ECLI:NL:GHARL:2015:4991

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN zittingsplaats Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.052.175 (zaaknummer rechtbank Arnhem 174597) arrest van de derde kamer van 7 juli 2015 in de zaak van de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Almere, zetelende te Almere, appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. B.M.M. Weiffenbach, tegen: 1de naamloze vennootschapN.V. Nuon Infra Oost, 2. de naamloze vennootschapN.V. Nuon Warmte, beide gevestigd te Arnhem, geïntimeerden in het principaal hoger beroep, appellanten in het incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. W.H. van Baren. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 24 juni 2014 hier over. 1.1 Het verdere verloop blijkt uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 17 maart 2015. 1.2 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald. 2De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep in het principaal en in het incidenteel hoger beroep 2.1 Ter comparitie van partijen hebben partijen bevestigd dat de besproken praktische wijze van afdoening (vgl. tussenarrest van 8 januari 2013 - verder te noemen het eerste tussenarrest -, rechtsoverwegingen 5.23 e.v.) niet tot een door hen gezamenlijk gedragen resultaat heeft geleid. Nu daarin geen begaanbare weg is gelegen om tot een afdoening van het geschil te geraken, zullen de grieven verder worden behandeld met inachtneming van de toelichting die partijen, laatstelijk ter comparitie van partijen, op hun standpunten hebben gegeven. Rapport N-45 is aldus niet langer een mogelijke basis voor een minnelijke afdoening van dit geschil. De rol van het rapport is daarmee echter niet uitgespeeld; het hof verwijst naar rechtsoverweging 2.32. De grieven in het incidenteel beroep zijn alle al besproken in het eerste tussenarrest: de grieven N-1, N-2 en N-3 falen (vgl. de rechtsoverwegingen 5.8, 5.10 respectievelijk 5.13); bij de behandeling van grief N-4 heeft Nuon geen belang, grief N-5 kan niet leiden tot de vernietiging van het bestreden vonnis en grief N-6 is onvoldoende bepaald (vgl. rechts-overweging 5.14). In de overwegingen aangaande het principaal hoger beroep zijn de grieven 1 en 2 al verworpen (eerste tussenarrest, rechtsoverweging 5.16). verder in het principaal hoger beroep 2.2 De klachten van de gemeente richten zich op de periode 1993-2006. Gegevens die op andere jaren betrekking hebben kunnen alleen in de beschouwingen worden betrokken indien zij een licht werpen op bedoelde periode. 2.3 De grieven 8 tot en met 18 betreffen de rechtsoverwegingen 13 tot en met 24 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank tot de conclusie komt dat de primaire vordering van de gemeente, overeenkomend met vorderingen (iii) en (iv) als genoemd in het eerste tussenarrest, moet worden afgewezen. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis deze vorderingen aldus geïnterpreteerd dat Nuon een verklaring voor recht heeft gevorderd, inhoudende dat Nuon door de Vestin-tariefadviezen niet langer te volgen is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. Het hof heeft in dat eerste tussenarrest onder 5.19 tot en met 5.21 al geoordeeld dat concreet zal moeten worden bezien of de berekening van de warmtetarieven volgens de EnergieNed methode in overeenstemming is met het nmd-principe. Omdat de gemeente heeft gesteld dat dit niet het geval is en Nuon daartegen gemotiveerd verweer heeft gevoerd is het aan de gemeente haar stellingen nader te onderbouwen. Veel van de feitelijke gegevens die tot die onderbouwing kunnen dienen bevinden zich in het domein van Nuon. Daarom is Nuon gehouden deze gegevens ter beschikking van de gemeente te stellen. Het hof stelt vast dat Nuon aan die verplichting (ruimschoots) heeft voldaan. 2.4 Met grief 8 keert de gemeente zich tegen de overweging van de rechtbank dat Nuon het nmd-principe slechts heeft geschonden als vaststaat dat de gebruiker van stadsverwarming “gemiddeld genomen” duurder uit is en dat het nmd-principe een zekere bandbreedte kent. Het gaat erom of de afnemer voor het aantal GJ dat hij afneemt in absolute zin evenveel betaalt als in de “gassituatie”, aldus de toelichting van de gemeente. Het hof overweegt dat het door de gemeente bepleite individuele karakter van de vergelijking niet volgt uit artikel 13 van de 1987-overeenkomst en artikel 4 lid 2 van de 1990-overeenkomst. In de praktijk vanaf 1987 is ook niet op individuele basis toepassing gegeven aan het nmd-principe. Zowel de door de gemeente als correct beschreven rendementsmethode als de door haar aangevallen marktwaardemethode gaan uit van omrekenfactoren die niet zijn gestoeld op de individuele afnemer van stadswarmte. In beide methodes wordt op collectief niveau geaggregeerd, zij het op verschillende manieren: de rendementsmethode op basis van praktijkomrekenfactoren, die werden verkregen in een proefopstelling van verschillende typen cv-ketels, en de marktwaardemethode op basis van panelgegevens. Dat betekent dat in beide methodes de berekening het individuele niveau overstijgt en steeds een middeling heeft plaatsgehad. De stap die de marktwaardemethode zet, te weten het onderzoek naar het feitelijk warmtegebruik in een met de stadsverwarming-groep vergelijkbare gassituatie is daarom niet zo groot als de gemeente het onder punt 39 van de inleidende dagvaarding doet voorkomen. Voorts geldt dat, indien de gemeente in 1987 of in 1990 had willen bereiken dat het nmd-principe op individuele basis, d.w.z. per sv-aansluiting zou gelden, het op haar weg had gelegen aan te sturen op een daarop gerichte nauwkeuriger omschrijving van “niet meer dan”. Daarvan is niet gebleken. De grief kan dus niet slagen. 