ECLI:NL:GHARL:2014:937
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.090.033
(zaaknummer rechtbank 2 februari 2011)
arrest in het incident van de eerste kamer van 11 februari 2014
in de zaak van
de stichting
Stichting Hogeschool van Amsterdam,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
hierna: HvA,
advocaat: mr. J.G.F. Rijlaarsdam,
tegen:
1. de naamloze vennootschap
[T&vT] Property Development N.V.,
hierna: T&vT Development,
2. de naamloze vennootschap
[T&vT] Property Performance N.V.,
hierna: T&vT Performance,
beide gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerden,
hierna gezamenlijk: T&vT,
advocaat: mr. S. Dominquez Y Sainza.
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnis in het incident van 2 februari 2011 die de rechtbank Utrecht tussen HvA als eiseres in het incident en T&vT als verweerder in het incident heeft gewezen.
2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 2 mei 2011,
- de memorie van grieven met producties,
- de memorie van antwoord met producties.
2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3 De vaststaande feiten
3.1 HvA is een onderwijsinstelling voor het hoger onderwijs in Amsterdam. T&vT houdt zich bezig met advisering op het gebied van vastgoedontwikkeling. HvA heeft T&vT in 2002 opdracht gegeven voor het ontwikkelen en het begeleiden van de uitvoering van diverse nieuwbouwprojecten in Amsterdam. HvA heeft met T&vT Performance op 31 januari 2003 een Total Engineeringsovereenkomst met betrekking tot het project Amstelcampus (door partijen in hun correspondentie ook wel met stadscampus of ALO Fase I geduid) project (hierna: TE-overeenkomst) gesloten. Vervolgens zijn per deelproject vastgoedontwikkelings-overeenkomsten tot stand gekomen. Daarnaast hebben HvA en T&vT Performance in juni 2006 nog een overeenkomst gesloten voor het ontwikkelen en realiseren van het project ALO Fase II. Alle hiervoor genoemde overeenkomsten zullen hierna gezamenlijk worden geduid als "de overeenkomsten". T&vT Development is een dochtermaatschappij van T&vT Performance.
De uitvoering van de deelprojecten is voor een deel afhankelijk van de goedkeuring van (stadsdelen van) de gemeente Amsterdam dan wel van het verkrijgen van vergunningen van de gemeente Amsterdam. In de considerans van de TE-overeenkomst is onder F. onder meer opgenomen:
"Op basis van deze overwegingen heeft de HvA gekozen voor samenwerking met bureau [T&vT] Property Performance (...) in de rol van "gedelegeerd ontwikkelaar". Daarbij spelen een tweetal overwegingen een belangrijke rol:
- (...) is het niet mogelijk de HvA te doen ondersteunen volgens het model van "bouwbegeleiding". Dat is uitsluitend aan de orde wanneer stedenbouwkundige contouren bekend zijn. In dit geval wordt echter een traject gestart waarvan het uiterst onzeker is of het voor de HvA tot enig resultaat zal kunnen leiden. In een dergelijke situatie is het niet opportuun een partij in te huren die uitsluitend kennis heeft van het bouwproces. Er moet gezocht worden naar ondersteuning in het politiek-bestuurlijke proces dat aan projectontwikkeling vooraf gaat en tegelijkertijd de eerste fase van de planontwikkeling betekent. (...)"
3.2 [bestuurder 1] ([bestuurder 1]), [bestuurder 2] ([bestuurder 2]) en [bestuurder 3] ([bestuurder 3]) vormen via hun persoonlijke houdstervennootschappen, respectievelijk Justified & Anciënt B.V., Recolte B.V. en Building Cities N.V., het bestuur van T&vT. Daarnaast zijn zij via hun houdstermaatschappijen aandeelhouder van T&vT. Op 13 november 2007 zijn [bestuurder 1] en [bestuurder 3] in het kader van het Klimop-onderzoek (een strafrechtelijk onderzoek naar fraude met vastgoed) aangehouden als verdachten.
3.3 In de brief van 23 november 2007 van de advocaat van T&vT aan de burgemeester van Amsterdam is onder meer het volgende opgenomen:
"Cliënte is afgelopen dagen gewaar geworden dat ambtenaren der gemeente afspraken met cliënte en haar opdrachtgevers zonder opgave van redenen afzeggen. Voorts houden betrokken ambtenaren der gemeente zich onbereikbaar voor telefonisch overleg met cliënte. Zelfs is cliënte ter ore gekomen bij monde van enige uwer ambtenaren dat zij de instructie van burgemeester en wethouders zouden hebben bekomen zich te onthouden van ieder contract met cliënte, en daarmee met haar opdrachtgevers. De hiervoor omschreven gang van zaken vraagt om onverwijlde opheldering door het gemeentebestuur."
3.4 Bij brief van 29 november 2007 bericht de burgemeester van Amsterdam aan T&vT Performance onder meer het volgende:
"Uit berichtgeving in de pers blijkt dat er een justitieel onderzoek plaatsvindt naar malversaties in de wereld van het vastgoed. In dat kader worden onder meer bouw- en onroerend goed-projecten binnen de gemeente Amsterdam genoemd. In de publiciteit is daarbij bovendien vermeld dat een of meer personen op wie het onderzoek zich richt adviesdiensten aan de gemeente leveren of hebben geleverd.
De gemeente wordt daardoor indirect en mogelijk zelfs direct in deze zaak betrokken, en ondervindt eventuele reputatieschade ten gevolge van deze negatieve publiciteit. (...)
Ik beschouw het als mijn verantwoordelijkheid alles in het werk te stellen om de integriteit van de gemeente te bewaken en te bewaren. Gelet hierop verzoek ik u, voor zover u een zakelijke relatie met de gemeente Amsterdam heeft, deze voort te zetten met medewerkers van uw onderneming wier handelen thans geen voorwerp is van genoemd justitieel onderzoek."
