toekomst te lijden schade wordt de schadestaat gevorderd (in verband met de vergevorderde leeftijd van [moeder]). Voorts worden de buitengerechtelijke kosten ad € 49.026,- gevorderd, met de wettelijke rente en vergoeding van de proceskosten. Van voornoemde vorderingen dient het voorschot ad € 515.000,- afgetrokken te worden.

[de familie] hebben tevens hun eis gewijzigd en in plaats van verwijzing naar de schadestaat, de schade geconcretiseerd. Zij vorderen samenvattend:

1. Kosten 24-uurszorg vanaf juli 2012 tot “heden”.

2. Bijdrage verbouwing [adres dochter M]. In totaal begroot op afgerond € 686.378-, waarop in mindering strekt de WMO-vergoeding van € 110.136,-. Een redelijk en billijke bijdrage is € 250.000,-.

3. Toekomstige schade voor kosten 24-uurszorg, medische kosten, hulpmiddelen, kleding, voorzieningen en vervoer.

3.13 Aldus liggen, met beide procedures in hoger beroep, bodemzaak I en bodemzaak II, de volgende, voor partijen meest principiële geschilpunten ter beslissing aan het hof.

1) De kosten voor verzorging en verpleging van [moeder].

2) De kosten voor verbouwing/nieuwbouw woning [adres dochter M].

3) De hoogte van het smartengeld.

Voorts heeft St. Antonius aangegeven, ook in het kader van de onderhandelingen tussen partijen, dat ook de toekomstige schade moet worden begroot en afgewikkeld en dat niet jaarlijks de zorgkosten moeten worden begroot (en uitbetaald). Het hof is voornemens om, op de voet van artikel 6:105 lid 1 BW, de toekomstige schade in deze procedure bij voorbaat te begroten.

Enige uitgangspunten betreffende de voorliggende beslissingen

3.14 Toen [moeder] op 7 januari 2006 van de trap viel was zij 79 jaar en woonde zij al ongeveer 18 jaar bij haar dochter [dochter S] in. [moeder] was toen “ADL-zelfstandig”, zo hebben [de familie] (onvoldoende betwist) aangevoerd, maar zij had ook wel wat gezondheids-klachten, zo volgt uit het deskundigenrapport van 20 mei 2008 van neuroloog [de neuroloog] (sub I. A op pagina 1). De aanvankelijke stelling van St. Antonius, dat sprake is van een proportioneel causaal verband, is in hoger beroep door St. Antonius prijsgegeven (memorie van grieven bodemzaak I sub 1.3 en 2.4), zodat uitgegaan kan worden van volledige aansprakelijkheid van St. Antonius voor de schade. Als uitgangspunt voor de berekening van de omvang van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding, dient de benadeelde (hier: [moeder]) zoveel mogelijk in de toestand worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis (hier: het medisch delay) niet had plaatsgevonden (zie o.a. HR 5 december 2008, LJN BE9998). De schade wordt aldus berekend met inachtneming van alle feiten en omstandigheden van het concrete geval.

Er is hier sprake van gezondheids- of letselschade als gevolg van een (vermijdbare) medische fout. Deze schade wordt, op de voet van artikel 6:98 BW en gelet op de literatuur en de jurisprudentie, ruim toegerekend. De schade wordt zo veel als mogelijk concreet berekend en, indien dit niet mogelijk is, zo goed als mogelijk geschat (ex artikel 6:97 BW). De toekomstige (of nog niet ingetreden) schade zal, op de voet van artikel 6:105 BW, bij voorbaat worden begroot waarbij de goede en kwade kansen tegen elkaar worden afgewogen. In de onderhavige zaak komt dat neer op een inschatting van de (gezien haar leeftijd mogelijk aflopende) gezondheidstoestand van [moeder] (en haar hypothetische sterfdatum) zónder dat de medische fout had plaatsgevonden en de gezondheidstoestand waarin zij zich thans bevindt (en hoe lang zij nog te leven heeft).