2.5 De grieven 9, 10 en 14 tot en met 17 betreffen de warmteprijs. De grieven worden gezamenlijk behandeld. Voorop staat dat de rendementsmethode en de marktwaardemethode zich er beide door kenmerken dat gepoogd wordt te benaderen hoe hoog de kosten zouden zijn geweest in de gassituatie. Het eerste bezwaar van de gemeente, onderwerp van de grieven 9 en 10, is dat de rechtbank uit de grafieken onder de nrs 42, 44 en 46 van de dagvaarding slechts heeft afgeleid dat de tarieven in een bepaalde periode zijn gestegen, maar niet dat die tarieven niet meer aan het nmd-principe voldeden. De gemeente hecht in dit verband betekenis aan het TNO-rapport (productie G-59), waarvan met betrekking tot de warmteprijs de conclusie, als weergegeven op p. 3/30, luidt: “De marktwaardemethode blijkt in de praktijk - ten opzichte van de door Vestin gebruikte rendementsmethode - tot warmtetarieven te leiden die “Meer Dan” zijn. Dit laatste wordt vermoedelijk, behoudens mogelijk onjuiste gegevens door de manier van uitvoering van het onderzoek, veroorzaakt door de verschillen in eigenschappen van de in de steekproeven gebruikte populaties van op aardgas aangesloten woningen en op warmtedistributie aangesloten woningen”. De formulering van deze conclusie is met teveel reserves omkleed om op basis daarvan de marktwaardemethode als niet nmd-conform te verwerpen. De kritiek van de gemeente op de onderzoeksopzet van de marktwaardemethode zal in de hierna volgende rechtsoverwegingen (tot en met 2.11) worden besproken. 2.6 Het hof overweegt als volgt. De eerste grafiek nr. 42 zet de warmteprijs volgens Vestin af tegen de warmteprijs volgens EnergieNed. Het is duidelijk dat sprake is van fictieve Vestin-tariefadviezen of, zo men wil, een extrapolatie van de Vestin-tariefadviezen, die immers sinds 1993 zijn vervangen door de EnergieNed-tariefadviezen. De vaststelling van de gemeente dat de gepresenteerde staafdiagrammen tonen dat het “Tariefadvies EnergieNed” over de jaren 1994-2006 hoger ligt dan “indicatief Vestin” is juist. Dat daaruit dus volgt dat de EnergieNed-methode niet conform het nmd-principe is niet correct, alleen al omdat het nmd-principe geen voorschrift inhoudt over de wijze van berekenen van de warmteprijs. Het enkele feit dat de Vestin-tariefadviezen zijn gebaseerd op een nagebootste praktijkproef, door Nuon ook wel aangemerkt als een laboratoriumopstelling, en de tariefadviezen van EnergieNed op aan de praktijk van het huishoudelijk energieverbruik ontleende gegevens, zegt dus niets over een mogelijke schending van het nmd-principe. De tweede grafiek nr. 44 toont over de jaren waarover de gemeente zich beklaagt (1993-2006) slechts dat globaal genomen een congruente beweging plaatsvindt van het dalend gasgebruik, uitgedrukt in m³ per jaar, en van het tariefadvies, uitgedrukt in m³ gas per GJ. De cesuur, die de gemeente in 1993 legt, heeft naar het zich laat aanzien inderdaad te maken met de komst van de EnergieNed adviezen, maar dat leidt niet dwingend tot de conclusie dat het nmd-principe is verlaten. Datzelfde geldt voor grafiek nr. 46. 2.7 In grief 14 werpt de gemeente het bezwaar op dat het onderzoek dat aan het EnergieNed tariefadvies ten grondslag ligt oncontroleerbaar en ongeschikt is voor het daarmee beoogde doel. De beschrijving die de gemeente geeft, namelijk dat het subjectief gedrag van enkele in opdracht van EnergieNed gekozen huishoudens de basis van de omrekenfactor is, suggereert dat de factor toeval een rol daarbij speelt. In dit verband is het van belang de verantwoording van de EnergieNed tariefadviezen in ogenschouw te nemen. In die EnergieNed adviezen wordt de warmteprijs berekend door het gemiddeld energie-verbruik van een representatieve groep warmtegebruikers (aantal GJ en kWh) te vergelijken met het energieverbruik van een identieke groep huishoudens met individueel gestookte centrale verwarming (m³ gas en kWh). De noodzakelijke verbruiksgegevens zijn verkregen door het afnemen van telefonische interviews, waartoe CvMA/Millward Brown is ingeschakeld. 2.8 De gemeente heeft met betrekking tot voormelde oncontroleerbaarheid en ongeschiktheid gesteld dat de gegevens van het verbruik door middel van telefonische enquêtes zijn verkregen. De gemeente heeft ter toelichting gesteld dat de enquêteurs de panelleden niet eerlijk hebben benaderd, omdat zij niet aangaven waartoe de te verstrekken gegevens zouden dienen. Het hof oordeelt daarover als volgt. Waar het uiteraard om gaat is of de vergaarde gegevens in overeenstemming zijn met het werkelijke verbruik bij de betreffende aansluitingen. Gesteld dat de enquêteurs inderdaad naar gegevens hebben gevraagd tegen de achtergrond van “een onderzoek over energiebesparing door gezinnen” - Nuon heeft dit betwist -, dan nog valt niet in te zien dat uit dat enkele feit een afwijking van feitelijke verbruikscijfers voortvloeit. 