3.5 Bij brief van 18 december 2007 bericht [bestuurder 2] aan HvA onder meer:
"(...) [bestuurder 1] (...), voorheen tevens betrokken als persoon bij werkzaamheden die T&vT voor de HvA uitvoert, zal vanaf heden aangaande de projecten waarbij HvA T&vT heeft ingeschakeld, worden vervangen door ondergetekende."
3.6 In het voorjaar van 2008 beëindigt de gemeente de samenwerking met T&vT bij twee projecten aan de Amsterdamse Zuidas. Bij vonnis van 4 november 2009 wijst de rechtbank Amsterdam de vorderingen van (onder meer) T&vT af, die, samengevat, strekten tot hervatting van de samenwerking met betrekking tot de hiervoor bedoelde projecten en (subsidiair) tot betaling van een voorschot van de door T&vT geleden schade van circa € 55 miljoen.
3.7 In reactie op de brief van 20 juni 2008 van HvA aan T&vT, waarin HvA, samengevat, verzoekt om nader te worden ingelicht over het strafrechtelijk onderzoek naar één of meer T&vT-vennootschappen en daaraan verbonden natuurlijke personen, antwoordt [bestuurder 2] bij brief van 25 juni 2008 onder meer als volgt:"Het openbaar ministerie heeft mij niet verwittigd dat zich enig strafrechtelijk onderzoek zou richten tegen enige bij het project Stadscampus betrokken aan [T&vT] gelieerde vennootschap. Ik heb geen reden aan te nemen dat het openbaar ministerie voornemens zou zijn een dergelijke kennisgeving alsnog tot enige bij het project Stadscampus betrokken aan [T&vT] gelieerde vennootschap te richten (...)
Het openbaar ministerie heeft mij niet verwittigd dat zich enig strafrechtelijk onderzoek richt tegen één of meer bij het project Stadscampus aan de zijde van [T&vT] betrokken natuurlijke personen. Ik heb geen reden aan te nemen dat het openbaar ministerie voornemens is een dergelijke kennisgeving alsnog tot enige bij het project Stadscampus aan de zijde van [T&vT] betrokken natuurlijke persoon te richten (...)".
Tevens vermeldt [bestuurder 2] geen reden te hebben om te twijfelen aan het vermogen van T&vT om haar verplichtingen uit de met HvA gesloten overeenkomsten na te komen.
3.8 Bij brief van 9 september 2008 inzake "Planaanpassing Amstelcampus, locaties Kohnstamm en Rhijnspoor" bericht de gemeente Amsterdam (Stadsdeel Oost-Watergraafsmeer) aan HvA onder meer het volgende:
"Het recht op gronduitgifte is niet vatbaar voor vervreemding, behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van de gemeente. (…) Vervreemding aan een ontwikkelaar wordt niet toegestaan wanneer de gemeente nadeel lijdt of kan lijden van deze vervreemding. Dit laatste kan het geval zijn bij dreigende financiële nadelen, maar kan ook het geval zijn wanneer de gemeente bijvoorbeeld imagoschade zou oplopen bij vervreemding aan een ontwikkelaar waarmee de gemeente geacht kan worden geen zaken te doen of te willen doen.
(...)
De gemeente stemt in ieder geval niet in met het inschakelen van ontwikkelaars en/of adviseurs wanneer de gemeente hiervan nadeel lijdt of kan lijden."
De bestuursdienst van de Gemeente Amsterdam schrijft in verband met de Rhijnspoorlocatie op 6 februari 2009 aan HvA onder meer:
"Van medewerking aan enige wens tot overdracht zal de gemeente in ieder geval afzien wanneer de partij of partijen aan wie u wenst over te dragen naar de mening van de gemeente (…)
3. Daarnaast dient de partij of de partijen een algemeen erkende goede naam en faam te bezitten en kan geen sprake zijn van een partij of partijen wiens of wier bedrijfsvoering en/of integriteit maatschappelijk ter discussie staat of onderwerp is van een gerechtelijke procedure of de aanloop daarnaar toe. In een dergelijk geval zal in redelijkheid van de gemeente niet kunnen worden gevergd dat de gemeente zich associeert of verbindt met een dergelijke partij of partijen, noch dat door de gemeente met een dergelijke partij of partijen vrijwillig en zonder noodzaak overeenkomsten worden aangegaan, danwel dat deze partij of partijen vrijwillig en zonder noodzaak door de gemeente worden gefaciliteerd."
3.9 PricewaterhouseCoopers Advisory N.V. (PWC) rapporteert in het verslag van 18 september 2008 van het in opdracht van HvA uitgevoerde "Onderzoek verantwoording Vastgoedprojecten Amstelcampus" onder meer als volgt:
"7.05 De moeizame wijze van het tot stand komen van afspraken met T&vT, welke tenminste een aantal malen kort tevoren werden afgezegd, de moeizame beantwoording van heldere vragen en het gefaseerd en gefragmenteerd ter beschikking stellen van informatie, doet ons vermoeden dat T&vT ter zake de gevoeligheid van dit onderwerp voor HvA niet dezelfde urgentie heeft gevoeld, althans deze niet heeft gedemonstreerd.
7.06 De omstandigheid dat niet alle gevraagde documentatie aan ons beschikbaar is gesteld en dat wij bovendien een aantal zaken niet hebben mogen inzien, brengt ons ertoe geen oordeel te kunnen geven over de hoofdvraag, namelijk of er in verband met de projecten van HvA door T&vT oneigenlijke betalingen zijn verricht."
3.10 Bij brieven van 26 februari 2009 van HvA aan T&vT Performance heeft HvA de overeenkomsten met onmiddellijke ingang ontbonden.