De kosten van verzorging

3.15 Partijen strijden niet over de vraag of [moeder], die inmiddels 87 jaar is, thuis (bij [dochter M] en/of [dochter S]) verzorgd moet worden. Kernvraag is hoeveel zorg [moeder], als gevolg van het medisch delay, thuis behoeft. Voor [moeder] is in het kader van de AWBZ door het CIZ over de jaren 2006-2011 steeds (jaarlijks) een indicatiebesluit genomen. Het PGB bedraagt gemiddeld jaarlijks € 78.556,-. [moeder] gaat drie dagen per week naar de dagopvang, waarvoor [de familie] een jaarlijkse eigen bijdrage is verschuldigd van afgerond € 154,-. Daarnaast wordt vanuit de WMO wekelijks 3 uur in huishoudelijke hulp voorzien. [de familie] stellen dat [moeder] 24 uur per dag zorg behoeft, hetgeen neerkomt op dag en nacht verzorging en toezicht, 7 dagen per week. Een deel van de zorgbehoefte wordt gedekt door het PGB (waarvoor zij professionele hulp kunnen inschakelen), maar er blijft een deel over waarvoor zij thans mantelzorg verlenen, aldus [de familie]

Het hof zal eerst een oordeel geven over de reeds verschenen schade (dus tot en met het jaar 2013).

3.16 Om de zorgbehoefte van [moeder] in kaart te brengen hebben partijen een arbeidsdeskundige van [bedrijfsnaam] ingeschakeld (zie hiervoor al onder 3.3). Dit onderzoek heeft geresulteerd in een (concept)rapport van 2 juni 2009. Vanwege de complexiteit van deze zaak heeft mevrouw [de arbeidsdeskundige] overleg gehad met [deskundige 1] en zij constateren de volgende knelpunten (p. 14-16): [moeder] heeft complexe medische beperkingen, waarvoor constant toezicht en zorg noodzakelijk is; de meest voor de hand liggende oplossing is opname in een verpleeghuis, maar de beide dochters hebben [moeder] weer in huis opgenomen; over de dagbehandeling zijn (waren) de dochters niet zo tevreden; de dochters zien als (enige) oplossing de aanpassing van beide woningen en het inschakelen van 24-uurszorg; de 24-uurszorg kan volgens de Lage Landen perfect geleverd worden, maar een daarin werkende verpleegkundige ziet dat anders; de heer [deskundige 1] heeft de ervaring dat bij een aantal cliënten het niet goed lukt dat deze particuliere bureaus continue 24-uurszorg leveren. Een conclusie wordt in dit rapport niet getrokken, omdat de zaak te complex is en omdat het om zeer hoge bedragen gaat voor inzet van middelen en aanpassingen.

3.17 Op verzoek van [de familie] heeft er een onderzoek plaatsgevonden door [de neuropsychiater], (neuro)psychiater, verbonden aan de Gelderse Roos, gespecialiseerde psychiatrie Wolfheze. De bevindingen van dit onderzoek zijn neergelegd in een rapport van 18 augustus 2010. Deze komt tot de conclusie (p. 4) dat sprake is van een dementie door traumatisch hersenletsel (dit is geen Alzheimer-dementie), een meervoudige cognitieve stoornis ontstaan na een val met hersenletsel. Met deze uitleg wil de psychiater aangeven dat men officieel de classificatie “dementie door hersenletsel” kan gebruiken, maar dat dit tot het misverstand kan leiden dat een PG-setting (een psychogeriatrische setting begrijpt het hof) een goede omgeving zou zijn, hetgeen zijns inziens niet het geval is. Anderzijds is duidelijk dat [moeder] 24-uurszorg en toezicht behoeft, maar dat een reguliere somatische plek in een verpleeghuis ook tot problemen kan leiden vanwege de specifieke problemen van [moeder]. De dochters erkennen (p. 7) dat de huidige zorgsituatie te zwaar is en zij hebben de wens van [moeder] om thuis te willen blijven uitdrukkelijk willen honoreren. Zij hebben (nog) geen vertrouwen in de geboden hulpverlening. Zij willen ter ontlasting van zichzelf 24-uurs thuiszorg realiseren naast de dagbehandeling.

