ECLI:NL:GHARL:2014:7804

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer 200.156.226/01 (zaaknummer rechtbank C/17/136750) arrest van de derde civiele kamer van 9 oktober 2014 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HSK B.V., tevens handelend onder de namen Skooter en Zaza gevestigd te Leeuwarden, appellante, hierna te noemen: HSK, advocaat: mr. H. Loonstein, kantoorhoudende te Amsterdam, tegen [geïntimeerde], gevestigd te [woonplaats], geïntimeerde, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. A.J. Brink, kantoorhoudende te Heerenveen. 1.1 Bij vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 2 september 2014 is op het daartoe strekkende verzoek van [geïntimeerde], HSK bij verstek in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. H.J. Idzenga tot rechter-commissaris en onder aanstelling van mr. W.M. Sturms, advocaat te Leeuwarden, tot curator. 1.2 Bij vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 11 september 2014 is het door HSK ingediende verzet tegen het vonnis van 2 september 2014 ongegrond verklaard. 2.1 Bij beroepschrift, binnengekomen bij de griffie van het hof op 19 september 2014, heeft HSK verzocht het vonnis van de rechtbank van 2 september 2014 en/of 11 september 2014 te vernietigen en/of de zaak terug te verwijzen naar de rechtbank en/of te verstaan dat HSK niet in staat van faillissement verkeert of heeft verkeerd, met veroordeling van inleidend verzoekster in de kosten. 2.2 Het hof heeft kennisgenomen van de overige stukken * van mr. Loonstein, te weten: - een faxbericht met bijlagen van 19 september 2014; - een brief met bijlagen van 24 september 2014; - een faxbericht met bijlage van 29 september 2014; - een journaalbericht van 29 september 2014 met bijlagen en - een faxbericht met bijlagen van 30 september 2014. * van mr. Brink, te weten: - een verweerschrift met bijlagen van 26 september 2014; - een faxbericht met bijlagen van 30 september 2014. * van de curator, mr. W.M. Sturms: - een brief met bijlagen van 29 september 2014. Met toestemming van het hof heeft mr. Brink ter zitting nog een aantal producties overgelegd. 2.3 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 1 oktober 2014. Namens HSK is [statutair directeur HSK], statutair directeur van HSK, verschenen, bijgestaan door zijn advocaat mr. Loonstein. Namens [geïntimeerde] is [statutair directeur X], statutair directeur, verschenen, bijgestaan door zijn advocaat mr. Brink. Voorts is de curator mr. W.M. Sturms verschenen (hierna te noemen: de curator). Eveneens is verschenen mr. R.G.A. Luinstra, kantoorgenoot van de curator die is ingeschakeld om samen met de curator het faillissement af te handelen. Mr. Loonstein heeft ter zitting het woord gevoerd aan de hand van een pleitnota. 2.4 Na de zitting heeft het hof een faxbericht met bijlage ontvangen van mr. Loonstein met het proces-verbaal van de zitting van 9 september 2014. Nu het hof ter zitting niet om deze productie heeft gevraagd en de behandeling van het onderzoek is gesloten slaat het hof geen acht op deze productie. Vonnis rechtbank d.d. 2 september 2014 3.1 De rechtbank heeft HSK op het daartoe strekkende verzoek van [geïntimeerde] in staat van faillissement verklaard. Door de rechtbank is geoordeeld dat uit hetgeen tijdens de behandeling is aangevoerd, summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van [geïntimeerde] en van het bestaan van feiten en omstandigheden, welke aantonen dat HSK in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Vonnis rechtbank d.d. 11 september 2014 3.2 De rechtbank heeft het verzet ongegrond verklaard en met betrekking tot het gestelde namens HSK dat zij in eerste aanleg op onjuiste wijze zou zijn opgeroepen, overwogen dat nu HSK tegen het bij verstek gewezen vonnis (tijdig) in verzet is gekomen en bij de behandeling van dat verzet is verschenen zowel in hoedanigheid van haar bestuurder als in de hoedanigheid van haar raadsman, het gestelde gebrek in de oproeping - voor