3.11 Op 27 februari 2009 heeft HvA een persbericht doen uitgaan waarin zij melding maakt dat zij haar relatie met T&vT heeft verbroken. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:
"De Hogeschool van Amsterdam (HvA) verbreekt de relatie met projectontwikkelaar [T&vT]. Dat heeft de hogeschool vandaag aan het bedrijf laten weten. [T&vT] is volgens de HvA niet langer in staat adequaat de belangen van de hogeschool te behartigen bij de bouw van de Amstelcampus en de risico’s voor de toekomst zijn te groot. [T&vT] is momenteel onderwerp van justitieel onderzoek. Eén van de onderdelen van de nieuw te bouwen Amstelcampus is de ontwikkeling van het Rhijnspoorplein. De gemeente is in principe bereid de HvA toestemming te geven deze locatie te betrekken bij de bouw van de Amstelcampus. Daarbij stelt de gemeente ondermeer als voorwaarde dat de HvA dat doet met een partij van wie de integriteit maatschappelijk niet ter discussie staat of onderwerp is van een gerechtelijke procedure of een aanloop daartoe. Dat is wel het geval met [T&vT]. Mede daardoor is het bedrijf een belemmering voor de realisatie van de bouwplannen van de HvA."
3.12 Op 3 november 2009 is [bestuurder 2] aangehouden wegens verdenking van betrokkenheid bij valsheid in geschrifte en deelname aan een criminele organisatie.
3.13 In januari 2010 heeft het openbaar ministerie in het kader van de vervolging en daaraan verbonden vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, conservatoir beslag gelegd op de activa van T&vT en de betrokken vennootschappen en privé-bezittingen van [bestuurder 1], [bestuurder 3] en [bestuurder 2] en hun echtgenoten, voor in totaal € 8,3 miljoen.
3.14 Via een persbericht van 10 januari 2011 is openbaar gemaakt dat het openbaar ministerie een transactie heeft gesloten met [bestuurder 2], T&vT Performance en de houdstervennootschappen van [bestuurder 2] en [bestuurder 1]. T&vT Performance heeft daarbij € 1,5 miljoen betaald, [bestuurder 2] € 350.000 en de houdstermaatschappijen elk € 500.000. [bestuurder 2] dient daarnaast nog 120 uur onbetaalde arbeid te verrichten.
3.15 Bij vonnissen van 21 december 2012 zijn [bestuurder 1] en [bestuurder 3] veroordeeld tot respectievelijk 2,5 jaar en 3 jaar gevangenisstraf, wegens onder meer valsheid in geschrifte en deelname aan een criminele organisatie. Zowel [bestuurder 1] als [bestuurder 3] hebben hoger beroep aangetekend.
Het hof, recht doende in het incident in hoger beroep:
vernietigt het vonnis in het incident van 2 februari 2011 van de rechtbank Utrecht onder 6.1 en 6.2 en doet opnieuw recht;
veroordeelt T&vT om binnen dertig dagen na betekening van dit arrest, afschriften te verstrekken aan HvA van de vier processen-verbaal van de FIOD-ECD, van het proces-verbaal betreffende het strafvorderlijk beslag gelegd ten laste van T&vT Performance, van de (concept)jaarrekening 2009 van T&vT Performance en van alle correspondentie tussen T&vT en de gemeente Amsterdam met betrekking tot het project Amstelcampus in de periode 1 juli 2007 tot en met 31 maart 2009, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000 per dag, met een maximum van € 200.000, indien T&vT nalatig is volledig aan voorgaande veroordeling te voldoen;
bepaalt dat afschriften ook op gangbare elektronische gegevensdragers kunnen worden verstrekt, met dien verstande dat als het om ondertekende documenten gaat, de ondertekende versie moet worden gescand en worden aangeleverd;
veroordeelt T&vT hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van het incident in beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van HvA wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op nihil voor verschotten en op € 904 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 739,81 voor verschotten en op € 894 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, Ch.E. Bethlem en F.J.P. Lock en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2014.
4.1 T&vT heeft op 19 oktober 2009 HvA gedagvaard en samengevat verklaringen voor recht gevorderd dat de tussen HvA en T&vT gesloten overeenkomsten nog steeds gelden, dat partijen daaraan gebonden zijn en dat HvA die dient na te komen. Tevens heeft T&vT (subsidiair) veroordeling van HvA gevorderd tot betaling van de door haar geleden schade (begroot op ruim € 15 miljoen) als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten van HvA in de nakoming van de overeenkomsten en als gevolg van het onrechtmatig handelen van HvA door op 27 februari 2009 een persbericht uit te brengen met een voor T&vT onnodig grievende en beschadigende inhoud. HvA heeft verweer gevoerd en (voorwaardelijke) reconventionele vorderingen ingesteld, namelijk een vordering om de overeenkomsten met terugwerkende kracht te ontbinden vanaf 26 februari 2009 en een vordering tot het geven van een verklaring voor recht dat HvA geen schadevergoeding of enige andere vergoeding aan T&vT schuldig is in verband met de beëindiging van de overeenkomsten. Tegelijkertijd heeft HvA een vordering ex artikel 843a Rv ingesteld.
4.2 De rechtbank Utrecht heeft bij vonnis in het incident van 2 februari 2011 de vordering ex artikel 843a Rv afgewezen, HvA in de kosten van het incident veroordeeld en in de hoofdzaak een comparitie van partijen gelast. HvA heeft vervolgens andere wegen bewandeld om aan (delen van) de door haar verlangde informatie te komen, te weten door middel van een verzoek op grond van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg) en op grond van de Wet Openbaarheid van Bestuur (Wob). Beide verzoeken zijn afgewezen. Ook heeft het door HvA gemaakte bezwaar tegen de afwijzing van haar verzoek op grond van de Wob niet tot een andere beslissing geleid.
