ECLI:NL:GHARL:2015:3550

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer 200.163.311

beschikking van de familiekamer van 19 mei 2015

inzake

[verzoeker]

,

wonende te [woonplaats],verzoeker, verder te noemen: [verzoeker],

advocaat: mr. T.A.D. Luijten te IJsselstein,

en

[verweerder 1]

,

wonende te [woonplaats],

verweerder, verder te noemen: [verweerder 1],

advocaat: mr. G.C. Kruijswijk te Bergen,

en

[verweerder 2]

,

wonende te [woonplaats],

in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van

[kind] (verder te noemen: [kind]),

verweerder, verder te noemen: [verweerder 2],

advocaat: mr. G.C. Kruijswijk te Bergen.

1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het op 2 december 2014 uitgesproken arrest van de zesde kamer van dit hof, tussen partijen gewezen in de rolzaak onder nummer 200.122.124 gewezen rolzaak, in welk arrest – met toepassing van artikel 69 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) de afsplitsing werd bevolen van het in die procedure gedane verzoek van [verzoeker] tot benoeming van een bijzondere curator voor [kind];

- het verweerschrift van [verweerder 1], ingekomen op 29 december 2014.

1.2 De mondelinge behandeling van deze zaak in de familiekamer heeft op

17 februari 2015 plaatsgevonden. Namens [verzoeker] is verschenen mr. Luijten. [verweerder 1] en [verweerder 2] zijn in persoon verschenen, beiden bijgestaan door

mr. Kruijswijk.

1.3 Ter mondelinge behandeling heeft mr. Kruijswijk een aan hemzelf gerichte brief van [verweerder 2] van 26 september 2013 overgelegd.

2 De vaststaande feiten

2.1 [verzoeker] is geboren op [geboortedatum] 1993. Hij is de zoon van [vader] en [moeder] (verder te noemen: “[moeder]”), die gehuwd zijn geweest van

23 januari 1993 tot 15 november 1996.

2.2 Op 18 mei 1999 is [moeder] gehuwd met [verweerder 1]. Uit dit huwelijk is op

[geboortedatum] 2000 [kind] geboren.

2.3 [moeder] is vanaf medio januari 2001 vermist. Op 18 februari 2004 is de echtscheidingsbeschikking tussen [moeder] en [verweerder 1] ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Blijkens een door het hof geraadpleegd uittreksel uit het Gezagsregister is na echtscheiding het ouderlijk gezag over [kind] opgedragen aan [verweerder 1] bij beschikking van 3 september 2003 van de rechtbank ‘s-Gravenhage.

2.4 Op 19 januari 2005 wordt het stoffelijk overschot van [moeder] gevonden. Op 31 januari 2005 wordt de akte van overlijden van [moeder] opgemaakt.

2.5 Blijkens een door het hof ambtshalve geraadpleegd uittreksel uit het Gezagsregister heeft de kantonrechter te Alkmaar bij beschikking van 30 mei 2005 [verweerder 2], broer van [verweerder 1], benoemd tot tijdelijk voogd van [kind].

3 De omvang van het geschil

3.1 Ingevolge artikel 809 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) beslist de rechter in zaken betreffende minderjarigen niet dan na de minderjarige van twaalf jaren of ouder in de gelegenheid te hebben gesteld zijn mening kenbaar te maken, tenzij het naar het oordeel van de rechter een zaak van kennelijk ondergeschikt belang betreft. Aangezien het onderhavige verzoek de benoeming van een bijzondere curator betreft in de zin van artikel 1:250 Burgerlijk Wetboek (BW) komt het hof tot het oordeel dat de minderjarige niet gehoord hoeft te worden daar het voorgelegde verzoek enkel de benoeming van een bijzondere curator betreft.

3.2 Ingevolge artikel 1:250 BW benoemt de rechtbank dan wel, indien het een aangelegenheid inzake het vermogen van de minderjarige betreft, de kantonrechter, of indien de zaak reeds aanhangig is, de desbetreffende rechter, wanneer in aangelegenheden betreffende de verzorging en opvoeding, dan wel het vermogen van de minderjarige, de belangen van de met het gezag belaste ouders of een van hen in strijd zijn met die van de minderjarige, indien hij dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk acht, daarbij in het bijzonder de aard van deze belangenstrijd in aanmerking genomen, op verzoek van een belanghebbende, een bijzondere curator om de minderjarige ter zake, zowel in als buiten rechte, te vertegenwoordigen.

