ECLI:NL:GHARL:2014:4222

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN Afdeling belastingrecht Zittingsplaats Arnhem nummer 13/00708 uitspraakdatum: 20 mei 2014 Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X] BV te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 23 mei 2013, nummer AWB 11/4879, in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst/kantoor Utrecht (hierna: de Inspecteur) 1Ontstaan en loop van het geding 1.1 Aan belanghebbende is voor het jaar 2006 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 442.095. Daarbij is heffingsrente in rekening gebracht. Tevens is bij beschikking een vergrijpboete opgelegd van € 14.911. 1.2 Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de aanslag, de boetebeschikking en de beschikking heffingsrente gehandhaafd. 1.3 Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem. De rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank) heeft, als rechtsopvolger van de rechtbank Arnhem, het beroep bij uitspraak van 23 mei 2013 ongegrond verklaard doch de boete wegens overschrijding van de redelijke termijn verminderd tot € 13.420. 1.4 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.5 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd. 1.6 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 maart 2014 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord [A] namens belanghebbende en drs. [B] als de gemachtigde van belanghebbende, alsmede mr. [C] namens de Inspecteur, bijgestaan door [D]. 1.7 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht. 2De vaststaande feiten 2.1 Belanghebbende is opgericht op 8 maart 2002. Sedert de oprichting is [A] voornoemd (hierna: [A]) directeur en enig aandeelhouder van belanghebbende. Belanghebbende exploiteert een onderneming die zich richt op de inrichting van gebouwen waartoe zij leveringen en diensten verricht aan haar afnemers. 2.2 Belanghebbende had op 1 januari 2005 een vordering in rekening-courant op [A] van € 99.020, welke vordering volgens de administratie van belanghebbende dat jaar verder is toegenomen tot € 562.921. De toename is ontstaan door opnamen in contanten en overboekingen op een bankrekening van [A] tot een totaalbedrag van € 369.000,15 en betalingen door belanghebbende van bedragen ten behoeve van [A] tot een bedrag van € 94.900. 2.3 Belanghebbende heeft ultimo 2005 aan [A] een dividend uitgekeerd van netto € 562.500. De verschuldigde dividendbelasting van € 187.500 is op 30 januari 2006 door belanghebbende afgedragen. [A] heeft het netto bedrag aan dividend aangewend voor de aflossing van zijn schuld in rekening-courant. Hierdoor bedroeg de vordering van belanghebbende op [A] ultimo 2005 volgens haar jaarstukken € 421. [A] heeft het bruto bedrag aan dividend opgenomen in zijn aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor 2005. De dividendbelasting is verrekend met de verschuldigde inkomstenbelasting. 2.4 Ook in 2006 hebben kasopnames door [A] en bankoverschrijvingen ten gunste van een rekening van [A] plaatsgevonden ten laste van een bankrekening van belanghebbende tot een totaalbedrag van € 55.000. Deze opnames zijn als vorderingen op [A] in de boekhouding van belanghebbende verwerkt. 2.5 Op 25 juni 2006 is belanghebbende een “Overeenkomst betreffende Dienstverlening Stoffering Vloeren” aangegaan met ingang van 1 juli 2006 voor een periode van drie jaren met [E] N.V. (hierna: [E]). Deze overeenkomst is namens belanghebbende ondertekend door [A]. Namens het facilitair bedrijf van [E] hebben [F] (hierna: [F]) en [G] ondertekend. 2.6 [E] en belanghebbende hebben de in 2.5 genoemde overeenkomst op 21 juni 2007 bij vaststellingsovereenkomst beëindigd. Daarbij is een door [E] aan belanghebbende vooruitbetaald bedrag van € 251.923 verrekend met een schuld van belanghebbende aan [E] van € 27.492,16. Voor het restant heeft belanghebbende voorraden die zij ten behoeve van [E] aanhield, aan [E] overgedragen. Belanghebbende en [E] verklaren dat zij na volledige uitvoering van het in de vaststellingsovereenkomst bepaalde, geen vorderingen en/of verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van 25 juni 2006 of anderszins jegens elkaar meer hebben. 