Bij memorie van grieven heeft HvA zes grieven tegen het vonnis in het incident gericht.
4.3 In hoger beroep heeft HvA haar incidentele vordering gewijzigd. Dit houdt mede verband met de brief van 10 mei 2012 van het College van procureurs-generaal aan de advocaat van HvA naar aanleiding van haar verzoek op grond van de Wob. HvA vordert thans dat T&vT op grond van artikel 843a Rv wordt veroordeeld om binnen veertien dagen na betekening van het arrest op straffe van een dwangsom, (primair) afschrift te verstrekken dan wel (subsidiair) inzage te verschaffen in de volgende documenten:
a. a) strafvorderlijke gegevens:
i. i) een viertal processen-verbaal van de FIOD-ECD, waaruit kan volgen wanneer jegens T&vT Performance, [bestuurder 2], [bestuurder 1], [bestuurder 3], Justified & Anciënt B.V., Recolte B.V. en (mogelijk) Building Cities N.V. een verdenking is ontstaan en wanneer dit kenbaar is gemaakt;
ii) een proces-verbaal betreffende het strafvorderlijk beslag gelegd ten laste van T&vT Performance, waaruit kan volgen wanneer het beslag is gelegd;
b) personeelsgegevens: het personeelsbestand van T&vT vanaf 2009 tot heden;
c) financiële gegevens: de jaarrekening van T&vT Performance over 2009 en de interne financiële rapportages over 2010 van T&vT;
d) correspondentie: alle correspondentie tussen T&vT en de gemeente Amsterdam met betrekking tot het project Amstelcampus in de periode 1 juli 2007 tot en met 31 maart 2009.
HvA heeft daarnaast in hoger beroep in het kader van de onder a) gevorderde gegevens verzocht dat T&vT duidelijkheid verschaft over de vraag of Building Cities N.V. als verdachte is aangemerkt, en zo ja, wanneer en van welke feiten zij wordt verdacht. Het verschaffen van duidelijkheid kan niet als een op artikel 843a Rv gebaseerde rechtsvordering worden beschouwd en wordt om die reden buiten beschouwing gelaten.
4.4 HvA stelt dat zij een rechtmatig belang bij inzage heeft omdat zij met de verlangde gegevens haar stellingen nader kan onderbouwen dat zij de overeenkomsten mocht ontbinden en dat zij zich kan beroepen op de gevolgen daarvan. T&vT bestrijdt dat HvA een rechtmatig belang heeft, nu HvA, indien haar geen inzage wordt verstrekt, niet in een ongelijke positie ten opzichte van T&vT komt te verkeren en zij ook niet is benadeeld in haar bewijspositie.
4.5 Het hof stelt voorop dat artikel 843a Rv niet voorziet in een onbeperkt recht op inzage van bescheiden jegens degene die deze te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, maar dat deze bepaling het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden afhankelijk stelt van een aantal cumulatieve vereisten. Op grond van het eerste lid van artikel 843a Rv moet de eiser een rechtmatig belang hebben bij de inzage, het afschrift of het uittreksel en moet hij inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn. Artikel 843aRv biedt niet de mogelijkheid voor het opvragen van documenten waarvan HvA slechts vermoedt dat zij wel eens steun zouden kunnen geven aan haar stellingen. Ook indien aan voormelde vereisten is voldaan, kan de vordering wegens gewichtige redenen of omdat redelijkerwijs kan worden aangenomen dat ook zonder de gevorderde gegevens een behoorlijke rechtsbedeling is gewaarborgd, worden afgewezen.
Het hof zal per categorie beoordelen of de vordering van HvA tot afschrift dan wel inzage van de onder die categorie genoemde bescheiden op grond van artikel 843a Rv toewijsbaar is.
a) strafvorderlijke gegevens
4.6 HvA heeft ter afwering van de vordering van T&vT in de hoofdzaak als bevrijdend verweer aangevoerd dat zij op 26 februari 2009 de overeenkomsten rechtmatig met onmiddellijke ingang heeft kunnen ontbinden, omdat T&vT door de strafrechtelijke onderzoeken naar de aan [bestuurder 2] en [bestuurder 1] gerelateerde vennootschappen en daaraan verbonden personen, wezenlijke verplichtingen uit de overeenkomsten niet meer zal kunnen nakomen en de belangen van HvA bij continuering van de relatie met T&vT zullen worden geschaad. In het licht van dit verweer is het hof van oordeel dat HvA ter verdere onderbouwing van haar verweer een rechtmatig belang heeft om te beschikken over nadere informatie over de data waarop de strafrechtelijke verdenkingen jegens T&vT Performance, [bestuurder 2], [bestuurder 1], [bestuurder 3], Justified & Anciënt B.V., Recolte B.V. en (mogelijk) Building Cities N.V. zijn ontstaan en kenbaar zijn gemaakt, alsmede over de datum waarop ten laste van T&vT Performance strafrechtelijk beslag is gelegd. Het hof passeert de betwisting van T&vT dat de door HvA gevorderde gegevens relevant zijn omdat de gevorderde strafrechtelijke gegevens niet kunnen dienen ter onderbouwing dat T&vT zich jegens HvA niet als een goed opdrachtnemer heeft gedragen door relevante informatie omtrent strafrechtelijke onderzoeken te verzwijgen en omdat HvA in haar brieven van 26 februari 2009 dit ook niet als grond voor ontbinding heeft aangevoerd.