3.18 Op verzoek van [de familie] heeft Zuster Zuwe Zorg, een professionele organisatie dat bemiddelt in thuiszorg, een (ongedateerde) offerte opgesteld voor 24-uurszorg, hetgeen neerkomt op een bedrag van afgerond € 142.000,- per jaar. Hiermee is al rekening gehouden met de besparing in verband met de dagopvang en met de toeslag voor feestdagen en de weekenden.

3.19 In reactie op voornoemde offerte van Zuster Zuwe Zorg heeft St. Antonius bij brief van 26 mei 2011 advies gevraagd bij Trivium advies met betrekking tot de vraag in hoeverre het normaal en gebruikelijk is, dat bij een inwoonsituatie professionele hulp wordt ingeschakeld gedurende 24 uur per dag en zo ja, dat de uitgaven daarvan het PGB-budget van circa € 78.000,- per jaar overstijgen. In het daarop volgende rapport van 21 juni 2011 is onder meer het volgende geantwoord: uit onderzoek is gebleken dat bij inwoonsituaties bijna nooit gebruik wordt gemaakt van 24-uurszorg, onder meer omdat hiervoor geen volledige CIZ-indicatie wordt afgegeven (doordat er mantelzorg aanwezig is en hierdoor deels sprake is van gebruikelijke zorg) en vanwege de hoge kosten. Bij inwoonsituaties wordt dan vaak de hulp ingehuurd die noodzakelijk is en geen 24 uur professionele zorg. ’s Nachts bestaan er meerdere mogelijkheden om via hulpmiddelen toezicht te houden (alarmering, cameratoezicht en/of toezicht via een spreekluisterverbinding). Bij opname in een verpleeghuis is er ook niet altijd toezicht en continu een verzorgende in de nabijheid aanwezig. De inzet van 24-uurszorg betekent dat een zorgaanbieder te allen tijde een gediplomeerde verzorgende moet inzetten. Uit onderzoek is gebleken dat diverse zorgaanbieders voor 24-uurszorg tarieven hanteren van € 2.500,- tot € 3.400,- per week. Indien vanuit een PGB-budget de kosten voor 24-uurszorg niet bekostigd kunnen worden, wordt er, vanwege de hoge kosten, gekozen voor zorg op maat; dat wil zeggen dat op daadwerkelijke zorgmomenten een hulpverlener wordt ingezet, aldus nog steeds Trivium advies. In een aanvullend rapport van Trivium advies van 12 september 2009 staat nog het volgende vermeld: uitgaande van een PGB-budget van ongeveer € 80.000,- per jaar en uitgaande van dagopvang van drie dagen, kan de noodzakelijke professionele hulpverlening ingeschakeld worden die [moeder] nodig heeft. De overige ondersteuning die de dochters hun moeder bieden, wordt normaliter niet door professionele krachten uitgevoerd. De mantelzorgtaken die door de kinderen worden uitgevoerd, zullen mogelijk bestaan uit gezamenlijk eten, koffie drinken en het uitvoeren van recreatieve activiteiten.

3.20 Het hof stelt het volgende voorop. Vaste rechtspraak is dat in geval van letselschade de kosten van huishoudelijke hulp en/of verzorging door de aansprakelijke partij aan de benadeelde moet worden vergoed indien deze niet langer in staat is de desbetreffende werkzaamheden zelf te verrichten, voorzover het gaat om werkzaamheden waarvan het in de situatie waarin de benadeelde verkeert normaal en gebruikelijk is dat zij worden verricht door professionele, voor hun diensten gehonoreerde hulpverleners. Dit is niet anders indien die werkzaamheden in feite worden verricht door personen die daarvoor geen kosten in rekening (kunnen) brengen (vgl. HR 5 december 2008, LJN BE9998; HR 6 juni 2003, LJN AF5891 en HR 28 mei 1999, NJ 1999, 564).