2.9 Een volgend bezwaar van de gemeente met betrekking tot de oncontroleerbaarheid en ongeschiktheid van de gegevens is dat de panelleden is gevraagd naar drie soorten grote elektrische apparaten, wasdrogers, vaatwassers en waterbedden, maar dat naar tenminste even energieverslindende apparatuur als computers, verlichting, magnetrons, LCD-schermen, plasma tv’s, waterbesparende douchekoppen, tropische aquaria en vijverpompen niet is gevraagd. Het hof overweegt dat het betrekken van deze variabelen in de enquêtes alleen zinvol is als er een relevant verschil bestaat in het gemiddeld aantal en de gemiddelde gebruiksintensiteit van de genoemde apparaten in de in de vergelijking betrokken groep gasgebruikers en de groep warmtegebruikers. Dat zulks het geval is, blijkt niet. Het aantal en de aard van de variabelen hebben steeds een rol gespeeld bij de opzet van de vragen, zoals blijkt uit de door Nuon genoemde producties N-47 en N-102. De stelling van de gemeente vindt overigens evenmin steun in de door haar ter gelegenheid van de comparitie van partijen overgelegde productie G-69, de Rapportage Panelonderzoek Amsterdam (terzijde: dit rapport is de 32e productie in het dossier met de strekking van een deskundigenbericht). Daarin is op p. 5 als conclusie onder meer is vermeld: “Een vooronderstelling is geweest dat de gezinsgrootte en bezit grote elektrische apparaten van invloed zijn. Echter kan worden geconcludeerd dat dit van minimale invloed is.” Dat van een relevant verschil als hiervoor bedoeld sprake is heeft de gemeente dus niet aangetoond. 2.10 De oncontroleerbaarheid van de EnergieNed methode blijkt volgens de gemeente voorts uit de onduidelijke samenstelling van het SV-panel, waardoor het niet inzichtelijk is of het gemiddelde gebruik wel representatief is voor de afnemers van Almere. De gemeente werpt de suggestie op dat in het SV-panel alleen wordt gekeken naar het warmtegebruik voor ruimteverwarming en in de CV-groep naar het gebruik van combi-ketels, dus - naar het hof begrijpt - ook naar het verbruik ten behoeve van warmtapwater. Het gevolg daarvan zou zijn dat het aantal afgenomen GJ bij stadsverwarming wordt vergeleken met een te hoog aantal m³ gas. Nuon heeft die suggestie gemotiveerd betwist en een beschrijving gegeven van de bepaling van het warmteverbruik van de SV-groep inclusief het verbruik ten behoeve van warmtapwater. Het standpunt van de gemeente vindt geen ondersteuning in de verantwoording van de gevolgde methodiek in de Millward Brown rapportages. In punt 5.132 van haar memorie van antwoord heeft Nuon geciteerd uit het marktwaarderapport van Millward Brown voor 2008. De cruciale passage -voor zover in verband met deze grief van belang- is dat voor ieder panellid alle energieverbruiken bekend moeten zijn en dat indien een panellid direct warmwater geleverd krijgt van het energiebedrijf dan ook het aantal geleverde m³ bekend zijn. In het rapport De marktwaarde van warmte voor 2006 (productie N-38) wordt het zelfde gezegd in andere woorden: in de paragraaf “3.2 Warmteverbruikers” is onder meer vermeld dat gevraagd wordt naar de meterstanden van de verschillende energiemeters. Dat in de onderzoeksopzet van Millward Brown de door de gemeente opgeworpen methodologische fout is gemaakt is daarmee voldoende ontkracht. Ter comparitie van partijen heeft de gemeente op dit punt niets naar voren gebracht waardoor deze vaststelling zou moeten worden herzien. 2.11 De brief respectievelijk het briefrapport van [persoon 1] en [persoon 2] (producties N-48 en N-49), waarop grief 15 doelt, betreffen de door hen positief gewaardeerde interne analyse en consistentie van het CvMA/Millward Brown onderzoek. Verdergaande conclusies bevatten zij niet en ontleent het hof daaraan niet. Het bezwaar dat met betrekking tot de meting van het warmteverbruik niet uitgegaan mag worden van het subjectief verbruiksgedrag van een panelgroep gaat daarom niet op. Nuon heeft afdoende aangetoond dat in de marktwaardemethode de invloed van de subjectiviteit is teruggebracht door van grote aantallen uit te gaan en extreme verbruikssituaties te elimineren. 2.12 Grief 16 klaagt over de verwerping van de stelling van de gemeente, dat het feit dat niet alle leden van het CV-panel van EnergieNed over een HR-ketel beschikken meebrengt dat er in de warmteprijs met teveel m³ per GJ wordt gerekend. In de toelichting op deze grief haakt de gemeente aan bij het rapport van 24 april 2007 van de Algemene Rekenkamer (productie G-35). Nuon heeft bedoelde stelling van de gemeente betwist. Zij stelt dat uitgegaan wordt van een representatief ketelpark en dat de klacht van de gemeente kennelijk betrekking heeft op de korting die EnergieNed enkele jaren heeft toegepast voor EPN-woningen. Dit laatste is naar het oordeel van het hof onjuist. De door de gemeente aangehaalde conclusie van de Algemene Rekenkamer is te vinden in paragraaf 2.2.3 van zijn rapport, dat handelt over de totstandkoming van het tariefadvies. Voor nieuwe woningen is een aparte paragraaf opgenomen (paragraaf 3). Niettemin kan de grief niet slagen. De EnergieNed tariefadviezen vermelden dat onder andere wijzigingen in het cv-ketelbestand in de referentiegroepen er de oorzaak van zijn dat de marktwaarde van warmte continu in beweging is. Dit stemt geheel overeen met het standpunt van Nuon dat van een aan de praktijk ontleend vergelijkend cv-ketelbestand wordt uitgegaan. Voorts is in tabel 2 (Kenmerken van huishoudens die zijn aangesloten op het aardgasnet) van het rapport De marktwaarde van energie voor 2007 (productie N-39) de al dan niet aanwezigheid van een HR ketel niet als selectiecriterium opgenomen. Het hof merkt daarbij op dat dit wel het geval is met betrekking tot de bouwjaren van de in het onderzoek betrokken woningen: ook bouwjaren uit de periode dat de penetratiegraad van HR-ketels nog gering was zijn vermeld. Deze vermeldingen ondersteunen de stelling van Nuon dat in het marktwaardeonderzoek wordt uitgegaan van een representatief ketelpark, en niet a priori van de aanname dat 100% van de onderzochte “gaspopulatie” over een HR-ketel heeft beschikt. 