Dat de strafrechtelijke verdenkingen bestonden, staat, behoudens jegens Building Cities N.V., inmiddels vast. Niet kenbaar voor HvA is op welk tijdstip een en ander zich heeft voltrokken. Door de transactie (zie 3.14) heeft geen openbaar onderzoek op de terechtzitting plaatsgevonden, waardoor HvA niet langs die weg kennis heeft kunnen nemen van de door haar gevorderde gegevens. Niet relevant is, zoals T&vT heeft aangevoerd, dat HvA ten tijde van de ontbinding bij brieven van 26 februari 2009 niet als grond voor de ontbinding het "verzwijgen" door T&vT van strafvorderlijke informatie heeft aangevoerd. In zijn algemeenheid kan niet de eis worden gesteld dat in de ontbindingsverklaring (uitputtend) de gronden voor de ontbinding moeten worden vermeld. Van belang is dat nagegaan kan worden of op het moment van ontbinding er gronden voor ontbinding waren (vergelijk HR 27 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6997).
5.1 De grieven I, III, IV en V slagen en grief II deels, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Grief VI mist zelfstandige betekenis. Het hof zal T&vT veroordelen tot afgifte van de gevorderde documenten aangeduid met categorie a), c) voor zover het de (concept)jaarrekening 2009 van T&vT Performance betreft en d).
Het hof ziet aanleiding om de termijn van afgifte, met name met het oog op de afgifte van de documenten van categorie d), te bepalen op dertig dagen. Afgifte, op na te melden wijze, dient derhalve plaats te vinden dertig dagen na betekening van het arrest, onder verbeurte van een dwangsom van € 2.000 per dag, met een maximum van € 200.000, in het geval T&vT in gebreke blijft volledig te voldoen aan hetgeen waartoe zij zal worden veroordeeld.
5.2 Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof T&vT in de kosten van beide instanties veroordelen.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van HvA zullen worden vastgesteld op nihil voor verschotten en op € 904 voor salaris advocaat (2 punten x tarief II). De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van HvA zullen worden vastgesteld op € 739,81 aan verschotten (explootkosten: € 90,81 + griffierecht: € 649) en € 894 aan salaris advocaat (1 punt x tarief II), een en ander vermeerderd met wettelijke rente op na te melden wijze.
De door HvA gevorderde processen-verbaal kunnen daartoe een bijdrage leveren, waardoor HvA een rechtmatig belang heeft.
4.7 Het bezwaar van T&vT dat niet duidelijk is in welke bescheiden de gevraagde informatie is te vinden kan geen stand houden, nu HvA in hoger beroep nader heeft gepreciseerd om welke bescheiden het gaat, te weten vier processen-verbaal van de FIOD-ECD en een proces-verbaal betreffende strafvorderlijk beslag. T&vT heeft het bestaan van de gevorderde processen-verbaal ook niet ontkend. Aan het vereiste van bepaalbaarheid is daarmee voldaan.
4.8 De verzochte bescheiden zijn tevens te beschouwen als bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin HvA partij is. Tussen partijen bestaat in ieder geval een contractuele relatie, maar mogelijk kan ook komen vast te staan dat T&vT jegens HvA onrechtmatig heeft gehandeld. De gevorderde documenten zien immers op stukken die voor het bepalen van de inhoud van een rechtsbetrekking op grond van onrechtmatige daad mogelijk van betekenis kunnen zijn. Niet noodzakelijk is dat thans de rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad in rechte vast staat. De uitkomst daarvan is mede afhankelijk van de feiten die op dit moment voor HvA op sommige punten niet helder zijn.
Een vordering op grond van artikel 843a Rv kan zowel in een lopend geding als in een afzonderlijk geding worden ingesteld. Dat HvA in de hoofdzaak een uitvoerige conclusie van antwoord heeft opgesteld als verweer op de nakomingsvordering van T&vT, is dan ook voor haar bevoegdheid om de bescheiden op grond van artikel 843a Rv te vorderen niet relevant. Het staat HvA immers vrij om, al dan niet in het kader van een hoger beroep nadat in de hoofdzaak is beslist, de grondslag van haar vordering te wijzigen of aan te vullen.
4.9 T&vT heeft voorts aangevoerd dat zij om redenen van privacy een zwaarwegend belang heeft om de strafrechtelijke gegevens niet te hoeven openbaren. Bovendien geldt, volgens T&vT, dat een behoorlijke rechtspleging is gewaarborgd op grond van de Wjsg, de Wob en artikel 365 Sv. Nu [bestuurder 1] en [bestuurder 3] in hoger beroep zijn gegaan en de gevorderde bescheiden onderdeel uitmaken van het strafdossier dat is verstrekt aan de advocaten T&vT en daarmee onderdeel zijn geworden van het cliëntendossier, vallen deze bescheiden onder het beroepsgeheim van de advocaten van T&vT, aldus T&vT. Weliswaar bezit T&vT kopieën van delen van het strafdossier, maar zij kan niet worden verplicht de gevorderde inzage te verstrekken omdat sprake is van een (afgeleid) verschoningsrecht. Tevens meent T&vT, onder verwijzing naar het nemo tenetur-beginsel, niet gedwongen te kunnen worden om bewijs tegen zichzelf te leveren door inzage te verstrekken in een haar betreffend en dus vertrouwelijk strafdossier.
4.10 Het hof stelt voorop dat de Wjsg een wettelijke regeling is die waarborgen geeft voor een zorgvuldige omgang met strafvorderlijke gegevens door het Openbaar Ministerie. Het gaat hierbij om een verstrekking door het Openbaar Ministerie van gegevens uit een strafdossier aan derden. Uit de brief van 29 september 2011 namens de minister van Veiligheid en Justitie aan de advocaat van HvA volgt dat weliswaar het voeren van een civiele procedure als zwaarwegend algemeen belang in de zin van artikel 39g jo. artikel 14 Wjsg kan worden beschouwd, maar dat verstrekking achterwege blijft omdat een civiel geschil als het onderhavige geen bijzonder doel is in de zin van de Wjsg. Naar het oordeel van het hof staat de afwijzing op grond van de Wjsg niet zonder meer in de weg aan toewijzing van het verzoek van HvA aan T&vT om inzage te geven in vijf processen-verbaal die in bezit van T&vT zijn en waarvan duidelijk is welk doel HvA daarmee nastreeft. Toepassing van artikel 843a Rv betekent daarom ook geen doorkruising van de Wjsg, omdat daarbij, onder meer (zie ook hierna), van een andere belangenafweging wordt uitgegaan.