2.7 Bij overeenkomst van 4 augustus 2006 heeft belanghebbende een bedrag van € 150.000 geleend aan [F]. De lening heeft een looptijd van maximaal vijf jaren. Algehele aflossing is te allen tijde toegestaan. Omtrent aflossing en rentebetaling zijn in overleg nadere afspraken gemaakt. Op 5 augustus 2009 is de overeenkomst gewijzigd. Belanghebbende heeft de vordering op [F] in onderpand aan de Belastingdienst overgedragen ter verzekering van de betaling van haar belastingschulden. 2.8 Op 20 december 2006 heeft belanghebbende een factuur van € 103.256 van [H] te [L] voldaan, betreffende de aankoop van bedden, kasten en bedtextiel. Belanghebbende heeft met betrekking tot de levering van deze goederen aan mevrouw [I] te [M], België (hierna: [I]) op 14 januari 2007 een factuur gezonden aan [I] van € 155.000 met toepassing van het zogenoemde nultarief voor de omzetbelasting, onder vermelding van: “Delivered by your order: Beds, Textiles and curtains (…). Betalingstermijn: 14 dagen netto”. In februari, maart en april 2007 heeft belanghebbende met betrekking tot deze factuur telkens een betalingsherinnering gezonden aan [I]. De factuur is niet voldaan. Belanghebbende heeft verder geen incassomaatregelen getroffen. 2.9 De administratie van belanghebbende en – onder meer – haar aangiften voor de vennootschapsbelasting werden verzorgd door Accountantskantoor [J] BV te [N] (hierna: [J]). Op 13 juli 2007 heeft [A] het volgende aan [J] geschreven: “(…) Middels [X] B.V. ben ik de afgelopen jaren voornamelijk actief geweest ten behoeve van [E]. De samenwerking is in dit voorjaar verbroken en er is een regeling getroffen met [E], welke middels de vaststellingsovereenkomst, gedateerd 21 juni 2007 is vastgelegd. In de jaren 2005 en 2006 heb ik (…) mijn contactpersoon bij [E] voorzien van liquiditeiten. Deze bedragen wens ik, nu de samenwerking met [E] is verbroken, van hem terug te ontvangen. Ik heb de heer [F] aangesproken voor € 727.750,-, namelijk: In 2005 en 2006 verstrekte liquiditeiten € 419.000,= In 2005/2006 verstrekte lening(en), inclusief rente € 153.750,= Op naam van mevrouw [I] geleverde inrichting € 155.000,= Totaal € 727.750,=

== Ik verzoek u dit bedrag op te voeren als vordering van [X] B.V. op de heer [F]. Uiteraard zal ik (…) mijn vordering trachten te incasseren. Gelet op het feit dat de heer M.J. 3.1 In geschil is of de Inspecteur het belastbare bedrag terecht met € 727.750 heeft verhoogd. In het bijzonder is in geschil of belanghebbende de volgende bedragen in 2006 ten laste van haar belastbare winst mag brengen: De contante opnamen en bankopnamen in 2005 tot een bedrag van € 369.000 De contante opnamen en bankopnamen in 2006 tot een bedrag van € 50.000 De afwaardering van de aan [F] verstrekte lening met rente € 153.750 De afwaardering van de vordering op [I] van € 155.000 3.2 Belanghebbende beantwoordt voormelde deelvragen bevestigend. Zij stelt zich, deels in afwijking van haar aangifte en haar beroep in eerste aanleg, in hoger beroep op het standpunt dat het bedrag van € 369.000 met toepassing van de foutenleer in 2006 in mindering op haar belastbare winst kan worden gebracht. De opnamen door [A] zijn besteed aan het betalen van steekpenningen aan [F]. Aldus is sprake van bedrijfskosten die ten onrechte zijn geboekt ten laste van de rekening courant van [A]. In plaats van een vordering in rekening-courant op [A] had op de balans een schuld aan [A] moeten worden opgenomen. Ook de opnamen in 2006 zijn besteed aan het betalen van steekpenningen. De vordering op [F] van € 153.750 moet, mede in het licht van de feiten die zich na 2006 hebben voorgedaan, ultimo 2006 als verloren worden beschouwd. Hetzelfde geldt voor de vordering op [I] van € 155.000. De levering aan [I] heeft plaatsgevonden in 2006. 