zover daarvan sprake zou zijn - volgens vaste rechtspraak daardoor is geheeld. De rechtbank heeft geoordeeld dat daarmee de vraag voor ligt of summierlijk is gebleken dat HSK in de toestand is komen te verkeren dat zij is opgehouden met betalen. In de optiek van de curator is er - mede ook gelet op het slechte betaalgedrag van HSK - sprake van een toestand waarbij zij is opgehouden met betalen. HSK heeft dit betwist. De rechtbank heeft geoordeeld dat vast staat dat de passiva de activa (verre) overstijgen. Zou de rechtbank uitgaan van de laatste stand van zaken zoals door de curator aan de hand van de door de boekhouder van HSK zelf aangeleverde gegevens is berekend, dan is sprake van een (solvabiliteits) tekort van ongeveer € 1.294.000,-. Voorts is niet, althans onvoldoende, weersproken dat er maandelijks een verlies gedraaid wordt van € 72.065,- en dat de periode augustus 2013 tot en met augustus 2014 een verlies heeft opgeleverd van ongeveer € 1.329.000,-. De huidige financiële toestand van HSK is derhalve zodanig dat daarmee summierlijk is gebleken dat zij - zonder additionele financiële middelen - niet aan haar betalingsverplichtingen kan en zal voldoen en zij derhalve verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. Voor zover HSK heeft gesteld dat een derde partij en eventueel vermogende familieleden de tekorten kunnen en zullen aanzuiveren, is die stelling onvoldoende onderbouwd. Evenmin is op enigerlei wijze (schriftelijk) onderbouwd dat de winstmarges zullen toenemen, noch wat het effect daarvan zal zijn voor de financiële positie van de onderneming. Beroep 3.3 HSK kan zich met het oordeel van de rechtbank niet verenigen en voert het volgende aan. De rechtbank heeft ten onrechte in het midden gelaten of de oproeping, mede gelet op de in het kader van het verzet aangevoerde feiten en omstandigheden, aan enig gebrek leed. Aan HSK kan niet worden verweten dat zij op 2 september 2014 niet ter zitting is verschenen. Door [geïntimeerde] is gehandeld in strijd met het toepasselijke procesreglement. Dat had moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid en/of het oordeel dat in strijd is gehandeld met een goede procesorde. In ieder geval is het beginsel van hoor en wederhoor geschonden. HSK wijst daarbij op het volgende. Op 8 april 2014 is aan HSK een oproep betekend in verband met een beweerdelijk ingediend verzoekschrift tot faillietverklaring. In dat exploot stond dat er op 1 april 2014 een verzoekschrift tot faillietverklaring was ingediend bij de rechtbank. Op de in het exploot aangeduide datum bleek er echter geen zitting te zijn, terwijl [statutair directeur HSK], directeur van HSK, uit België naar de rechtbank te Leeuwarden was gekomen met het doel het verzoek ter zitting tegen te spreken. Mr. Brink heeft vervolgens desgevraagd laten weten dat hij dit regelmatig doet om op die manier griffierecht te besparen. Gelet op deze ervaring en om niet andermaal voor niets naar Leeuwarden af te reizen, heeft [statutair directeur HSK] na ontvangst van het namens [geïntimeerde] uitgebrachte exploot van 22 juli 2014 telefonisch contact opgenomen met de griffie van de rechtbank. Een griffiemedewerker gaf vervolgens aan dat er geen verzoekschrift tot faillietverklaring van HSK bij hen bekend was. HSK is er vervolgens vanuit gegaan en mocht ervan uit gaan dat het andermaal om een loze oproeping ging, temeer nu HSK op 26 augustus 2014 een rechtstreeks betalingsverzoek kreeg van [geïntimeerde] met het verzoek om binnen een week te betalen. HSK stelt (subsidiair) dat zij niet verkeert in een toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. De vordering van [geïntimeerde] wordt gemotiveerd bestreden, althans die vordering bestaat niet (meer): er is betaald. Dat geldt ook voor de stelling dat zij andere crediteuren onbetaald laat. Zij verkeert niet in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. Voorts zijn de bevindingen van de curator ten onrechte meegewogen, temeer nu van die