Ook de afwijzing van het verzoek van HvA op grond van de Wob staat naar het oordeel van het hof niet in de weg aan toewijzing van een op artikel 843a Rv gebaseerde vordering. De Wob heeft geen exclusief karakter, bevat geen geheimhoudingsplicht, maar bevat een regeling die een inzagerecht geeft aan een ieder. Evenmin staat artikel 365 Sv aan toewijzing van een op artikel 843a Rv gebaseerde vordering in de weg. Dit artikel regelt de verstrekking door de voorzitter van de strafkamer van een afschrift van het vonnis en het proces-verbaal der terechtzitting aan ieder ander dan de verdachte of zijn raadsman. Hier gaat het om processen-verbaal waarvan T&vT erkent dat zij deze in haar bezit heeft.
4.11 Bij de op grond van artikel 843a Rv te maken belangenafweging speelt (uiteraard) een rol dat het gaat om gegevens die te kennen zijn uit (onderdelen van) een strafdossier of onderzoeksdossier. De gevraagde gegevens hebben echter betrekking op een (zeer beperkt en nauwkeurig omschreven) deel van het strafdossier of het onderzoeksdossier. Het hof acht voorts van belang dat de gevraagde gegevens bekend zijn bij T&vT en dat T&vT geen voldoende stellingen heeft betrokken waaruit kan worden afgeleid waarom zij niet uit eigen beweging de gevraagde data aan HvA bekend maakt. Dat de data uit de processen-verbaal van het strafdossier of onderzoeksdossier zijn te kennen, beschouwt het hof dan ook meer als een "toevallige" plaats waar die gegevens zich bevinden. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat de privacy-belangen van T&vT niet opwegen tegen de belangen die HvA heeft bij kennisname van die data en volgt het hof ook niet de stelling van T&vT dat sprake is van een afgeleid verschoningsrecht. Ook valt niet in te zien op welke wijze inzage in gegevens die zich reeds in het strafdossier of onderzoeksdossier bevinden in een civiele procedure strijd met het nemo tenetur-beginsel (het beginsel dat iemand niet hoeft mee te werken aan zijn eigen strafvervolging) kan opleveren.
De belangenafweging op grond van artikel 843a Rv verlangt dat niet meer gegevens dienen te worden verstrekt dan noodzakelijk zijn voor de belangen die artikel 843a Rv beoogt te waarborgen. Hieraan wordt voldaan doordat de afgifte beperkt kan worden tot de vier processen-verbaal van de FIOD-ECD en het proces-verbaal betreffende het strafvorderlijk beslag.
4.12 Het standpunt van T&vT dat de gevraagde bescheiden uit het oogpunt van een behoorlijke rechtspleging gemist kunnen worden, omdat de gegevens redelijkerwijs via een andere weg, zoals een getuigenverhoor, kunnen worden verkregen, volgt het hof niet.
Een op artikel 843a Rv gebaseerde vordering kan ook worden gehonoreerd als alternatieve manieren om bewijs te verkrijgen aanwezig zijn. Uit het oogpunt van proportionaliteit geniet in onderhavige zaak het overleggen van stukken de voorkeur boven tijdrovende getuigenverhoren. Bovendien gaat het hier louter om feitelijke informatie over data, die eenvoudig uit de gevraagde stukken kan worden opgemaakt. Van misbruik van bevoegdheid is dan ook geen sprake. Ook uit de memorie van toelichting van het wetsvoorstel tot aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden (Kamerstukken II, 2011-2012, 33079, nr. 3, pag.
2) valt af te leiden dat het recht op afschrift "niet langer als een soort ultimum remedium wordt gezien, maar op gelijke voet met andere bewijsmiddelen staat".
4.13 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat aan de cumulatieve eisen van artikel 843a Rv is voldaan en geen andere belangen eraan in de weg staan om de vordering tot afgifte van de onder a) genoemde bescheiden te honoreren.
b) personeelsgegevens
4.14 HvA stelt een rechtmatig belang te hebben bij opgave van het personeelsbestand vanaf 2009, omdat zij daarmee haar bevrijdend verweer kan onderbouwen dat T&vT niet in staat was de overeenkomsten na te komen, onder meer, vanwege het ontbreken van voldoende personeel. Zij vordert daarom afgifte van de loonlijst, waaruit blijkt welke personen in dienst zijn van T&vT, welke functies zij bekleden en tot welke datum het dienstverband met de betrokken personen van kracht is. Op grond van een onderzoek in openbare bronnen (Google en LinkedIn) is bij HvA het vermoeden gerezen dat het merendeel van het personeel van T&vT na aanvang van het strafrechtelijk onderzoek is vertrokken. De gevorderde personeelsgegevens dienen ter verificatie van dit vermoeden. T&vT heeft samengevat aangevoerd dat haar personeelsbestand fluctueert naar gelang de voortgang van de projecten dit eist, dat zij door de verslechterde economische situatie genoodzaakt was haar personeelsbestand in te krimpen en dat zij geen groot personeelsbestand nodig heeft omdat zij veelvuldig gebruik maakt van externe adviseurs of ander personeel.