3.21 In de onderhavige situatie is het volgende van belang. [moeder] was ten tijde van het medisch incident al 18 jaar inwonend bij haar dochter [dochter S]. Zij was toen 78 jaar en in deze procedure is niet gesteld of gebleken, dat [moeder] op (enige of korte) termijn naar een bejaardenhuis of verzorgingshuis zou gaan verhuizen. Dit betekent dat het hof ervan uitgaat dat [dochter S] er ook rekening mee moest houden dat zij, in de hypothetische situatie dat het medisch incident niet zou hebben plaatsgevonden, op enig moment, indien haar moeder hulpbehoevend zou worden, meer (mantel)zorg zou moeten verrichten al dan niet met hulp van [dochter M]. Eveneens is niet uit te sluiten dat, in die hypothetische situatie, [moeder] naar een verzorgings- of verpleeghuis zou hebben moeten verhuizen indien de zorg voor [dochter S] (en [dochter M]) te zwaar zou worden.

Anderzijds is het ook mogelijk dat [moeder] tot haar dood thuis verzorgd zou worden door [dochter S], ook bij een afnemende gezondheid, omdat [moeder] al zo lang bij [dochter S] inwoonde.

In de huidige situatie staat wel genoegzaam vast dat [moeder], die nu voornamelijk bij [dochter M] woont, intensieve zorg behoeft, die naar het oordeel van het hof uitstijgt boven de “normale” mantelzorg die een dochter aan haar inwonende moeder verleent. Voor de intensieve zorg die [moeder] nodig heeft, is het in die zin “normaal en gebruikelijk” dat hiervoor professionele hulp wordt ingeschakeld. Om te kunnen bepalen welke zorg [moeder] nodig heeft in de situatie waarin zij zich thans bevindt, heeft het hof acht geslagen op het zeer uitvoerige onderzoek dat verricht is (als contra-expertise in het kader van de bestuursrechtelijke procedure) door de indicerend en adviserend arts [naam arts 1], wiens bevindingen zijn neergelegd in het Adviesrapport Welpart van 19 september 2012 en het rapport van 15 april 2013 van de door de rechtbank (afd. bestuursrecht) benoemde deskundige [deskundige 2], verbonden aan [bedrijfsnaam], sociaal-medische expertise. De bevindingen in het Adviesrapport Welpart worden gedragen door de schriftelijk aangeleverde documenten en vier huisbezoeken. Op deze stukken, die als producties bij memorie van antwoord bodemzaak I zijn overgelegd, heeft St. Antonius nog niet kunnen reageren.