zijde is aangegeven dat van oude informatie werd uitgegaan. Inmiddels blijkt dat essentiële informatie niet aan de curator bekend was en deze de rechtbank dus volstrekt onvolledig en onjuist heeft voorgelicht. De activa zijn niet (wezenlijk) minder waard dan de passiva. Overigens zijn de cijfers thans correct aangepast door de curator. Verder is de rechtbank er ten onrechte aan voorbij gegaan dat [geïntimeerde] geen vordering op HSK (meer) heeft. Dat betekent dat niet eens toegekomen kan worden aan het bestaan van eventuele steunvorderingen, zodat ook om die reden niet gezegd kan worden dat HSK verkeert in een toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. Bij dit alles komt dat ook overige verweren van HSK zonder respons zijn gebleven, waaronder het verweer dat substantiële bedragen die in de dagen voorafgaande aan de faillietverklaring en op 2 september 2014 zijn voldaan. Ter zitting heeft HSK nog aangevoerd dat er afspraken zijn gemaakt met DFM Participaties B.V. (hierna te noemen: DFM) welke de toekomst van Skooter kunnen garanderen. Zo zullen onder andere de Zaza winkels worden overgenomen door ''The Fashion Market B.V." en de onder HSK bestaande Skooter winkels zullen worden overgenomen door Skooter Nederland B.V. Verweer [geïntimeerde] 3.4 Gezien de wijze van oproeping en het beleid van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, is er geen sprake van een onjuiste oproeping dan wel een schending van het beginsel van hoor en wederhoor. [geïntimeerde] heeft HSK bij deurwaardersexploot opgeroepen, vervolgens heeft [geïntimeerde] HSK er via verschillende e-mails op gewezen dat de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring op 2 september 2014 zou plaatsvinden. Ook heeft de curator e-mails aangetroffen waaruit blijkt dat HSK op de hoogte was van de zitting. [geïntimeerde] betwist dan ook dat [statutair directeur HSK] met de griffie van de rechtbank heeft gebeld. Dat is niet aannemelijk. Voorts is van misbruik van (proces)recht geen sprake, daar de vorderingen van [geïntimeerde], en de overgelegde steunvorderingen, in ieder geval tot de zitting op 2 september 2014 onbetaald zijn gebleven. Overigens meent [geïntimeerde] dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat in het midden kan blijven of sprake is geweest van een gebrek in de oproeping, aangezien HSK tegen het bij verstek gewezen vonnis in verzet is gekomen en zowel zij als haar raadsman bij de behandeling is verschenen. Verder heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat summierlijk is gebleken dat HSK in de toestand is komen te verkeren dat zij heeft opgehouden te betalen. De belastingschuld bedraagt circa € 877.864,-, waarvan een achterstand ad € 480.000,- exclusief boete en kosten, en staan ook thans andere posten open, zoals onder andere de lening en rentevorderingen van de besloten vennootschap Allgoed Invest B.V. en de huurvorderingen van een of meerdere verhuurders. Van een volstrekt onvolledige en onjuiste voorlichting is dan ook geenszins sprake. Daarnaast stelt [geïntimeerde] dat HSK haar standpunten betreffende de financiële aangelegenheden op geen enkele wijze onderbouwt, terwijl dit op haar weg ligt. De vordering van [geïntimeerde] is, na de oorspronkelijke faillietverklaring, onder gehoudenheid van protest op 8 september 2014 voldaan. Tijdens de behandeling in verzet heeft de rechtbank terecht wederom materieel getoetst of HSK in een toestand verkeerde dat zij heeft opgehouden te betalen. Het feit dat op dat moment de vordering van [geïntimeerde] reeds was voldaan doet dan niet meer ter zake. [geïntimeerde] verzoekt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 2 september 2014 en het vonnis van 11 september 2014 te bekrachtigen, zo nodig met verbetering van gronden, en met veroordeling van HSK in de kosten, aan de zijde van [geïntimeerde] in eerste aanleg, verzet en hoger beroep gevallen. Visie curator 3.5 De curator stelt voorop dat oproeping door middel van een