4.15 Het hof is van oordeel dat HvA onvoldoende heeft onderbouwd in welke mate deze gegevens relevant zijn voor haar bewijspositie. Niet goed valt in te zien waarom het personeelsbestand van T&vT inzicht kan geven in de vraag of T&vT in staat was de overeenkomsten na te komen, nu T&vT onweersproken heeft aangevoerd dat zij veel met externe adviseurs werkte en per project zo nodig nog ander extra personeel inhuurde. Bij afwezigheid van een rechtmatig belang is aan een van de cumulatieve voorwaarden van artikel 843a Rv niet voldaan en kan de vordering van deze categorie gegevens reeds om die reden niet worden toegewezen.
c) financiële gegevens
4.16 HvA stelt een rechtmatig belang te hebben bij inzage in de gevorderde financiële gegevens omdat deze de gerechtvaardigdheid van de ontbinding van de overeenkomsten kunnen onderbouwen. De financiële gegevens weerspiegelen volgens HvA de gevolgen en de invloed van de strafrechtelijke verdenkingen op de destijds toekomstige uitvoering van de overeenkomsten en kunnen aantonen dat T&vT reeds ten tijde van de buitengerechtelijke ontbinding niet aan haar verplichtingen kon voldoen. T&vT bestrijdt dat de financiële gegevens kunnen bijdragen aan de onderbouwing van de stelling van HvA dat zij destijds niet in staat zou zijn de overeenkomsten na te komen. Bovendien bevatten de gevorderde stukken vertrouwelijke bedrijfsgegevens. T&vT stelt te voldoen aan de wettelijke publicatieverplichtingen die voortvloeien uit boek 2 BW.
4.17 Het hof oordeelt als volgt. HvA heeft in hoger beroep haar eis op dit punt gewijzigd omdat T&vT Development inmiddels de jaarrekening over 2009 heeft gepubliceerd. Thans vordert zij alleen nog van T&vT Performance de jaarrekening over 2009.
T&vT heeft geen stellingen aangevoerd waaruit blijkt waarom T&vT Performance nog niet tot publicatie van de jaarrekening over 2009 is overgegaan, ondanks dat de wettelijke termijn tot openbaarmaking van de jaarrekening over 2009 inmiddels ruimschoots is overschreden. Nu publicatie van stukken is uitgebleven, terwijl publicatie al een feit had moeten zijn, heeft HvA een rechtmatig belang bij afgifte. Voor het geval de jaarrekening over 2009 nog niet in definitieve vorm gereed is dan kan T&vT volstaan met afgifte van de concept-jaarrekening over 2009. Aan het vereiste van bepaalbaarheid is tevens voldaan. T&vT heeft geen voldoende stellingen betrokken waaruit kan volgen dat op grond van het bestaan van een gewichtige reden afgifte zou moeten worden toegewezen. Dit ligt ook niet voor de hand nu het gaat om stukken die al geopenbaard hadden moeten zijn. Dit gedeelte van de vordering onder deze categorie zal dan ook worden toegewezen.
4.18 HvA vordert tevens de interne financiële rapportages over 2010 van T&vT. Het hof is van oordeel dat ten aanzien van deze stukken HvA onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit haar rechtmatig belang tot afgifte kan volgen. HvA heeft slechts in algemene bewoordingen verwezen naar de "slechte financiële toestand" waarin T&vT zich bevond, hetgeen T&vT heeft betwist. Ook heeft HvA niet toegelicht op welke wijze de financiële toestand van T&vT de nakoming van de overeenkomsten in de weg zou kunnen staan. Daarbij komt nog dat de gevorderde gegevens naar het oordeel van het hof niet voldoende bepaalbaar zijn en artikel 843aRv niet de mogelijkheid biedt voor het opvragen van documenten waarvan HvA slechts vermoedt dat zij haar stellingen zouden kunnen ondersteunen. De op artikel 843a Rv gebaseerde vordering gericht op de interne financiële rapportages kan dan ook niet worden toegewezen.
d) correspondentie
4.19 HvA stelt dat zij een rechtmatig belang heeft bij afgifte van de gevorderde correspondentie omdat zij hierdoor haar stelling kan onderbouwen dat de relatie tussen T&vT en de gemeente dusdanig was verstoord dat T&vT onmogelijk haar verplichtingen jegens HvA uit de overeenkomsten kon nakomen. Onder verwijzing naar de TE-overeenkomst benadrukt HvA dat juist de ondersteuning door T&vT in het politiek-bestuurlijk proces een belangrijke taak van T&vT was.
Volgens T&vT kunnen deze bescheiden uit het oogpunt van een behoorlijke rechtspleging worden gemist, aangezien deze gegevens ook redelijkerwijs via een andere weg kunnen worden verkregen, bijvoorbeeld door getuigenverhoor. Bovendien gaat het om correspondentie over een periode van bijna twee jaar, hetgeen van T&vT een disproportionele inspanning vergt om aan de vordering te voldoen. Ook betreft de correspondentie een rechtsbetrekking waarbij HvA geen partij is en zijn de vertrouwelijkheid van bedrijfsgegevens en de privacybescherming van T&vT in het geding.
4.20 Het hof stelt vast dat T&vT niet heeft weersproken dat zij ter uitvoering van de overeenkomsten een rol speelde in de ondersteuning in het politiek-bestuurlijk proces. Uit de considerans van de TE-overeenkomst volgt ook dat juist het kunnen vervullen van deze rol een belangrijke overweging was om destijds met T&vT in zee te gaan. HvA heeft naar het oordeel van het hof voldoende onderbouwd, telkens onder verwijzing naar relevante stukken (zie 3.1, 3.4 en 3.8), dat niet alleen de medewerking van de gemeente voor de uitvoering van de overeenkomsten cruciaal was, maar dat de gemeente - ook in bredere zin dan alleen met betrekking tot het project Amstelcampus - expliciet haar standpunt had verwoord over de samenwerking met (rechts)personen die voorwerp zijn van justitieel onderzoek. Uit deze opstelling van de gemeente volgt dat de uitvoering van het Amstelcampus project onder druk zou komen te staan indien T&vT op grond van het door de gemeente ingenomen standpunt niet meer de rol zou kunnen vervullen die zij op grond van de TE-overeenkomst gehouden was te vervullen. Dat het project Amstelcampus als zodanig niet bij het strafrechtelijk onderzoek betrokken is geweest, zoals T&vT heeft gesteld, doet daaraan niets af, nu het hier gaat om de rol die T&vT in het politiek-bestuurlijk proces op grond van de overeenkomsten diende te kunnen vervullen.