3.3 Ingevolge artikel 798 lid 1 Rv wordt voor de toepassing van de eerste afdeling van de zesde titel van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering onder belanghebbende verstaan, degene op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft. Uit de parlementaire geschiedenis betreffende artikel 798 lid 1 Rv blijkt dat voor de familieverzoekschriftprocedure een nadere bepaling van het begrip belanghebbende is voorgesteld om zo de in beginsel ruime kring van belanghebbenden bij deze procedures enigszins in te perken. De tekst van de wetsbepaling impliceert blijkens de Memorie van Toelichting dat niet iedereen die pretendeert een belang in de zin van betrokkenheid bij (sympathie voor) de zaak te hebben ook in de procedure als belanghebbende zal worden erkend. De zaak moet rechtstreeks betrekking hebben op de rechten en verplichtingen wil iemand als belanghebbende kunnen worden aangemerkt (Kamerstukken II 1991/92, 22 487, nr. 3, p. 6).

3.4 Ingevolge artikel 1:297 BW kan de rechtbank, sector kanton, een tijdelijke voogd benoemen over een minderjarige indien een met het gezag belaste ouder al dan niet tijdelijk in de mogelijkheid verkeert het gezag uit te oefenen als bedoeld in artikel 1:253r BW. Ingevolge lid 3 van artikel 1:297 BW wordt de benoemde voogd op eigen verzoek of op verzoek van degene die hij vervangt door de rechtbank ontslagen zodra de in het eerste lid genoemde omstandigheden zijn vervallen, tenzij gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd.

3.5 Ingevolge artikel 12 lid 2 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK) wordt een kind met name in de gelegenheid gesteld te worden gehoord in iedere gerechtelijke procedure betreffende het kind zelf, hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomst van een vertegenwoordiger of een daarvoor geschikte instelling, op een wijze die verenigbaar is met de proceduregels van het nationale recht.

3.6 [verzoeker] verzoekt (naar het hof begrijpt primair) ingevolge artikel 1:250 BW en artikelen 789-813 Rv een bijzondere curator voor [kind] te benoemen en verzoekt (naar het hof begrijpt subsidiair) ambtshalve een bijzondere curator voor [kind] te benoemen.

Hij voert hiertoe aan dat zowel [verweerder 2], in zijn hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordiger van [kind], als [verweerder 1] door dezelfde advocaat worden bijgestaan. Beide partijen hebben echter volgens hem tegenstrijdige belangen. [kind] heeft vorderingen op [verweerder 1] uit hoofde van de nalatenschap van zijn moeder, [moeder]. [verweerder 1] heeft er belang bij om het vermogen zo klein mogelijk te laten zijn. Hij heeft vermogensbestanddelen van de nalatenschap en de huwelijksgemeenschap verzwegen. De omvang van de nalatenschap dient goed uitgezocht te worden. Daarom is het volgens [verzoeker] van groot belang dat een onafhankelijk persoon wordt benoemd die de belangen van [kind] op een juiste wijze kan behartigen. In eerste aanleg heeft [verweerder 2] namens [kind] verstek laten gaan en is in het geheel geen verweer gevoerd namens [kind].

Mr. Kruijswijk staat [verweerder 1] al vele jaren bij als advocaat, zodat het niet kan zijn dat mr. Kruijswijk nu ook [verweerder 2] als wettelijke vertegenwoordiger van [kind] bijstaat. Volgens [verzoeker] gaat het verweer van [verweerder 2] dat [kind] er belang bij heeft dat hij samen met [verweerder 1] in de door hen bewoonde woning kan blijven wonen niet op omdat bij toewijzing van de vordering van [verzoeker] verhuizing sowieso aan de orde zal zijn omdat [verweerder 1] aangeeft niet over andere vermogensbestanddelen te beschikken om de vordering te kunnen voldoen. Voorts stelt [verzoeker] dat [kind] niet verplicht is om zijn erfdeel jegens zijn vader op te eisen. Hij kan besluiten al dan niet van die mogelijkheid gebruik te maken.