Het hof realiseert zich (voorts), dat deze rapportages als inzet hebben de vaststelling van de zorgbehoefte van [moeder] in het kader van het vaststellen van een “zorgzwaartepakket” (ZZP) en de daaraan gekoppelde hoogte van het PGB, doch het onderzoek door [naam arts 1] is in deze procedure dienstig als het gaat om het vaststellen van de behoefte aan (intensieve) zorg voor [moeder]. In het Adviesrapport Welpart is voor [moeder] een minimale AWBZ-zorgbehoefte van 117,45 uur per week vastgesteld, waarvan 72,57 uur voor persoonlijke verzorging, 2,67 uur voor verpleging en 42.21 uur voor individuele begeleiding. Dat [moeder] deze (intensieve) zorg behoeft gelet op haar fysieke beperkingen, ernstige communicatieproblemen en cognitieve problemen, oordeelt het hof aannemelijk. Het hof volgt dan ook vooralsnog de bevindingen en conclusies uit dit rapport. Een volle week bedraagt 24 x 7 = 168 uur, hetgeen betekent dat de “resterende” 50,55 uur (168 – 117,45) als “gewone mantelzorg” (zoals de nachtelijke uren) op de schouders van [dochter M] en [dochter S] komen. Op grond van het indicatiebesluit van 30 juni 2011 heeft [moeder] voor afgerond 84 uur een zorgindicatie gekregen (57,17 uur voor persoonlijke verzorging en 26,81 uur voor individuele begeleiding). Of [moeder], na de bestuursrechtelijke procedure, een hogere zorgindicatie krijgt is niet bekend. Maar wat hiervan ook zij, [de familie] kunnen jegens St. Antonius aanspraak maken op vergoeding van kosten voor (professionele) verzorging van 117,45 uur per week, waarvan afgetrokken moet worden de (PGB)vergoeding voor het aantal uren die in het kader van de AWBZ wordt gegeven. In de huidige situatie betekent dit concreet dat St. Antonius gehouden is aan [de familie] (aanvullend) te vergoeden de kosten van verzorging van 33,45 uur (117,45 – 84) per week voor verzorging.

Dan resteert nog het antwoord op de vraag met welk uurtarief gerekend moet worden. Het hof knoopt aan bij de PGB-normen en begroot het uurtarief op bedrag van € 25,-, dat het hof redelijk en billijk acht.

3.22 St. Antonius heeft uitdrukkelijk gevraagd om een eindregeling, in die zin, zo begrijpt het hof, dat ook de toekomstige schade wordt begroot. Het hof heeft al onder 3.14 overwogen dat het bij het begroten van de toekomstige schade gaat om een afweging van goede en kwade kansen. [moeder] is thans 87 jaar (en zij heeft derhalve de statistische levensduur bereikt) en haar medische situatie is, zo begrijpt het hof uit de recente medische stukken (Adviesrapport Welpart en [deskundige 2]), na het medisch incident relatief stabiel gebleven. Er valt in feite geen zinnig antwoord te geven op de vraag hoe lang [moeder] nog zal leven (in de feitelijke situatie) of geleefd zou hebben (in de hypothetische situatie zonder ongeval). Toch zal het hof, indachtig het voorschrift in artikel 26 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, hier een knoop moeten doorhakken. Voorts slaat het hof ook acht op de mogelijkheid (de kwade kans) dat [moeder] op enig moment zó hulpbehoevend zou zijn geworden, dat zij ook naar een verzorgingshuis zou hebben moeten verhuizen. Het hof zal, in het kader van de schadebegroting, naar alle redelijkheid de einddatum vaststellen op het bereiken van de 95-jarige leeftijd van [moeder]. Dat betekent dat de toekomstige schade nog gekapitaliseerd moet worden.

De kosten voor verbouwing/nieuwbouw woning [adres dochter M].

3.23 Tot aan het medisch incident woonde [moeder] bij [dochter S] in. Nadat [moeder] uit het verpleeghuis is gehaald door [dochter M] en [dochter S], is zij weer gaan inwonen bij [dochter S]. Hiervoor moest de woning wel aangepast worden. Het hof heeft uit de stukken begrepen dat die kosten (minus de WMO-bijdrage) ad € 133.669,- door St. Antonius al betaald zijn, althans dat daarover in rechte geen discussie bestaat. [de familie] voeren aan dat na het medisch incident de (in)woonsituatie van [moeder] (totaal) anders is geworden: [dochter S] werkt (bijna) full-time buitenshuis en heeft de zorg voor haar (gehandicapte) zoon en is slechts in staat om [moeder] voor twee dagen per week in haar huis op te vangen; daarvoor is die verbouwing ook gerealiseerd. De overige vijf dagen verblijft [moeder] bij [dochter M] die thuis werkt en/of haar werk grotendeels heeft opgegeven. De kosten van de nieuw gebouwde en vergrote woning van [dochter M] aan de [adres dochter M] komen ruwweg neer op een bedrag van € 686.378,-; aan WMO-vergoeding is een bedrag van afgerond € 110.136,- ontvangen. Aan kosten resteert dus per saldo een bedrag van afgerond € 576.241,-. Gelet op de omvang van de verbouwingskosten en gelet op het feit dat een belangrijk deel van de kosten zijn gemaakt ten behoeve van de voorzieningen die noodzakelijk waren voor huisvesting van [moeder], is een bijdrage van € 250.000,- redelijk en billijk, aldus [de familie]

