ECLI:NL:GHARL:2015:6471

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN Afdeling belastingrecht Locatie Arnhem Nummer 14/00554 uitspraakdatum: 1 september 2015 Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X] N.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 7 mei 2014, nummer UTR 13/2447, in het geding tussen belanghebbende en de heffingsambtenaar van de gemeente [A] (hierna: de heffingsambtenaar) 1Ontstaan en loop van het geding 1.1 De heffingsambtenaar heeft aan belanghebbende een voorlopige aanslag precariobelasting opgelegd van € 414.540, onderverdeeld in € 146.160 in verband met precario op gasleidingen en € 268.380 precario op elektraleidingen. 1.2 Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de heffingsambtenaar bij uitspraak op bezwaar de aanslag gehandhaafd. 1.3 Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Midden-Nederland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 7 mei 2014 ongegrond verklaard. 1.4 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De heffingsambtenaar heeft een verweerschrift ingediend. 1.5 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd waaronder een door belanghebbende overgelegde pleitnota. 1.6 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 maart 2015 te Arnhem. Daarbij is belanghebbende, met voorafgaande kennisgeving aan het Hof, niet verschenen. Namens de heffingsambtenaar zijn verschenen mr. [B] , bijgestaan door [C] en [D] . 1.7 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht. 2De vaststaande feiten 2.1 Belanghebbende exploiteert een gas- en elektriciteitsnetwerk in de gemeente [A] . De burgemeester van de gemeente [A] en de directie van [E] ( [E] ) hebben in november 1957 een regeling getroffen omtrent de wijze waarop het elektriciteitsbedrijf in de gemeente [A] zal worden geëxploiteerd (hierna: de Regeling). 2.2 Op 15 maart 1999 heeft de gemeente [A] (samen met 11 andere gemeenten) met N.V. [F] (hierna: N.V. [F] ) een overeenkomst tot koop van alle geplaatste aandelen in het kapitaal van N.V. [G] (hierna: N.V. [G] ) gesloten (hierna: de Koopovereenkomst). Ten tijde van het sluiten van deze Koopovereenkomst exploiteerde N.V. [G] het gas- en elektriciteitsnetwerk in de gemeente [A] . In de koopovereenkomst is onder andere het volgende opgenomen. “11.2 Ieder der Verkopers (de 11 gemeenten; toevoeging Hof) verklaart hierbij jegens Koper om gedurende een periode van tien jaar na de Leveringsdatum het met betrekking tot door ieder van hen jegens de Vennootschap (N.V. [F] ; toevoeging Hof) tot aan de Leveringsdatum gevoerde beleid terzake de heffing van precariorechten, zoals vastgelegd in Bijlage 8, ongewijzigd voort te zullen zetten. Indien een Verkoper, na afloop van voormelde periode, mocht besluiten om alsnog over te gaan tot een wijziging van het jegens de Vennootschap gevoerde beleid en zodanige wijziging mocht inhouden dat (meer) precario zal worden geheven, zal het de Vennootschap alsdan vrij staan om naar haar vrije keuze de aan een dergelijke heffing verbonden lasten onverkort door te berekenen in de tarieven voor het verbruik van elektriciteit en aardgas van de afnemers welke gevestigd zijn in de gemeente van de Verkoper die tot zodanige heffing mocht zijn overgegaan of deze door te berekenen in haar algemene tarieven. De Vennootschap behoudt haar rechten om tegen een beleidswijziging als hier bedoeld en de gevolgen daarvan, op te komen.” 2.3 Ter uitvoering van de Koopovereenkomst heeft de gemeente [A] met N.V. [G] op 25 maart 1999 een infrastructuur overeenkomst (hierna: de Infrastructuurovereenkomst) gesloten. Deze overeenkomst bevat bepalingen die een nadere invulling geven aan de wijze waarop de infrastructuur ten behoeve van gas- en elektriciteitsdistributie in de gemeente [A] wordt geëxploiteerd. In deze overeenkomst staat verder het volgende vermeld. “Artikel 1 - Rechten in verband met de exploitatie van het Distributienet 1.1 De Gemeente verleent hierbij aan [G] toestemming voor het gebruik maken van gemeentelijke gronden dan wel eigendommen van derden welke een openbare bestemming hebben, voorzover de Gemeente daarvoor op grond van enig publiekrechtelijk voorschrift vergunning kan verlenen, en voorzover dat gebruik bestaat uit het (doen) aanleggen, onderhouden, in stand houden, verleggen, vervangen, aanbrengen, wijzigen, uitbreiden, exploiteren, herstellen en verwijderen van (onderdelen van) het Distributienet, onder de voorwaarden als vervat in alle ter plaatse toepasselijke voorschriften, opgenomen in relevante wet- en regelgeving, zoals van tijd tot tijd al dan niet gewijzigd van kracht. (…) Artikel 6 - Slotbepalingen 6.1 Behoudens de relevante bepalingen uit de Koopovereenkomst, vormt deze Overeenkomst de volledige overeenkomst tussen de Gemeente en [G] terzake het Distributienet. Partijen bij deze Overeenkomst erkennen dat, in geval van enige tegenstrijdigheid tussen de bepalingen uit de Koopovereenkomst en deze Overeenkomst, de bepalingen van de Koopovereenkomst voorrang zullen hebben. (…) 6.4 [G] is gerechtigd deze Overeenkomst zonder voorafgaande toestemming en/of medewerking van de Gemeente aan een andere vennootschap binnen de [F] groep of binnen een groep waartoe [F] zelf behoort of te enige tijde zal behoren, over te dragen. Van zodanige overdracht zal [G] en/of [F] de Gemeente in kennis stellen.” 