4.1 Het hof dient eerst te beoordelen of [verzoeker] als belanghebbende kan worden aangemerkt in onderhavige zaak en derhalve in zijn verzoek ontvankelijk kan worden verklaard. Uit de Memorie van toelichting op artikel 798 Rv leidt het hof af dat de wetgever het wenselijk acht dat de kring van belanghebbenden bij familieverzoekschriften enigszins beperkt wordt. Niet blijkt dat de wetgever een dermate beperking wenst dat de rechter de kring van belanghebbenden al te zeer dient te beperken. Het komt erop aan of het verzoek rechtstreeks betrekking heeft op de rechten en verplichtingen van [verzoeker]. Daarvan is volgens het hof sprake. [verzoeker] is deelgenoot in de onverdeelde nalatenschap van [moeder], de moeder van [verzoeker] en [kind], tezamen met [kind] en [verweerder 1]. De wijze waarop de nalatenschap zal worden verdeeld, wordt mede bepaald door de posities en standpunten die [kind] en [verweerder 1] innemen. Op voorhand valt niet uit te sluiten dat de standpunten en de positie die [kind] inneemt in de bij dit hof aanhangige procedure omtrent de verdeling van de nalatenschap, de belangen en rechtspositie van [verzoeker] rechtstreeks raken. Reeds om die reden acht het hof [verzoeker] belanghebbende bij onderhavig verzoek en is het hof van oordeel dat [verzoeker] ontvankelijk is in zijn verzoek.

4.2 Vervolgens dient het hof het verweer van [verweerder 2] en [verweerder 1] te beoordelen dat geen sprake is van de situatie dat de vermogensrechtelijke belangen van [kind] in strijd zijn met die van de met het gezag belaste ouder aangezien (zo begrijpt het hof het verweer van [verweerder 2] en [verweerder 1]) [verweerder 2] als tijdelijk voogd is belast met het gezag over [kind] en [verweerder 1] derhalve thans geen gezag heeft over [kind] zodat van een belangtegenstelling in de zin van artikel 1:250 BW geen sprake is of kan zijn.

Het hof stelt vast dat [verweerder 2], blijkens een uittreksel uit het Gezagsregister, bij beschikking van 30 mei 2005 van de rechtbank Alkmaar , sector kanton, is benoemd tot tijdelijk voogd en sindsdien het gezag over [kind] uitoefent. Daaruit leidt het hof af dat [verweerder 2] en [verweerder 1] de situatie van een tijdelijke voogdij over [kind] door [verweerder 2] hebben voortgezet en de rechter niet verzocht hebben om [verweerder 2] door de rechtbank te laten ontslaan als tijdelijk voogd, waartoe alleen [verweerder 2] of [verweerder 1] kunnen verzoeken ingevolge artikel 1:297 lid 3 BW.

Voorts is het hof uit de stukken en het behandelde ter zitting gebleken dat [kind] bij [verweerder 1] in [plaats] woont, daar in de buurt naar school gaat, dat het de bedoeling en wens van [verweerder 2] en [verweerder 1] is om [kind] in rust bij [verweerder 1] te laten wonen en dat [verweerder 2] in [plaats b] woont. Mr. Kruiswijk heeft het hof meegedeeld dat [verweerder 2] en [verweerder 1] hebben besloten om in het belang van [kind] de tijdelijke voogdij door [verweerder 2] als voogd voort te zetten.

Nu niet althans onvoldoende is gesteld of gebleken dat de noodzaak voor de benoeming van [verweerder 2] tot tijdelijke voogd nog steeds aanwezig is en tevens is gebleken dat [kind] bij [verweerder 1] in [plaats] woont terwijl [verweerder 2] in [plaats b] woonachtig is, concludeert het hof dat [verweerder 1] feitelijk zodanig in een relatie tot [kind] staat dat hij als ouder voor [kind] zorgt en ook zeggenschap over aangelegenheden van [kind] lijkt te hebben. Dit laatste blijkt onder meer uit het feit dat hij samen met [verweerder 2] heeft besloten om de tijdelijke voogdij voort te zetten. Ook de omstandigheid dat de advocaat van [verweerder 1] tevens de belangen van [kind] behartigt vormt een aanwijzing dat [verweerder 1] (indirect) zeggenschap heeft over de belangen van [kind].