St. Antonius heeft deze vordering gemotiveerd betwist.

Het hof overweegt als volgt.

3.24 Uit het overzicht dat is overgelegd als productie 15 bij het inleidend verzoek deelgeschil blijkt het volgende. De woning is in november 2006 gekocht voor € 425.000,- (€ 455.826,- incl. kosten). Eerst heeft in 2006 een verbouwing plaatsgevonden ten bedrage van afgerond € 32.375,- en daarna in 2007 nog voor een bedrag van afgerond € 22.807,-. Voorts zijn er nog additionele kosten gemaakt. In de beschikking deelgeschil van 9 februari 2011 heeft de rechtbank onder rechtsoverweging 4.11 geoordeeld dat de aankoop van de woning niet valt onder het bereik van de in artikel 6:107 BW bedoelde schade. Bij de keuze van de gelaedeerde (en betrokkenen) over de wijze waarop invulling wordt gegeven aan de zorg (hier: zorg in de eigen omgeving) mag worden verwacht dat hij zich rekenschap geeft van de vraag of sprake is van een reële optie, ook wat betreft de vraag of de kosten ervan in redelijkheid voor rekening van de aansprakelijke partij kunnen worden gebracht. Van een aansprakelijke partij kan wel worden verwacht dat deze de redelijke kosten van de verbouwing draagt, indien het slachtoffer daardoor in staat is zelfstandig of in familieverband te kunnen blijven wonen. Dit leidt ertoe dat de kosten van de verbouwing [adres dochter M] voor vergoeding in aanmerking komen, aldus de rechtbank in het deelgeschil. Omdat uit de door [de familie] overgelegde bescheiden niet eenduidig is vast te stellen welke kosten betrekking hebben op de zorg voor [moeder], heeft de rechtbank volstaan met een “open dictum” onder 5.2 waarin St.

Antonius veroordeeld is tot betaling van “de tussen partijen nader vast te stellen kosten van verbouwing” van de [adres dochter M]. In het daarop volgende bodemgeschil, dat gestart is door St. Antonius (bodemzaak I), heeft de rechtbank bij vonnis van 29 februari 2012 onder rechtsoverweging 4.16 de beslissing van de rechtbank in het deelgeschil in stand gelaten. Toen was wel inmiddels sprake van (voorgenomen) sloop van de woning.

3.25 Uit de stukken en stellingen leidt het hof af dat de nieuwe woning de dubbele inhoud (779 m3) heeft van de oorspronkelijke woning (325 m3) en dat deze woning thans ook een kelder, een nieuwe garage en een kantoorruimte voor [dochter M] bevat. [de familie] hebben weliswaar diverse eigen begrotingen (bestanden) in de procedure gebracht, maar zij hebben niet met stukken onderbouwd welke bestanddelen van de nieuwbouw specifiek voor de verzorging van [moeder] zijn aangebracht en welke kosten daarmee zijn gemoeid. Anders gezegd: [de familie] hebben geen genoegzame onderbouwing gegeven van de hoogte van de (noodzakelijke) kosten. De rechtbank heeft in het deelgeschil al op deze onvoldoende onderbouwing (onder 4.11, zie hierboven) gewezen, zodat het op de weg van [de familie] had gelegen om in hoger beroep hun vordering op dit onderdeel adequaat te onderbouwen. Het door [de familie] gevorderde, in hun ogen redelijke, bedrag van € 250.000,- zal het hof daarom niet toewijzen.