deurwaardersexploot gangbaar en juist is. De stelling die [statutair directeur HSK] thans inneemt dat hij naar aanleiding van het exploot contact heeft gehad met de griffie van de rechtbank verbaast de curator hooglijk en komt niet overeen met hetgeen hij eerder van [statutair directeur HSK] heeft begrepen. Kort nadat HSK failliet is verklaard heeft de curator namelijk contact met [statutair directeur HSK] gehad en heeft [statutair directeur HSK] verklaard dat hij niet bekend was met het exploot. Dat is dus een andere stelling dan [statutair directeur HSK] nu inneemt. Overigens heeft de curator toen ook aan [statutair directeur HSK] aangegeven dat de stelling van [statutair directeur HSK] dat hij niet bekend was met het exploot hem bevreemdde omdat al zijn ontvangen post in Leeuwarden per e-mail naar hem wordt doorgestuurd. De financiële man van [statutair directeur HSK] heeft dat de curator bij navraag bevestigd. Ten aanzien van de toestand van de boedel stelt de curator het volgende. Er is een enorme fiscale schuld van ruim één miljoen euro, die bovendien hoger gaat worden aangezien nog niet alle aangiftes zijn ingediend. Verder is er ten minste € 500.000,- schuld aan handelscrediteuren en is HSK van meet af aan (stevig) verliesgevend geweest. Daarbij is nog geen rekening gehouden met een vordering van een vennootschap van de zoon van [statutair directeur HSK], die gesteld heeft een vordering te hebben van circa € 80.000,- en de rekening-courantverhoudingen die volgens [statutair directeur HSK] schulden zijn. Met betrekking tot het aangevoerde dat DFM bereid is de exploitatie van HSK over te nemen, heeft de curator opgemerkt dat hij niet weet wie/wat DFM is, dat hij geen zicht heeft op de vermogenspositie van DFM en dat hij geen concreet voorstel heeft gezien. Oordeel van het hof 3.6 Met betrekking tot de vraag of HSK op rechtsgeldige wijze is opgeroepen voor de zitting van 2 september 2014, neemt het hof het volgende in aanmerking. In artikel 1.1.4.3 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken is - voor zover van belang - het volgende bepaald: "Indien het verzoek op de zitting wordt behandeld, wordt de oproeping voor de behandeling van het verzoek als volgt gedaan:  door de rechtbank: aan de verzoeker bij gewone brief en aan de verweerder zowel bij aangetekende brief als bij gewone brief, of  door de verzoeker nadát de rechtbank hem heeft medegedeeld tegen welke datum, welk tijdstip en op welke wijze de verweerder moet worden opgeroepen." De feitelijke gang van zaken was als volgt. [geïntimeerde] heeft bij brief van 8 juli 2014 een concept faillissementsrekest van dezelfde datum aan HSK toegezonden. Daarbij is aangegeven dat indien niet binnen drie dagen tot betaling wordt overgegaan, [geïntimeerde] het faillissementsrekest zal laten aanbrengen bij de rechtbank Noord-Nederland. Op 22 juli 2014 heeft [geïntimeerde] de oproeping tegen de zitting van 2 september 2014 te 10.00 uur aan HSK door de deurwaarder doen betekenen om alsdan te worden gehoord op het verzoekschrift tot faillietverklaring. Op 20 augustus 2014 is het verzoekschrift ingekomen ter griffie van de rechtbank. Op 2 september 2014, aanvangende te 10.00 uur, vond de zitting plaats. Naar het oordeel van het hof is HSK aldus op rechtsgeldige wijze opgeroepen. Meer in het bijzonder stemt deze wijze van oproepen overeen met de tweede variant zoals beschreven in het hiervoor aangehaalde procesreglement. Nu datum en tijdstip van oproeping overeenstemmen met het moment waarop de behandeling heeft plaatsgevonden, moet immers worden aangenomen dat de in die tweede variant bedoelde mededeling is gedaan. Het hof gaat voorbij aan hetgeen HSK heeft aangevoerd met betrekking tot een telefoongesprek dat [statutair directeur HSK] op 22 juli 2014 zou hebben gevoerd met een medewerker van de griffie van de rechtbank. In de eerste plaats omdat voldoende gemotiveerd is bestreden dat dit gesprek daadwerkelijk heeft plaatsgevonden en HSK ter zake geen (voldoende gespecificeerd) bewijsaanbod heeft gedaan. In de tweede plaats omdat de mededeling die [statutair directeur HSK] zou zijn gedaan, te weten dat er op 22 juli 2014 geen verzoekschrift als door hem bedoeld bij de rechtbank was binnengekomen, hetgeen overigens feitelijk juist was, niet afdoet aan de rechtsgeldigheid van de oproeping als zodanig. Het laatste geldt evenzeer voor de beweerdelijke eerdere ervaring van [statutair directeur HSK] met de advocaat van [geïntimeerde], die toen optrad voor een andere partij, waarbij deze een oproeping voor een faillissementszitting slechts als incasso-instrument zou hebben gebruikt. Ook hieraan kon HSK niet de betekenis toekennen die zij eraan stelt te hebben toegekend, te weten dat zij erop mocht vertrouwen dat haar niet-verschijnen ter zitting zonder consequenties zou zijn omdat het de oproeping aan rechtsgeldigheid zou ontbreken. 3.7 Wil aangenomen kunnen worden dat een schuldenaar tegen wie het verzoek tot faillietverklaring is gericht, verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, dan moet tenminste een (onbetaalde) vordering van de aanvrager summierlijk komen vast te staan, en moet van één andere onbetaalde vordering op de schuldenaar blijken. Of er sprake is van de toestand van opgehouden hebben te betalen moet aan de hand van de ook verder gebleken gegevens worden beoordeeld. 3.8 De vraag of de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen dient te worden beoordeeld aan de hand van gegevens die thans gelden. Er vindt derhalve een toetsing ex nunc plaats. Als het faillissement echter bevoegdelijk is uitgesproken, kan het niet in hoger beroep worden vernietigd op de grond dat de vordering van de aanvrager inmiddels is voldaan. Wanneer immers de staat van faillissement is ingetreden, bepaalt deze ook de rechtspositie van de andere schuldeisers en behoort de mogelijkheid van vernietiging niet meer afhankelijk te zijn van de schuldeiser die het faillissement heeft aangevraagd (vgl. HR 10 november 2006, NJ 2006, 610). Aangezien [geïntimeerde] HSK op een juiste wijze heeft opgeroepen en HSK de schuld aan [geïntimeerde] pas heeft voldaan nadat HSK bij vonnis van 2 september 2014 failliet is verklaard, kan niet gesteld worden dat dit vonnis op die grond moet worden vernietigd. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat [geïntimeerde] het faillissement van HSK terecht en bevoegdelijk heeft uitgelokt. 3.9 Vervolgens komt de vraag aan de orde of HSK thans in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Het hof overweegt dat gebleken is dat HSK een aantal schuldeisers onbetaald laat. Zo is gebleken dat [A] een vordering heeft op HSK wegens niet ontvangen salaris over maart 2014. Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 11 september 2014; verklaart HSK, voor zover het beroep gericht is tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 2 september 2014 niet-ontvankelijk in haar verzoek; bepaalt de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] in eerste aanleg op € 608,- aan griffierecht en in hoger beroep op € 704,- aan griffierecht en, conform het liquidatietarief, op € 1.264,- (4 punten, tarief II) aan salaris van de advocaat; brengt de faillissementskosten ten laste van HSK; wijst af het meer of anders verzochte. Dit arrest is gewezen door mr. W. Foppen, mr. M.P. den Hollander en mr. A.W. Jongbloed en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 oktober 2014. 3.11 Het voorgaande leidt tot het oordeel dat HSK in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Derhalve dient het vonnis van 11 september 2014 te worden bekrachtigd. Voor zover het beroep gericht is tegen het vonnis van 2 september 2014 dient HSK daarin niet-ontvankelijk te worden verklaard, nu tegen dat vonnis alleen verzet open heeft gestaan. 3.12 HSK zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedures in eerste aanleg en hoger beroep worden veroordeeld, zoals ook door [geïntimeerde] in het verweerschrift is verzocht.