2.13 Grief 17 richt zich naar haar bewoordingen tegen het oordeel van de rechtbank dat het nmd-principe zich niet verzet tegen het feit dat er grote verschillen bestaan tussen de WTW-kosten voor CTW- en ITW-afnemers in Almere. Zoals Nuon terecht heeft aangevoerd bevat het bestreden vonnis niet expliciet een dergelijke oordeel. Voor zover de gemeente heeft bedoeld te grieven tegen een impliciet oordeel van de rechtbank overweegt het hof dat de EnergieNed adviezen in bedoeld opzicht niet afwijken van de Vestin-tariefadviezen, waarvan de gemeente heeft betoogd dat ze “nmd-proof” zijn. Waarom dat bij de EnergieNed tarief-adviezen niet het geval zou zijn is dus niet aanstonds duidelijk. Zowel ITW- als CTW-afname dient in het overgrote deel van de gassituatie, en in Almere volledig (vgl. de bespreking van grief 4 in rechtsoverweging 2.27/2.28), te worden vergeleken met warmteopwekking met behulp van een cv-ketel. Er is daarom geen reden een onderscheid te maken tussen ITW en CTW. Voor het overige verwijst het hof naar rechtsoverweging 2.4; in het verlengde daarvan oordeelt het hof dat de omrekening naar gemiddelde cijfers reeds met zich brengt dat het door de gemeente gestelde lagere verbruik van CTW-afnemers in vergelijking met ITW-afnemers voor dezelfde warmteopbrengst reeds ten gunste van de ITW-afnemers komt. Een correctie als door de gemeente voorgesteld zou daarom dubbelop zijn. 2.14 De conclusie is dat de grieven 9, 10 en14 tot en met 17 falen. 2.15 Met grief 18 stelt de gemeente aan de orde dat onbegrijpelijk is wat de rechtbank bedoelt met de overweging aan het einde van rechtsoverweging 23 dat “ook de door de Gemeente onder 24 verwoorde kritiek wordt verworpen”. Het hof neemt aan dat deze verwijzing nr. 24 van de pleitaantekeningen van mr. Simonetti betreft. De daarin bedoelde grafiek 46 is hiervoor al besproken, zodat de grief geen verdere bespreking behoeft. 2.16 De gemeente heeft zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat de drie tariefcomponenten afzonderlijk moeten worden bekeken. Grief 11 richt zich tegen rechtsoverweging 14 van het bestreden vonnis, dat - kort gezegd - moet worden nagegaan of de gebruikte methodiek voor de berekening van de vaste en variabele kosten juist is en of de factoren die zijn gebruikt bij de invulling van de verschillende tariefcomponenten juist zijn. De gemeente heeft deze grief toegelicht door erop te wijzen dat de toetsing of de EnergieNed-methode voldoet aan het nmd-principe ook op andere wijze kan geschieden. Het hof overweegt dat daaruit niet voortvloeit dat de toetsing als door de rechtbank gevolgd onjuist is, zodat de grief faalt. 2.17 Het hof voegt daaraan het volgende toe. Het contractuele criterium betreft de “totale kosten voor ruimteverwarming, verwarming van tapwater en koken” (artikel 4 lid 2 1990-overeenkomst). Dat betekent dat niet elk der componenten hoeft te voldoen aan het nmd-principe, maar dat het gaat om wat er “onder de streep” overblijft. Nuon heeft zich in eerste aanleg op dit standpunt gesteld met haar betoog dat het om het “totaal-plaatje” gaat. Dat standpunt is juist. Als een component afwijkt van het nmd-principe, dan brengt dat niet noodzakelijkerwijs mee dat het totaal van de kosten daaraan niet voldoet. Anderzijds geldt dat als alle componenten voldoen aan het nmd-principe, het totaal daaraan ook voldoet. Ter comparitie heeft Nuon daaraan verbonden dat, als de tariefstelling per component moet worden beoordeeld, de vordering moet worden afgewezen, omdat de gemeente met betrekking tot de oorspronkelijke eenmalige aansluitbijdrage niets heeft gesteld. De gemeente neemt, aldus Nuon in haar akte van 4 maart 2014, weliswaar een standpunt in ten aanzien van de aansluitbijdrage maar alleen ten aanzien van de doorwerking van die bijdrage in de vaststelling van het jaarlijkse vastrecht. Volgens Nuon kan daarom niet worden vastgesteld of het in rekening gebrachte tarief aan het nmd-principe voldoet. Omdat de gemeente aldus niet aan haar stelplicht heeft voldaan zou de vordering alleen al op deze (juridische) grond moeten worden afgewezen, aldus Nuon. 2.18 Hoewel dit voor de beoordeling van het geschil niet strikt noodzakelijk is - het gaat immers om het totaalplaatje - wijdt het hof aan dit punt van debat tussen partijen enkele woorden. Het hof volgt de redenering van Nuon niet. Vooropgesteld moet worden dat tussen partijen geen verschil van inzicht bestaat dat de eenmalige aansluitbijdrage wordt vastgesteld op basis van de vermeden kosten, dat wil zeggen de kosten die bij een aansluiting op het stadsverwarmingsnet (verder ook: sv-aansluiting) worden uitgespaard vergeleken met de aansluiting op het gasnet. Al bij haar inleidende dagvaarding heeft de gemeente gesteld dat EnergieNed behalve de uitgespaarde kosten van een cv-ketel ook nog allerlei andere kosten, in de vorm van zeer gedetailleerd genoemde aanvullende installatiekosten, verdisconteert. In haar memorie van grieven heeft de gemeente haar standpunt aangevuld met kwantitatieve gegevens, in het bijzonder betrekking hebbend op de vermeden kosten van een cv-ketel. Bij het pleidooi heeft de gemeente haar stelling uitgewerkt en daarbij verwezen naar het overgelegde TNO-rapport. Dat de vermeden kosten aan “de CV-kant” bij de aflossing van de Vestin-methode door de EnergieNed-methode aanmerkelijk hoger zijn dan die aan de “SV-kant” acht de gemeente niet in overeenstemming met het nmd-principe. Anders dan Nuon heeft gesteld heeft de gemeente aldus gevolg gegeven aan haar stelplicht met betrekking tot de eenmalige aansluitbijdrage. 2.19 Grief 12 betreft de EnergieNed berekening op het gebied van de eenmalige aansluitbijdrage. De gemeente acht die berekening onjuist op de volgende gronden: a. de tarieven voor een CV-ketel zijn veel hoger dan de reële markttarieven; b. de voor het doorstroomapparaat gerekende kosten zijn te hoog; c. onnodig veel aanvullende installatiekosten zijn verdisconteerd. 