Het hof ziet echter aanleiding om een deel van de vordering toe te wijzen en wel op de volgende grondslag. Het hof sluit zich allereerst aan bij de overwegingen van de rechtbank in het deelgeschil (beschikking van 9 februari) onder 4.11 en maakt die tot de zijne. Dat [de familie] ervoor gekozen hebben [moeder] met haar beperkingen en de daaraan gekoppelde intensieve verzorging in twee huizen door haar dochters/mantelzorgers [dochter S] en [dochter M] te laten verzorgen, is een te billijken keuze (geweest). De kosten voor het aanpassen van die woningen kunnen, voorzover het redelijke kosten betreft (ex artikel 6:98 BW) aan St. Antonius toegerekend worden. Omdat enige objectivering ontbreekt voor de hoogte van deze kosten (schade), zal het hof deze schade op de voet van artikel 6:97 BW schatten op een bedrag gelijk aan de (netto) kosten voor de verbouwing van de woning van [dochter M] ([moeder] woont immers in beide op haar behoeften/beperkingen aangepaste woningen); dit komt neer op een schadebedrag van € 133.669,-.

Grief 2 van St. Antonius slaagt ten dele. De vordering van [de familie] onder grief 1 sub 2 faalt grotendeels.

Smartengeld

3.26 De rechtbank heeft eerst bij beschikking in het deelgeschil een bedrag van € 100.000,- aan smartengeld toegewezen; deze beslissing is door de rechtbank bij vonnis van 29 februari 2012 (in rechtsoverwegingen 4.16-4.17) in stand gehouden. St. Antonius komt hier tegenop met grief 3 in bodemzaak I.

3.27 Het hof stelt voorop dat de hoogte van immateriële schadevergoeding of smartengeld (ex artikel 6:106 lid 1 BW) naar billijkheid moet worden vastgesteld, waarbij rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, in het bijzonder de aard en de ernst van het letsel en de gevolgen daarvan voor de benadeelde. Bij de beoordeling van de hoogte van dit bedrag neemt het hof mede in aanmerking de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend – daaronder begrepen de maximaal toegekende bedragen – alsmede de sinds de betreffende uitspraken opgetreden geldontwaarding (vgl. HR 17 november 2000, LJN AA8358). Het hof is overigens ambtshalve bekend met de in de literatuur gevoerde discussie over de hoogte van het smartengeld, dat door velen als star en laag ervaren wordt.