2.4 Op 23 mei 2012 heeft de raad van de gemeente [A] vastgesteld de Verordening op de heffing en invordering van precariobelasting 2012 (hierna: de Verordening). In de Verordening is onder andere het volgende artikel opgenomen. “Artikel 4 Vrijstellingen De precariobelasting wordt niet geheven ter zake van het hebben van: (…) c. voorwerpen, welke op grond van een wettelijk voorschrift, een overeenkomst of anderszins rechtens moeten worden gedoogd; (…)” 3.1 In geschil is of de voorlopige aanslag terecht is opgelegd. 3.2 Belanghebbende stelt onder andere dat de vrijstelling als bedoeld in artikel 4, onder c, van de Verordening van toepassing is. 3.3 De heffingsambtenaar stelt zich op het standpunt dat de vrijstelling niet van toepassing is en dat de voorlopige aanslag terecht is opgelegd. 3.4 Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan heeft de heffingsambtenaar ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting. 3.5 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en die van de heffingsambtenaar, en tot vernietiging van de voorlopige aanslag tot nihil. 3.6 De heffingsambtenaar concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. Het Hof: – vernietigt de uitspraak van de Rechtbank; – verklaart het tegen de uitspraak van de heffingsambtenaar ingestelde beroep gegrond; – vernietigt de uitspraak van de heffingsambtenaar; – vernietigt de voorlopige aanslag – veroordeelt de heffingsambtenaar in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.224, en – gelast dat de heffingsambtenaar aan belanghebbende het betaalde griffierecht van € 318 (beroep) en € 493 (hoger beroep) vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.A.V. Boxem, voorzitter, mr. J. van de Merwe en mr. M.G.J.M. van Kempen, in tegenwoordigheid van mr. A. Vellema als griffier. De griffier, De voorzitter, (A. Vellema) (R.A.V. Boxem) Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op : 3 september 2015. Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd; 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. 4.1 Naar het oordeel van het Hof volgt uit artikel 1.1 van de Infrastructuurovereenkomst dat de gemeente [A] aan N.V. [G] - en blijkens artikel 6.4 van diezelfde overeenkomst ook aan andere vennootschappen binnen de [F] groep - toestemming verleent om gemeentegrond te gebruiken voor het aanleggen en in stand houden van het in die overeenkomst gedefinieerde Distributienet. Niet in geschil is dat de gas- en elektraleidingen waarop de onderhavige voorlopige aanslag ziet onderdeel uitmaken van dat distributienet. Verder is niet in geschil dat belanghebbende behoort tot de [F] groep als bedoeld in artikel 6.4 van de Infrastructuurovereenkomst. Het bovenstaande betekent dat belanghebbende met succes een beroep kan doen op de vrijstelling van artikel 4, onder c, van de Verordening. 4.2 Hetgeen is opgenomen in artikel 11.2 van de Koopovereenkomst, brengt het Hof niet tot een ander oordeel, ook niet wanneer dit artikellid wordt gelezen in samenhang met het eerste lid van artikel 6 van die overeenkomst. Anders dan de heffingsambtenaar blijkbaar meent, is geen sprake van tegenstrijdigheid tussen artikel 11.2 van de Koopovereenkomst en artikel 1.1 van de Infrastructuurovereenkomst. Immers, artikel 11.2 van de Koopovereenkomst komt er, voor zover van belang, op neer dat de heffingsambtenaar gedurende een periode van 10 jaar geen precariobelasting zal heffen met betrekking tot het Distributienet en dat na ommekomst van deze periode zulks de heffingsambtenaar weer vrij staat. Deze bepaling laat onverlet dat belanghebbende een beroep kan doen op een in de Verordening opgenomen vrijstelling. 4.3 Hetgeen partijen verder hebben aangevoerd behoeft gelet op het bovenstaande geen behandeling. Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond. 5Proceskosten De proceskosten van belanghebbende zijn in overeenstemming met het Besluit proceskosten bestuursrecht te berekenen op € 244 voor de kosten in de bezwaarfase (1 punt (bezwaarschrift) x wegingsfactor 1 (gewicht van de zaak) x € 244), € 490 voor de kosten in eerste aanleg (1 punt (beroepschrift) x wegingsfactor 1 (gewicht van de zaak) x € 490) en € 490 voor de kosten in hoger beroep (1 punt (hogerberoepschrift) x wegingsfactor 1 (gewicht van de zaak) € 490), ofwel € 1.224 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.