3.3 De Inspecteur is de tegengestelde opvatting toegedaan en voert, in aanvulling op eerdere stukken, aan dat [F] in verband met de door belanghebbende overgedragen vordering betalingen heeft gedaan aan de Belastingdienst die in mindering zijn gebracht op de belastingschulden van belanghebbende c.s. 3.4 Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting. 3.5 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en die van de Inspecteur, tot vermindering van de aanslag tot nihil en, naar het Hof begrijpt, tot vaststelling van een verrekenbaar verlies over 2006 van € 285.655. 3.6 De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. Het Gerechtshof - vernietigt de uitspraak van de Rechtbank met betrekking tot de vermindering van de boete; - bevestigt de uitspraak van de Rechtbank voor het overige; - vernietigt de boetebeschikking; - veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.948, en - gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende vergoedt het door haar betaalde griffierecht van € 302 (Rechtbank) en € 478. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.P.M. Kooijmans, voorzitter, mr. J. van de Merwe en mr. R.A.V. Boxem, in tegenwoordigheid van mr. A. Vellema als griffier. De griffier, De voorzitter, (A. Vellema) (J.P.M. Kooijmans) Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 21 mei 2014 Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer) Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd; 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. 4.1 Uit de stukken van het geding volgt dat belanghebbende en [A] aanvankelijk het standpunt hebben ingenomen dat de opnamen door [A] in 2005 van bedragen tot een totaal van € 369.000, als privé-opnamen door [A] moeten worden aangemerkt. De schuld van [A] aan belanghebbende is door [A] voldaan door verrekening met een netto door belanghebbende uitbetaald dividend waarna een vordering van belanghebbende op [A] resteerde van € 421. In overeenstemming daarmee is de administratie van belanghebbende gevoerd, zijn de jaarstukken van belanghebbende voor 2005 opgemaakt en heeft zij aangifte gedaan voor de vennootschapsbelasting voor 2005. Op grond van dit een en ander kan niet worden geoordeeld dat de balans van belanghebbende per 31 december 2005 onjuist was door een fout die kan worden hersteld met behulp van de foutenleer. Haar nadien ingenomen standpunt dat sprake was van opnamen waarmee [A] in 2005 bedrijfskosten voldeed, leidt ertoe dat, indien dat standpunt juist zou zijn, [A] daardoor bedrijfskosten voor eigen rekening nam en aldus een storting van informeel kapitaal deed. Het Hof acht niet aannemelijk dat belanghebbende zakelijke uitgaven deed die zij ten onrechte boekte als contante opnamen door [A]. De met de door [A] voor eigen rekening genomen bedrijfskosten verband houdende zakelijke lasten voor belanghebbende moeten in dat geval als een incidentele last van het jaar 2005 worden aangemerkt. Een dergelijke last kan, zoals de Inspecteur stelt en de Rechtbank terecht heeft geoordeeld, niet met toepassing van de foutenleer, alsnog in 2006 ten laste van de winst worden gebracht. 4.2 Belanghebbende stelt dat de opnamen van [A] in 2006 door hem eveneens zijn besteed aan betalingen van steekpenningen aan [F]. Zij voert aan dat er geen enkele andere reden is te bedenken waarom belanghebbende deze gelden aan [F] zou hebben verstrekt. Bewijs voor haar stelling heeft zij echter niet bijgebracht. Uit de door belanghebbende overgelegde brief van [O] blijkt dat [F] de ontvangst van enig bedrag ontkent. Belanghebbende, op wie de last rust haar stelling aannemelijk te maken, heeft geen concrete en verifieerbare stukken of verklaringen overgelegd waaruit blijkt dat sprake is geweest van bedrijfskosten die door [A] uit de opnamen zijn voldaan ten behoeve van belanghebbende. Zij maakt, tegenover de betwisting door de Inspecteur, naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk dat het in 3.1 onder b genoemde bedrag van € 50.000 tot haar bedrijfskosten van het jaar 2006 moet worden gerekend. 