3.28 Bij [moeder] spelen de volgende feiten en omstandigheden een rol. Zij was 79 jaar en in (relatief, gelet op haar leeftijd) goede gezondheid toen het medisch incident plaatsvond. Zij heeft, als gevolg daarvan zo neemt het hof aan, stoornissen op het gebied van mentale functies (emotionele labiliteit, verminderde flexibiliteit en frustratietolerantie), zintuigelijke functies (afasie=woordvindingsproblemen, hemlanopsie= uitval gezichtsveld door hersenbeschadiging), lichamelijke functies (hemiparese rechts en een complex van ernstig neuropsychologische functiestoornissen) en op het gebied van cognitieve functies (onder meer apraxie=onvermogen tot het initieren en uitvoeren van handelingen, agnosie=het niet herkennen van voorwerpen, geheugenproblemen, anosognosie=geen ziektebesef, ernstig neglect rechts=geen besef van de ruimte rechts en de rechter lichaamshelft). Op basis van het medisch advies van dr. [naam arts 2] van 14 augustus 2009 kan geconcludeerd worden dat sprake is van 73% blijvende invaliditeit van de gehele persoon. (Terzijde merkt het hof op dat in de beschikking van 9 februari 2011 in rechtsoverweging 4.12 ook gesproken wordt over een b.i. van 94% volgens [de familie], maar het hof heeft van dit percentage geen onderbouwing gezien.) [moeder] is aangewezen op intensieve verzorging (zij komt in aanmerking voor opname in een verpleeghuis). Het hof heeft acht geslagen op de bedragen die door de Nederlandse rechter in vergelijkbare gevallen zijn toegekend; de zaak onder nummer 245 van de Smartengeldgids 2012 is het meest vergelijkbaar met de onderhavige zaak (64-jarige vrouw loopt ernstig hersenletsel op door een verkeersongeval, volledig rolstoelafhankelijk, ongecontroleerde bewegingen en ernstige spraakstoornissen, ze moet naar verpleeghuis gescheiden van haar man, er is sprake van 93% f.i. – toegewezen is geïndexeerd € 61.050,-). De hogere bedragen smartengeld (rond de € 100.000,-) zijn bijvoorbeeld toegewezen na mishandeling (een opzetdelict) en betreffen veel ernstiger letsel (zie bijvoorbeeld de nummers 801-804) en in het algemeen is het toegekende smartengeld hoger naarmate de leeftijd van de benadeelde lager is (zie bijvoorbeeld de nummers 247-249). Al met al concludeert het hof dat een smartengeldvergoeding van € 61.050,- in beginsel passend is gezien de aard van het letsel van [moeder] en de gevolgen daarvan en gelet haar leeftijd toen het medisch incident haar overkwam. Omdat het hof ook rekening wil houden met de in de literatuur gevoerde discussie over de hoogte van het smartengeld, zal het hof het voornoemde bedrag met 10% verhogen, zodat het toe te wijzen smartengeld als billijke vergoeding neerkomt op een bedrag van € 67.155,-.

Grief 3 van St. Antonius slaagt deels.

In het incident

3.29 Het hof stelt vast dat in de onderhavige bodemzaak II geen enkel inhoudelijk oordeel is gegeven door de rechtbank: in het vonnis van 20 juni 2012 heeft de rechtbank enkel een comparitie van partijen gelast en in het vonnis van 5 september 2012 heeft de rechtbank (tijdig) tussentijds hoger beroep toegestaan van het vonnis van 20 juni 2012. Op verzoek van en in overleg met partijen is ervoor gekozen om alle lopende zaken tegelijk door dit hof te laten beoordelen.

3.30 [de familie] komen met vijf grieven op tegen de afwijzing van de provisionele vordering(en). [de familie] komt met één grief op tegen het vonnis van 20 juni 2012, waarin betoogd wordt dat de rechtbank ten onrechte de vorderingen niet heeft toegewezen, maar in plaats daarvan een comparitie van partijen heeft gelast. Over deze grief kan het hof kort zijn: het is aan het beleid van de rechtbank om, in elke stand van het geding, een comparitie van partijen te gelasten (artikel 87 lid 1 Rv); de rechter kan dat ambtshalve gelasten. Gelet op de complexiteit van deze zaak en de met elkaar samenhangende procedures en de door St. Antonius betaalde voorschotten, lag het aldus niet in de rede om de vordering van [de familie] aanstonds toe te wijzen. Deze grief faalt dus.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de roldatum 25 februari 2014 voor uitlating akte als omschreven onder 4.1;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, P.H. van Ginkel en H. Wammes, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 januari 2014.

4.1 Het hof heeft hiervoor op enige cruciale geschilpunten tussen partijen een (eind)oordeel gegeven. Het hof gaat ervan uit dat partijen in staat zijn om hierna tot een eindregeling te komen. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen, opdat beide partijen zich (tegelijkertijd) bij akte kunnen uitlaten over de vraag of zij met deze beslissingen van het hof een eindregeling hebben kunnen bereiken en/of op welke geschilpunten het hof nog heeft te beslissen.

4.2 Iedere verdere beslissing wordt door het hof aangehouden.