2.20 Ad a: De EnergieNed-methode gaat ervan uit dat in de gassituatie de bereiding van warmtapwater plaatsvindt door middel van een CV-combiketel en dat in geval van stadsverwarming die bereiding plaatsvindt met behulp van een doorstroomapparaat. De prijs van een CV-combiketel is volgens EnergieNed gebaseerd op de geldende marktprijs bij eerste installatie. De gemeente acht die prijs van € 3.569,- excl. btw te hoog in vergelijking met de door Deerns in opdracht van het Ministerie van Economische Zaken berekende prijs van € 2.097,- excl. btw., waarbij de gemeente erop wijst dat TNO rapportage het standpunt van de gemeente ondersteunt. Het verweer van Nuon komt erop neer dat Royal Haskoning, eveneens in opdracht van het Ministerie van Economische Zaken, de totale kostprijs van cv-ketel inclusief installatie en toebehoren op € 3.342,55 (excl. btw) heeft bepaald en dat Deerns is uitgegaan van kortingen en lagere lonen. Voorts wijst Nuon erop dat, verkort weergegeven, de door de gemeente genoemde kosten niet alle voor de aanleg van een cv in een nieuwbouwsituatie te maken kosten omvatten, dat de marktsituatie een rol speelt en dat gerekend moet worden met winstopslagen. Het hof overweegt dat de spreiding van de genoemde bedragen aanzienlijk is, hetgeen op zichzelf al een indicatie is dat bezwaarlijk van over “de” prijs van een cv-installatie kan worden gesproken. De methoden ter vaststelling lopen uiteen, bijvoorbeeld met betrekking tot het inbegrepen zijn van kosten van toebehoren, hetgeen bijdraagt aan het verklaren van de onderlinge verschillen. Uit de kwalificatie die TNO volgens de gemeente geeft van de door EnergieNed gehanteerde aanschaf- en installatiekosten en de kapitaalslasten van een CV-ketel (“lijken hoog ten opzichte van marktaanbieders”) is niet af te leiden dat die kosten té hoog zijn. Kortingen die in de projectmatige woningbouw worden bedongen worden niet steeds doorgegeven aan de particuliere kopers; van dergelijke kortingen kan dan ook niet standaard worden uitgegaan. Nuon heeft onder meer verwezen naar haar productie N-98, die een uitgewerkte berekening met verantwoording geeft van “meerkosten, voor de energieverbruiker, voor het aansluiten van een woning op het gasleveringsnet ten opzichte van een aansluiting op het warmteleveringsnet”. Hieruit volgt dat Nuon heeft gepoogd de kosten op een op de praktijk gestoelde basis te onderbouwen. De kosten die TNO noemt gelden bovendien voor sociale woningbouw, terwijl de gemiddelde aansluiting ook andere woningen betreft. Ook indien uit de vergelijking zou voortvloeien dat de door Nuon gehanteerde prijzen aan de hoge kant zijn, dan kan daaruit niet worden geconcludeerd dat het nmd-principe geweld wordt aangedaan. 2.21 Ad b: De kern van het betoog van de gemeente is dat vermeden kosten bestaan uit het verschil tussen een combi-ketel (waarmee in de gassituatie zowel warmte voor ruimteverwarming als warmte voor warm tapwater wordt bereid) en een solo-ketel (waarmee in de gassituatie alleen warmte voor ruimteverwarming wordt bereid). De redenering van de gemeente verloopt als volgt. Een aansluiting op het stadsverwarmingsnet waarmee zowel in ruimteverwarming als in de rechtstreekse levering van warmtapwater wordt voorzien moet vergeleken worden met warmteopwekking door middel van een combi-ketel in de gassituatie. Een aansluiting op het stadsverwarmingsnet waarmee warmte voor ruimteverwarming wordt geleverd alsmede warmte voor omzetting in een doorstroomapparaat van warmtapwater moet vergeleken worden met warmteopwekking door middel van een soloketel. De kosten van het doorstroomapparaat moeten aldus worden gelijkgesteld met het verschil in kosten van een combi-ketel en een soloketel. Nuon heeft deze zienswijze bestreden, naar het hof oordeelt op goede gronden. In de eerste plaats is de hypothetische situatie dat een soloketel zou zijn geplaatst niet voor de hand liggend, omdat dan voor warm tapwater een afzonderlijke investering gedaan zou moeten worden (geiser of boiler). Naar onvoldoende is weersproken door de gemeente, is het dan ook voordeliger een combi-ketel als uitgangssituatie te nemen. Dat betekent dat een vergelijking tussen combi- en soloketel geen goede basis is voor de berekening van de vermeden kosten van het doorstroomapparaat. Voorts geldt dat de berekende kosten van een doorstroomapparaat er niet toe leiden dat het totaal van de basis aansluitbijdrage, de basis installatie en de extra investering warmte installatie de investeringskosten van een gasaansluiting overschrijden. In de gassituatie bestaan de investeringslasten uit de basis aansluitbijdrage, de basis installatiekosten en de extra investering aardgas installatie. Het totaal daarvan overschrijdt de investeringslasten voor de stadsverwarmingsaansluiting, zodat bij stadsverwarming wordt gerekend met een extra aansluitbijdrage om op een gelijk niveau uit te komen. De berekening van de eenmalige bijdrage op basis van de vermeden kosten brengt dat met zich. Voor een grafische verduidelijking verwijst het hof naar het TNO-rapport G-47, p. 16. Dat de, in de woorden van Nuon, “resulterende aansluitbijdrage” (nr. 5.91 memorie van antwoord) onjuist is vastgesteld heeft de gemeente dus niet inzichtelijk gemaakt. 2.22 Ad c: De gemeente heeft gesteld dat Nuon ter zake de aansluitkosten rekent met onnodig veel aanvullende installatiekosten en verwijst daarbij naar bijlage 1 van het EnergieNed advies uit 2009 (productie G-61). In die productie wordt tot op detailniveau met begrijpelijke omschrijvingen opgesomd welke kosten voor welk onderdeel worden berekend, aangevuld met een afschrijvingstermijn en een berekening van de corresponderende jaarlast. Een nog verder doorgevoerde detaillering kan van Nuon niet worden gevergd. Er is geen ruimte voor het verwijt dat nergens duidelijk wordt gemaakt waarop de kosten zien en dat ze niet in alle gevallen hoeven te worden gemaakt. Het had op de weg van de gemeente gelegen, gezien de verantwoording die Nuon heeft gegeven, haar stelling nader te onderbouwen, maar een dergelijke onderbouwing is uitgebleven. 