Het feit dat verweerders besloten hebben om geen einde te maken aan de tijdelijke voogdij van [verweerder 2] over [kind] kan er naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden niet toe leiden, dat op die grond een verzoek in de zin van artikel 1:250 BW strekkende tot de benoeming van een bijzondere curator om de belangen van [kind] in de nalatenschap van zijn moeder te behartigen, wordt afgewezen. De keuze van [verweerder 2] en [verweerder 1] om de tijdelijke voogdij in stand te laten en niet te verzoeken om ontslag van [verweerder 2], waarmee het gezag van [verweerder 1] over [kind] zou herleven, dient voor hun rekening en risico te komen. Een ander oordeel zou ertoe leiden dat de benoeming van een bijzondere curator voor [kind] op die grond niet mogelijk zou zijn, terwijl het hof een dergelijke benoeming wel noodzakelijk acht, zoals in het navolgende zal blijken. Afwijzing van het verzoek op deze door [verweerder 2] en [verweerder 1] opgeworpen formele grond zou leiden tot strijd met het in artikel 12 lid 2 IVRK toegekende recht om in gerechtelijke procedures rechtstreeks of door tussenkomst van een vertegenwoordiger gehoord te worden.

4.3 Partijen erkennen dat [kind] en [verweerder 1] - tezamen met [verzoeker] - erfgenamen zijn in de nalatenschap van [moeder]. Het hof begrijpt dat tot de nalatenschap tevens behoort de nog onverdeelde huwelijksgemeenschap van [verweerder 1] en [moeder]. [verzoeker] heeft voldoende gemotiveerd gesteld dat de belangen van [verweerder 1] tegengesteld zijn aan die van [kind] en hemzelf. Het hof passeert het daartegen door [verweerder 2] en [verweerder 1] gevoerde verweer dat de belangen van [kind] voldoende worden behartigd door de advocaat van [verzoeker]. Niet uit te sluiten valt dat de belangen van [verzoeker] en [kind] bij de afwikkeling van de nalatenschap van hun moeder niet volledig dezelfde zijn. Als erfgenaam heeft [kind] recht en belang op een vertegenwoordiging in de procedure bij dit hof waarin zijn belangen ten volle worden behartigd. Het hof passeert het verweer van [verweerder 2] en [verweerder 1] dat [kind] en [verweerder 1] dezelfde belangen in de afwikkeling van de nalatenschap hebben, hetgeen zou blijken uit het feit dat [kind] erfgenaam van [verweerder 1] is. Nog afgezien van het feit dat [verweerder 1] bij testament kan beschikken over zijn nalatenschap en zijn nalatenschap nog niet is opengevallen, kan het hof dit verweer niet beoordelen op grond van de overgelegde stukken. Uit de door mr. Kruiswijk gedane mededeling dat hij voornemens is namens [verweerder 1] voorwaardelijk incidenteel hoger beroep in te stellen tegen de door de rechtbank uitgesproken verbeurdverklaring, blijkt volgens het hof dat de belangen van [verweerder 1] en [kind] in ieder geval niet volledig gelijk geacht kunnen worden. Het tegendeel lijkt eerder het geval te zijn. Nu er voldoende aanwijzingen zijn dat een belangentegenstelling bestaat tussen [kind] en [verweerder 1] in de nalatenschap van [moeder] , acht het hof het wenselijk dat een bijzondere curator de vermogensrechtelijke belangen van [kind] als erfgenaam in de opengevallen nalatenschap van zijn moeder [moeder] zal behartigen.

Het hof zal derhalve een bijzondere curator benoemen.

4.4 [verweerder 1] en [verweerder 2] verzoeken het hof [verzoeker] in de kosten van het geding te veroordelen. Nu sprake is van een geschil tussen familieleden en het verzoek en het verweer in de eerste plaats de belangen van [kind] betreft, zal het hof de proceskosten compenseren zoals hierna zal worden vermeld..

Het hof:

bepaalt dat een bijzondere curator wordt benoemd om de belangen van de minderjarige [kind] te behartigen in de nalatenschap van [moeder];

benoemt tot bijzondere curator:

-mr. V.F. van Nielen-Westerouen van Meeteren,

Poirterslaan 52,

5611 LB Eindhoven;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten van het geding in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A. Smeeïng-van Hees, T.M. Blankestijn en

M.S. van Gaalen, bijgestaan door mr. C. Nijhuis als griffier, en is op 19 mei 2015 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.