4.3 Voor dit geding staat vast dat belanghebbende aan [F] in 2006 een lening heeft verstrekt van € 150.000. De looptijd van de lening bedroeg maximaal vijf jaar. De Inspecteur heeft gesteld dat niet vast is komen te staan dat de lening en de daarover in 2006 verschuldigde rente reeds ultimo 2006 voor de volle bedragen oninbaar waren. Hij heeft gewezen op het vermogen van [F] waaronder een eigen woning in [Q], de omstandigheid dat de schuld nog in 2009 is gewijzigd en dat [F] bedragen aan de Belastingdienst heeft voldaan. 4.4 Naar het oordeel van het Hof maakt belanghebbende met hetgeen zij naar voren heeft gebracht niet aannemelijk dat op 31 december 2006 te verwachten viel dat de vordering op [F] niet volledig zou kunnen worden geïnd. De reden die belanghebbende daarvoor aanvoert is dat [F] in juni 2007 door [E] is ontslagen en dat hij niet in staat is gebleken elders een gelijkwaardig inkomen te verdienen. Voorts wijst belanghebbende op de brief van [O] van 6 juni 2008 waarin is opgenomen: “Overigens is het juist dat mijn cliënt momenteel geen verhaal biedt.” Daaruit blijkt echter niet dat [F] ultimo 2006 niet in staat was aan zijn verplichtingen te voldoen. De stelling van belanghebbende dat, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 11 april 2008, nr. 44.089, ECLI:NL:HR:2008:BC9189, die gestelde feiten mee mogen wegen bij de beoordeling van de kredietwaardigheid van [F] berust op een onjuiste lezing door belanghebbende van genoemd arrest. Het door belanghebbende gestelde werpt immers geen licht op de situatie per ultimo 2006. 4.5 Hetgeen het Hof in 4.4 heeft geoordeeld geldt evenzeer voor de vordering van € 155.000 op [I]. Die vordering ontstond door facturering op 14 januari 2007. Feiten of omstandigheden die zich ultimo 2006 reeds hadden voorgedaan en op grond waarvan moet worden geoordeeld dat, zoals belanghebbende heeft gesteld, de balanspost “nog te factureren” tot een bedrag van € 155.000 oninbaar was, zijn door belanghebbende niet naar voren gebracht. Ook de stelling dat afwaardering gerechtvaardigd is “door de feiten ontstaan in de periode 2007 en later” zoals belanghebbende stelt, berust op een onjuiste lezing van het in 4.4 genoemde arrest. 4.6 Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Nu het Hof ook overigens niet is gebleken dat de bepalingen met betrekking tot de heffingsrente onjuist zijn toegepast, is het beroep in zoverre ongegrond. boete 4.7 Naar het oordeel van het Hof is door de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende wist dat de aangifte die zij deed onjuist of onvolledig was. Hoewel de door de Inspecteur aangebrachte correctie van € 369.000 en de mede daarop gebaseerde aanslag ook in hoger beroep stand houdt, is het Hof van oordeel dat niet aannemelijk is gemaakt dat belanghebbende reeds bij het doen van aangifte wist dat haar aangifte, voor zover het de aftrek van het bedrag van € 369.000 betrof, op voorhand als niet pleitbaar moest worden beschouwd. Belanghebbende meende immers dat met toepassing van de foutenleer de aftrek in 2006 in aanmerking kon worden genomen. Dat zij uiteindelijk niet slaagt in het bewijs van de aftrekpost maakt niet dat zij zich ervan bewust was dat zij haar belastbare winst over 2006 tot een te laag bedrag had aangegeven. Op die grond moet de boete komen te vervallen. Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond. 5Kosten In bezwaar is niet verzocht om een vergoeding van proceskosten. Het Hof stelt de vergoeding van de proceskosten die belanghebbende in beroep en in hoger beroep heeft moeten maken, in overeenstemming met het Besluit proceskosten bestuursrecht, vast op 4 (beroepschrift, hogerberoepschrift en twee zittingen) maal € 487, ofwel op € 1.948.