2.23 Grief 13, die ziet op de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot het vast recht in de EnergieNed adviezen, kan evenmin slagen. De gemeente heeft gesteld, dat in geval van stadsverwarming de afnemer gedwongen is investeringen te doen in niet vermijdbare kosten van elektrisch koken en dat die investeringen niet nodig zijn bij een aansluiting op het gasnet. Reeds in eerste aanleg heeft Nuon aangevoerd, zakelijk weergegeven, dat in die laatste situatie investeringen gedaan moeten worden in een gaskooktoestel en dat de niveaus van die verschillende soorten investeringen elkaar niet veel ontlopen. De gemeente heeft niet onderbouwd dat elektrische kookfaciliteiten duurder zijn dan die op gas. Voor bijzondere verrekeningen bij een stadsverwarming-aansluiting is dus geen grondslag. Partijen zijn het erover eens dat het gebruik van de elektrische kooktoestellen duurder is dan koken op gas. Die extra kosten komen echter naar voren in het elektriciteitsverbruik en tellen daardoor mee in de vergelijking tussen de aantallen geconsumeerde m³ gas en de aantallen kWh. Tot grote verschillen in het eindresultaat leidt dit niet, omdat de extra kWh voor koken in dezelfde orde van grootte liggen, als de kWh kosten van de pomp in een HR CV-installatie. Hoger zijn ze in elk geval niet (vgl. 5.69 conclusie van antwoord en de daar genoemde verwijzingen, die niet voldoende bestreden zijn). 2.24 Tenslotte klaagt de gemeente erover dat EnergieNed voor de berekening van de toekomstige vervangingsinvestering van de CV-ketel een veel te korte termijn heeft gehanteerd. Waar thans in de Warmteregeling in artikel 2 lid 1 onder b als uitgangspunt voor het vaststellen van de maximumprijs bij het berekenen van het verschil in gebruikskosten een gemiddelde levensduur van een cv-ketel op 15 jaar is bepaald, kan een gelijke levensduur voor de voorliggende periode niet als te kort worden aangemerkt. Overigens ging ook Vestin uit van een afschrijvingstermijn van een individuele cv-installatie van 15 jaar (productie G-5, p. 16). 2.25 De tussenconclusie is dat de grieven die betrekking hebben op de overwegingen die hebben geleid tot de afwijzing door de rechtbank van de vorderingen (iii) en (iv) falen. 2.26 In het voorgaande is geoordeeld dat de EnergieNed methode een correcte uitwerking behelst van het nmd-principe, zoals de Vestin methode dat ook was, zij het op een andere berekeningsgrondslag. De grieven 3 tot en met 7 betreffen de volgens de gemeente onjuiste toepassing door Nuon van de EnergieNed adviezen. Met grief 3 betoogt de gemeente dat Nuon een GJ-prijs in rekening heeft gebracht die beduidend hoger is dan door EnergieNed werd geadviseerd. Het hof plaatst hier de kanttekening bij dat de tariefadviezen van EnergieNed (vgl. onder meer de producties G-6 tot en met G-14) geen adviezen bevatten in de vorm van een aan de verbruiker in rekening te brengen bedrag. Met betrekking tot de warmteprijs zijn gemiddelde gas- en elektriciteitverbruikcijfers vermeld die resulteren in een vergelijkingsmaatstaf voor 1 GJ. De prijs van 1 GJ moet worden berekend aan de hand van de in te vullen gasprijs en de elektriciteitsprijs, die in de betreffende periode gelden. Het begrip “Adviesprijs EnergieNed (per GJ)” is dus niet correct gebruikt. Welke variabelen gebruikt zijn om tot het in de kolom met dat opschrift genoemde prijzen te komen is onder punt 92 van de memorie van grieven niet uitgelegd, terwijl Nuon met verwijzing naar de door haar gebruikte tariefbladen (gasprijs per m³ en electriciteitsprijzen per kWh) haar tariefopbouw heeft verklaard. Aangezien de EnergieNed tariefadviezen zich met betrekking tot de warmteprijs slechts uitlaten over de omrekenfactoren en niet over concrete bedragen zou uitsluitend van een schending van de EnergieNed tarieven gesproken kunnen worden in het geval Nuon de omrekenformule heeft veronachtzaamd. Dat heeft de gemeente echter niet onderbouwd. In het debat tussen partijen speelt verder het begrip “graaddagen” een rol. Aangezien de EnergieNed tariefadviezen hierover geen aanbeveling inhouden, kan dit debat, zelfs al zou het standpunt van de gemeente hierover juist zijn, niet leiden tot een toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht dat Nuon een onjuiste invulling heeft gegeven aan die tariefadviezen. 2.27 Met grief 4 stelt de gemeente aan de orde dat Nuon voor ITW- en CTW-afnemers dezelfde warmteprijs in rekening heeft gebracht, hetgeen volgens de gemeente samenhangt met de onjuiste interpretatie van het begrip “uitsluitend verwarming” door Nuon. Tussen partijen staat vast dat de hierna te noemen correctie nooit door Nuon is toegepast (vgl. o.m. punt 6.26 memorie van antwoord Nuon). Overigens is die korting een andere dan de korting die is verwerkt in de grafiek in nr. 46 van de inleidende dagvaarding. Die gold voor de zgn. EPN woningen, waarin extra energiebesparende voorzieningen waren opgenomen; vgl. productie G-7, p. 4. In het eerste EnergieNed advies (productie G-6, p. 4) komt de volgende passage voor: “De warmteprijs wordt berekend door de kosten van de eerder genoemde gemiddelde energieverbruiken voor CV en SV met behulp van de energieprijzen van de distributiebedrijven aan elkaar gelijk te stellen. Dit betreft de warmtelevering voor de verwarming en