4.21 Het hof is derhalve van oordeel dat HvA een rechtmatig belang heeft om kennis te kunnen nemen van de correspondentie tussen T&vT en de gemeente Amsterdam met betrekking tot het project Amstelcampus in de periode 1 juli 2007 tot en met 31 maart 2009.
Hierdoor kan HvA haar stellingen nader onderbouwen dat, samengevat, de aan haar gerichte brief van 25 juni 2008 van [bestuurder 2] namens T&vT Performance (zie onder 3.7), waarin [bestuurder 2] aangeeft dat er geen reden is voor enige twijfel aan de integriteit van bij het project Amstelcampus betrokken aan T&vT gelieerde ondernemingen dan wel natuurlijke personen, niet een volledige reactie bevat op de in haar brief van 20 juni 2008 aan T&vT geuite zorgen.
Het hof is voorts van oordeel dat de gevraagde bescheiden voldoende bepaalbaar zijn. Het gaat immers niet om alle correspondentie tussen T&vT en de gemeente, maar om correspondentie tussen T&vT en de gemeente inzake het project Amstelcampus. Ook de nauwkeurige duiding van het tijdvak, die gerelateerd kan worden aan het tijdstip waarop [bestuurder 1] en [bestuurder 3] zijn aangehouden tot ongeveer een maand na de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomsten door HvA, draagt bij aan de bepaalbaarheid van de gevorderde stukken. Dat het mogelijk kan gaan om een omvangrijke hoeveelheid stukken staat, zeker in deze tijd van digitalisering, niet aan afgifte in de weg. Ook de stelling van T&vT dat zij altijd haar volledige medewerking heeft verleend aan het onderzoek van PWC en PWC toegang heeft gekregen tot alle relevante stukken, kan haar niet baten. Uit het PWC rapport volgt immers dat T&vT niet alle gevraagde documentatie aan PWC beschikbaar heeft gesteld en PWC een aantal zaken niet heeft mogen inzien, hetgeen T&vT in onvoldoende mate heeft weersproken.
4.22 Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen over het bestaan van een rechtsbetrekking bij de beoordeling van de onder a) gevorderde bescheiden. Dat het hier gaat om correspondentie tussen T&vT en een derde, in dit geval de gemeente, maakt geen verschil, nu HvA op grond van die documenten juist in staat zal zijn om haar stellingen dat T&vT niet (meer) aan een belangrijke verplichting van de TE-overeenkomst kan voldoen, nader kan onderbouwen. Het hof verwijst voor het bezwaar dat T&vT ook bij deze categorie heeft opgeworpen, namelijk dat de gevraagde bescheiden uit het oogpunt van een behoorlijke rechtspleging gemist kunnen worden, omdat zij ook redelijkerwijs via een andere weg verkregen kunnen worden, bijvoorbeeld door getuigenverhoor, eveneens naar hetgeen hierover is overwogen ten aanzien van de onder a) gevorderde bescheiden. Ook uit het oogpunt van proportionaliteit verdient de afgifte van de gevorderde correspondentie - ondanks de omvang daarvan - de voorkeur boven het houden van (tijdrovende en arbeidintensieve) getuigenverhoren. Hetgeen T&vT heeft aangevoerd over de vertrouwelijkheid van de gevraagde gegevens heeft zij in onvoldoende mate onderbouwd, zodat hieraan voorbij wordt gegaan.
4.23 De conclusie ten aanzien van categorie d) is dat aan de cumulatieve eisen van artikel 843a Rv is voldaan en geen andere belangen in de weg staat om de vordering tot afgifte van de onder d) genoemde bescheiden toe te wijzen.
4.24 Al het voorgaande leidt ertoe dat de grieven I, III en IV slagen en grief II gedeeltelijk slaagt.
4.25 Grief V richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat de vordering van HvA tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet meer van belang is omdat de incidentele vordering van HvA zal worden afgewezen. Ook richt de grief zich tegen de proceskostenveroordeling in het incident.
4.26 Het hof begrijpt de grief - en zo heeft T&vT de grief ook begrepen - met betrekking tot de uitvoerbaarverklaring bij voorraad aldus, dat HvA bij toewijzing van haar vorderingen alsnog hierom verzoekt. In verband met het (gedeeltelijk) slagen van de grieven dient het hof in het kader van devolutieve werking van het appel na te gaan of T&vT ten aanzien van dit punt stellingen heeft aangevoerd die de rechtbank onbesproken heeft gelaten. Uit het proces-verbaal van de op 19 oktober 2010 gehouden pleidooien volgt dat T&vT de rechtbank uitsluitend heeft verzocht niet over te gaan tot het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van de uitspraak. T&vT heeft noch in eerste aanleg noch in hoger beroep nadere stellingen betrokken, zodat het hof deze vordering als onvoldoende weersproken zal toewijzen. Grief V slaagt.
Evenmin heeft T&vT enig verweer gevoerd tegen de gevorderde afgifte van de bescheiden binnen veertien dagen na betekening van het arrest in een gangbare digitale vorm, noch tegen de gevorderde dwangsom van € 20.000 of een door het hof te bepalen bedrag voor iedere dag dat T&vT in gebreke blijft om aan het bevel tot afgifte te voldoen.
4.27 Grief VI gericht tegen de afwijzing in het dictum van de vordering in het incident van HvA mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen behandeling.