warmtapwaterbereiding. De GJ-prijs voor uitsluitend warmtelevering voor verwarming moet van deze warmteprijs worden afgeleid. Uit de praktijk blijkt dat het rendement van een CV-ketel bij gebruik voor uitsluitend ruimteverwarming circa 9,5% hoger ligt dan bij gecombineerd gebruik voor verwarming en warmtetapwater. Geadviseerd wordt bij de levering van uitsluitend warmte voor verwarming een correctie toe te passen van - 4,3 maal de gasprijs.” Deze laatste factor is in latere EnergieNed adviezen naar beneden bijgesteld; zo bedroeg deze in het advies voor 2002 -3,2 maal de gasprijs en in het advies voor 2003 -2,0 maal de gasprijs. De gemeente verbindt aan een en ander in hoger beroep dat de correctiefactor moet worden toegepast in de CTW-situatie, waarin warmte wordt afgenomen voor alleen ruimteverwarming en de afnemer geen gasaansluiting heeft. De CTW-afnemer betaalt voor het afnemen van warm tapwater afzonderlijk en zou in de gassituatie geen combi-ketel maar een soloketel hebben gehad (met, naar het hof begrijpt, de voordelen van een hoger opwekkingsrendement). De gemeente stelt de CTW-situatie gelijk aan variant 1 in bijlage 2 bij het EnergieNed advies 1993, die betrekking heeft op “Warmtelevering voor uitsluitend de verwarming/Geen gasaansluiting.” Nuon heeft de stellingen van de gemeente gemotiveerd betwist. Haar betwisting komt er in de kern op neer dat de CTW-situatie juist niet overeenkomt met situatie “Warmtelevering voor uitsluitend de verwarming/Geen gasaansluiting” als bedoeld in de EnergieNed adviezen, omdat in de CTW-situatie zowel sprake is van warmtelevering als warmtapwaterlevering, zij het via twee aparte leidingen. 2.28 Het hof roept in herinnering dat de grief betrekking heeft op de door de gemeente gestelde onjuiste toepassing van de EnergieNed adviezen. Hoewel de redeneringen van elk der partijen op het eerste gezicht elementen van validiteit bezitten, zal eerst onderzocht moeten worden of de bedoelingen van de kortingsregeling uit de stukken van EnergieNed zelf kan worden afgeleid. Nuon heeft in dit verband verwezen naar productie N-42, getiteld: “Onderbouwing van de correctiefactor voor de GJ-prijs bij levering voor uitsluitend verwarming”, gedateerd 24 september 1993. Hierin wordt de achtergrond van de kortingsregeling uitgelegd, waaruit het hof citeert: “De GJ-prijs bij de levering van warmte voor verwarming en warmwaterbereiding wordt berekend met behulp van de gemiddelde energieverbruiken die door het marktonderzoek bureau Centrum voor Marketing Analyses zijn vastgesteld. De respondenten uit dit onderzoek gebruiken immers warmte (stadsverwarmers) en aardgas(cv-klanten) voor de warmtapwaterbereiding en verwarming. Er zijn geen gemiddelde energieverbruiken vastgesteld voor de groep stadsverwarmers die warm water bereiden met behulp van elektrische boilers omdat er in het BAK/BEK panel te weinig cv-klanten zijn die eveneens de warmtapwaterbereiding regelen met behulp van elektrische boilers. Om toch het betere rendement van een cv-ketel die uitsluitend voor verwarming wordt gebruikt tot uitdrukking te brengen in de GJ-prijs voor deze toepassing, is gekozen voor een correctiefactor op de GL-prijs bij levering van warmte voor verwarming en warmtapwaterbereiding. (opm. hof: volgt uitleg van de correctiefactor)” Uit deze tekst volgt dat de kortingsregeling door EnergieNed uitsluitend is bedoeld ter tegemoetkoming aan de groep stadsverwarmers die warm water bereiden met behulp van elektrische boilers. Voor deze kennelijk beperkte groep diende volgens EnergieNed een afzonderlijke regeling te worden getroffen omdat uit het marktonderzoek naar stadsverwarmers en cv-klanten onvoldoende vergelijkingsmateriaal naar voren kwam. Een en ander betekent dat de EnergieNed methode niet voorziet in de ruime kortingsregeling voor alle CTW-afnemers, zoals de gemeente voorstaat. De verklaring, opgenomen in productie N-72, bevestigt de beperkte toepassing van de kortingsregeling. In deze verklaring vermeldt [persoon 3], verbonden aan Market Affairs EnergieNed, dat indien de afnemer zijn warmtapwater geheel of gedeeltelijk bereidt met warmte van het warmtebedrijf, de aftrekpost volgens het tariefadvies niet van toepassing is. Grief 4 faalt. 2.29 De kern van grief 5 is dat Nuon de tariefaanbevelingen van EnergieNed niet volgt omdat Nuon voor ITW-afnemers de huur van het doorstroomapparaat niet heeft gebaseerd op de door EnergieNed geadviseerde levensduurverschillen (nr. 113 memorie van grieven) maar op het verschil in jaarlast, en voor CTW-afnemers dit te hoge bedrag volgt. De gemeente verwijst naar grafiek 6, waarin met behulp van een staafdiagram de verschillen zichtbaar zijn gemaakt. Het standpunt van de gemeente moet worden verworpen. Het EnergieNed tariefadvies 2008 (n.b. dit jaar valt buiten de periode waarop de klachten van de gemeente betrekking hebben, maar dat maakt voor de gehanteerde systematiek geen verschil) rekent met een aansluitbijdrage op basis van het gelijkstellen van de investeringslasten voor een CV-installatie en voor Stadsverwarming (productie G-14, Bijlage 1, p. 23). Deze investeringslasten worden, in de berekening van de aansluitbijdrage voor warmte zowel inclusief als exclusief warmwaterunit, vervolgens in een jaarlast omgerekend, waarbij in het kader van de vermeden kosten van de SV-aansluiting een resulterende aansluitbijdrage en een correctie i.v.m. levensduurverschillen is opgenomen. Bedoelde correctie, voor 2008 € 33,64 respectievelijk € 51,22, is vervolgens in de EnergieNed systematiek overgeheveld naar het vastrecht. Anders dan de gemeente heeft gesteld is de resultante van twee verschillende bedragen voor levensduurverschillen in twee verschillende situaties niet de “huur doorstroomapparaat”, maar niet meer of minder dan de bevestiging dat de post levensduurverschillen volgens de verschillende berekeningen kan variëren. Opgemerkt wordt nog, dat het EnergieNed tariefadvies, zoals Nuon terecht heeft aangevoerd, weliswaar onderscheid maakt tussen de situatie dat het distributiebedrijf wel of niet huur voor een doorstroomapparaat/warmwaterunit aan de afnemer in rekening brengt, maar zich niet uitlaat over de hoogte van die huur. Tenslotte is het rekenkundig gezien niet waarschijnlijk dat een investering in een warmwaterapparaat van € 542,86 (vgl. genoemde bijlage, p. 22) kan worden “terugverdiend” met een jaarlijkse huur van € 17,58 (vgl. nr. 118 memorie van grieven). Grief 5 kan evenmin slagen. 2.30 Dan is er grief 6, die zich richt tegen de verwerping door de rechtbank van de klacht dat de Nuon een onjuist BTW-tarief in rekening brengt. Zoals de gemeente met juistheid aanvoert (nrs. 122 en 126 memorie van grieven) rekent het EnergieNed tariefadvies met bedragen zonder BTW. Het percentage BTW dat Nuon aan haar afnemers in rekening brengt maakt geen deel uit van enige advisering door EnergieNed, zodat strijdigheid met het EnergieNed tariefadvies niet aan de orde is. Ook op andere gronden faalt het betoog van de gemeente. Het nmd-principe gaat uit van gelijke lasten voor de afnemers, zowel in de CTW-situatie als in de ITW-situatie. De last voor de afnemers wordt bepaald door het bedrag dat inclusief BTW verschuldigd is. Door eenzelfde percentage te hanteren wordt die last gelijkgetrokken. Omgekeerd geldt dat, als met bedragen inclusief de volgens de gemeente te berekenen BTW-percentages zou moeten worden gerekend, in het kader van de vermeden kosten een gelijktrekking zou plaatsvinden, zodat het resultaat voor de afnemers niet zou afwijken. Grief 6 faalt dus. 2.31 Voor de bespreking van grief 7 is van belang dat partijen het erover eens zijn dat de EnergieNed tariefadviezen geen richtlijn bevatten met betrekking tot de hoogte van de meerprijs voor hogere dan de standaard comfortklasse. Van een verkeerde toepassing van de adviezen kan daarom niet worden gesproken. De berekening die de gemeente in productie G-62 presenteert kan reeds geen stand houden omdat deze, bij voorbeeld ten aanzien van de huur van een doorstroomtoestel, is gebaseerd op hiervoor verworpen uitgangspunten. Ook grief 7 kan dus niet slagen. 2.32 Het hof besteedt tot slot aandacht aan de gehonoreerde (vgl. rechtsoverweging 5.24 van het eerste tussenarrest) stelling van de gemeente dat van een lokale benadering moet worden uitgegaan. Uit het voorgaande volgt dat, indien wordt afgezien van de specifieke Almeerse context, het principaal hoger beroep niet slaagt. Dat wordt niet anders indien de specifieke gegevens over de lokale situatie in het rapport “De marktwaarde voor warmte in Almere 2006” daarbij worden betrokken (productie N-45). Uit dit rapport, aan de totstandkoming waarvan de gemeente heeft bijgedragen door het aanleveren van gegevens over woningbestanden, blijkt dat op basis van de specifieke Almeerse gegevens voor de tweede helft van 2006 gerekend zou moeten worden met een GJ-prijs van € 28,48, terwijl op basis van de tariefadvies van EnergieNed voor diezelfde periode gerekend werd met een GJ-prijs van € 24,54. Het rapport geeft voor dit verschil de plausibele verklaring dat de woningen in Almere die op het stadsverwarmingsnet zijn aangesloten gemiddeld kleiner zijn dan de landelijke “warmtewoning”. Het energetisch ongunstige aandeel van het gasverbruik voor bereiding van warmtapwater is in dergelijke woningen groter dan in de gemiddelde (=grotere) woning. Omdat in de tariefstelling voor Almeerse afnemers van stadsverwarming wordt uitgegaan van de landelijke EnergieNed tariefadviezen werkt een en ander gunstig uit voor deze afnemers. Ook een lokale benadering kan daarom niet leiden tot een andere uitkomst dan hiervoor al is geschetst. Het hof, recht doende in hoger beroep: in het principaal en in het incidenteel hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 22 juli 2009; in het principaal hoger beroep: veroordeelt de gemeente in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Nuon vastgesteld op € 313,- voor verschotten en op € 20.690,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na het wijzen van dit arrest; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af; in het incidenteel hoger beroep: veroordeelt Nuon in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente vastgesteld op € 8.015,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na het wijzen van dit arrest; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. G.P.M. van den Dungen, M.F.J.N. van Osch en A.A. van Rossum en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2015. 2.33 Nu alle grieven falen, zowel die in het principale als die in het incidentele hoger beroep, zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. 2.34 Als de in het principaal hoger beroep in het ongelijk te stellen partij zal het hof de gemeente in de kosten daarvan veroordelen. Deze kosten aan de zijde van Nuon gevallen zullen worden vastgesteld op: - griffierecht € 313,- - salaris advocaat € 20.690,- (4½ punten x tarief € 4.580,-) 2.35 Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld. 2.36 Als de in het incidenteel hoger beroep in het ongelijk te stellen partij zal het hof Nuon in de kosten daarvan veroordelen. Deze kosten aan de zijde van de gemeente gevallen zullen worden vastgesteld op: - salaris advocaat € 8.015,- (de helft van 3½ punten x tarief € 4.580,-). 2.37 Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld