ECLI:NL:GHARL:2015:7022

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, familie zaaknummer gerechtshof 200.169.571 (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, 3941671) beschikking van 25 augustus 2015 inzake mr. W.J.M. van Tongeren, kantoorhoudende te Twello, gemeente Voorstverzoeker in het hoger beroep, verder te noemen: de vereffenaar, advocaat: mr. W.J.M. van Tongeren te Twello, gemeente Voorst. Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, team bewind en erfrecht, zittingsplaats Zutphen) van 13 april 2015, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - het beroepschrift, ingekomen op 6 mei 2015, - de brieven van de vereffenaar van 4 juni 2015 en 10 juli 2015 met bijlagen en zijn mail aan de griffier van 21 juli 2015 met bijlage. 2.2 De mondelinge behandeling heeft op 21 juli 2015 plaatsgevonden. De vereffenaar, tevens advocaat, is verschenen. 2.3 Ter mondelinge behandeling heeft de vereffenaar op verzoek van het hof de beschikking van de rechtbank Gelderland, team kanton en erfrecht, zittingsplaats Zutphen, van 16 januari 2015 overgelegd waarbij hij is benoemd tot vereffenaar. Het hof, beschikkende in hoger beroep: bekrachtigt met verbetering van gronden zoals neergelegd in de rechtsoverwegingen 3.6 en 3.7 de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 13 april 2015; wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mrs. J.H. Lieber, A. Smeeïng-van Hees, en R.A. Dozy en is op 25 augustus 2015 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier. 3.1 Op 4 juni 2014 is te [woonplaats] overleden [naam erflater] (hierna: de erflater), geboren op [geboortedatum] , ten tijde van zijn overlijden wonende te [woonplaats] met achterlating van zijn echtgenote, met wie hij in gemeenschap van goederen was gehuwd, als zijn enige erfgename. De kinderen van de erflater hebben de nalatenschap verworpen. Zijn echtgenote heeft de nalatenschap beneficiair aanvaard. De rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, heeft bij beschikking van 16 januari 2015 op verzoek van de enige erfgename Van Tongeren benoemd tot vereffenaar van de nalatenschap en anders dan kennelijk is verzocht niet ook op grond van artikel 4:204 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) tot vereffenaar van de door overlijden van de erflater ontbonden huwelijksgemeenschap. De vereffenaar kan daartoe alsnog een verzoek doen op grond van artikel 4:213 BW. 3.2 De vereffenaar heeft bij verzoekschrift van 10 maart 2015 de kantonrechter verzocht te bepalen dat hij voorschotbetalingen ten laste van de nalatenschap mag brengen. De kantonrechter heeft dit verzoek begrepen als een verzoek om een machtiging te verlenen voor het periodiek declareren van het loon van de vereffenaar, dit verzoek afgewezen en daarbij overwogen dat voor het periodiek in rekening brengen van het loon van de vereffenaar geen grondslag in de wet bestaat. De vereffenaar komt in dit hoger beroep tegen deze beslissing op en verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en te beslissen dat in het onderhavige geval ten laste van de nalatenschap voorschotbetalingen mogelijk zijn, te fiatteren door de kantonrechter, per een tijdvak door het hof te bepalen. 3.3 Volgens verklaring van de vereffenaar omvat de nalatenschap thans aan baten een bedrag van ongeveer € 650.000,- en vorderingen ten minste tot een bedrag van ongeveer € 1.400.000,- die naar zijn inschatting voor een aanzienlijk deel niet inbaar zijn. Daarnaast behoren tot de nalatenschap aandelen in drie vennootschappen die ook moeten worden vereffend en waarvan het vermogen waarschijnlijk negatief is. Daarnaast bezat de erflater ook minderheidspakketten in andere vennootschappen. De schulden van de nalatenschap bestaan thans nog uit een schuld aan de bank (ING) van € 400.000,-, schulden aan de belastingdienst tussen € 1.000.000,- en € 2.500.000,-. ING stelt dat de erflater zich borg heeft gesteld voor een bedrag van € 2.500.000,-. De nalatenschap is negatief. De vereffenaar schat de duur van de vereffening op 3 tot 5 jaar. 3.4 De voorschotbetalingen die de vereffenaar verlangt bestaan uit twee elementen, te weten periodieke voorschotten op zijn loon en een periodieke vergoeding van de door hem in het kader van de vereffening gemaakte kosten. 3.5 Artikel 4:206 lid 3 BW bepaalt dat een vereffenaar die door de rechter is benoemd recht heeft op het loon dat door de kantonrechter vóór het opmaken van de uitdelingslijst wordt vastgesteld. Blijkens de parlementaire geschiedenis bij deze bepaling is een beloning op haar plaats indien de vereffening veel werk meebrengt en voor een belangrijk deel ten bate van de schuldeisers wordt verricht (Parl. Gesch. Boek 4, Vaststellingswet, p. 988). Het loon van de vereffenaar is onderdeel van de kosten van vereffening van de nalatenschap (artikel 4:7 lid 1, onder c BW). Doordat de kantonrechter het loon vaststelt vóór het opmaken van de uitdelingslijst, kan daarmee in die uitdelingslijst rekening worden gehouden. Artikel 4:218 lid 1 BW verplicht de vereffenaar tot neerlegging van de uitdelingslijst en een rekening en verantwoording binnen zes maanden nadat de voor het indienen van de vorderingen gestelde tijd is verstreken. In deze rekening en verantwoording zal de vereffenaar in elk geval al hetgeen hij als zodanig voor de nalatenschap heeft ontvangen en uitgegeven opnemen. Artikel 4:218 lid 3 BW biedt iedere belanghebbende de mogelijkheid tegen de rekening en verantwoording of de uitdelingslijst in verzet te komen. Ten slotte bepaalt artikel 4:220 lid 1 BW dat de vereffenaar na het verbindend worden van de uitdelingslijst verplicht is aan ieder het hem volgens die lijst toekomende uit te keren, waaronder ook het loon van de vereffenaar. 3.6 De wettelijke regeling gaat aldus ervan uit het loon van de vereffenaar pas wordt betaald na het verbindend worden van de uitdelingslijst. Ook al biedt de wet de kantonrechter niet uitdrukkelijk de mogelijkheid te bepalen dat aan de vereffenaar al dan niet periodiek voorschotten op zijn loon worden betaald, daarmee is niet de onmogelijkheid daarvan gegeven. Betaling van voorschotten op loon kan bij de vereffening van een nalatenschap die bewerkelijk en complex is, veel tijd vraagt en lang duurt nodig zijn, indien zonder betaling van dergelijke voorschotten benoeming van enig vereffenaar en daarmee een goede vereffening niet mogelijk is. In het geval van een negatieve nalatenschap als de onderhavige ligt het in de rede voor de bepaling van het voorschot op het loon van de vereffenaar aansluiting te zoeken bij de zogeheten Recofa-richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling. Dit is overigens in lijn met de aanbeveling die de Handleiding Erfrechtprocedures Kantonrechter van 10 november 2008 geeft om voor artikel 4:206 lid 3 BW aan te sluiten bij de regeling voor curatoren in een faillissement. Artikel 6.2 van de Recofa-richtlijnen regelt een verzoek tot toekenning van een voorschot op het salaris van de curator in een faillissement en leent zich voor overeenkomstige toepassing op de vereffening van een nalatenschap. In die regeling is bepaald dat het verzoek wordt gedaan tegelijk met de indiening van een openbaar verslag en betrekking heeft op de periode tot aan dit verslag. Het hof merkt op dat een vereffenaar niet de verslagplicht heeft die artikel 73a Faillissementswet (Fw) aan de curator oplegt. Het ligt in de rede dat de kantonrechter van de vereffenaar die een verzoek tot toekenning van een voorschot op zijn loon doet gelijktijdige overlegging verlangt van een verslag van de vereffenaar dat, afgezien van de openbaarheid, voldoet aan de eisen die in een faillissement ingevolge artikel 73a Fw aan een dergelijk verslag worden gesteld. Het hof merkt verder op dat toekenning van een voorschot op het loon alleen mogelijk is, voor zover de toestand van de boedel (de nalatenschap) dat toelaat, ter beoordeling waarvan verslaglegging als hiervoor bedoeld essentieel is. In dat verband kan zeker bij een negatieve nalatenschap de vraag rijzen in hoeverre de vereffeningkosten moeten worden voldaan vóór de overige schulden van de nalatenschap. Het hof is van oordeel dat een redelijke wetstoepassing meebrengt dat de vereffeningskosten met inbegrip van het loon moeten worden voldaan vóór de overige schulden van de nalatenschap als bedoeld in artikel 4:7 lid 1 BW, behoudens de kosten van lijkbezorging (artikel 4:7 lid 1 onder b BW en artikel 3:288 onder b BW) en andere wettelijke voorrangsregels. Het hof sluit voor dat oordeel aan bij de overwegingen daaromtrent van Rechtbank Zeeland-West-Brabant 12 november 2014 (ECLI:NL:RBZWB:2014:7704) en maakt deze tot de zijne. Deze luiden als volgt: “Te dien aanzien wordt vooreerst overwogen dat in artikel 4:7 BW is bepaald dat de kosten van vereffening van de nalatenschap, tezamen met andere schulden, schulden van de nalatenschap zijn. Uit het tweede lid van dit artikel volgt dat de vereffeningskosten niet bij voorrang boven alle andere schuldeisers worden voldaan. In de literatuur is (overwegend) eenstemmig betoogd dat dit niet de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest, nu het maatschappelijk onaanvaardbare gevolg hiervan zou zijn dat niemand zich nog geroepen voelt de nalatenschap als vereffenaar af te wikkelen, aangezien de kosten van deze behartiger van de belangen van onder meer erflaters schuldeisers in dat geval slechts pondspondsgewijs met enkele andere nalatenschapsschulden worden vergoed. Een redelijke wetstoepassing noopt ertoe een ander rangorde toe te passen. Daartoe is vooreerst redengevend dat voor de invoering van Boek 4 BW de wettelijke vereffening van een (nagenoeg) insolvente nalatenschap geregeld was in de artikelen 198 e.v. Faillissementswet (hierna: Fw). De vereffening van een nalatenschap heeft veel raakvlakken en vertoont sterke gelijkenis met het faillissement. In verschillende artikelen van Boek 4 BW wordt de Fw dan ook van overeenkomstige toepassing verklaard. Zo wordt in artikel 4:218 lid 5 BW bij de berekening van de vordering en het opmaken van de uitdelingslijst de dienaangaande in de Fw voorkomende voorschriften zoveel mogelijk van overeenkomstige toepassing verklaard. Blijkens de toelichting op artikel 4:219 lid 5 BW gaat het hier met name om artikel 180 e.v. Fw. Op grond van artikel 182 Fw worden de algemene faillissementskosten omgeslagen over ieder deel van de boedel, met inachtneming van specifieke uitzonderingen. Onder deze algemene faillissementskosten zijn de kosten die zijn gemaakt in het belang van het faillissement en de vereffening in het algemeen begrepen. Er wordt in de Fw en Parlementaire geschiedenis geen onderscheid gemaakt tussen de algemene faillissementskosten en boedelschulden. Blijkens de toelichting bij artikel 182 Fw dienen, indien de baten onvoldoende zijn om alle boedelschulden te voldoen, allereerst de kosten van executie en vereffening te worden betaald, teneinde de ‘netto-opbrengst’ te verkrijgen, die onder de daarvoor in aanmerking komende schuldeisers moet worden verdeeld. Ditzelfde volgt uit artikel 3:277 lid 1 BW, welk boek tezamen met de Fw het algemene systeem van verhaalsrechten regelt. Ook het Landelijk Overleg Kantonsectorvoorzitters heeft reeds op 12 december 2005 aanbevolen om de vereffeningskosten aan te merken als boedelschuld, welke aanbeveling vervolgens is opgenomen in de Handleiding Erfrechtprocedures Kantonrechter d.d. 10 november 2008. Gelet op het vorenstaande moet een redelijke wetstoepassing er dan ook toe leiden dat de vereffeningskosten moeten worden voldaan vóór de overige schuldeisers (…).” 3.7 Op grond van het vorenstaande slaagt de grief van de vereffenaar voor zover die inhoudt dat anders dan de kantonrechter heeft overwogen voor het bepalen van een voorschot op het loon van de vereffenaar wel grondslag in de wet bestaat, althans dat aansluiting kan worden gezocht bij wel in de wet geregelde gevallen, zoals in dit geval in de Fw. De kantonrechter heeft daarom het verzoek van de vereffenaar afgewezen. In hoger beroep heeft de vereffenaar geen concreet verzoek gedaan tot het bepalen van een voorschot op het loon. Het verzoek in hoger beroep strekt ertoe dat het hof in algemene zin beslist dat in de vereffening van de nalatenschap van de erflater voorschotbetalingen mogelijk zijn. Een dergelijk verzoek leent zich niet voor toewijzing. Ook het verzoek in eerste aanleg is, ook al slaagt de grief, niet toewijsbaar. Ook dit verzoek concretiseert niet het te betalen voorschot, maar strekt ertoe een bepaalde wijze van declareren vast te leggen. Nu noch het verzoek in hoger beroep noch het verzoek in eerste aanleg voor toewijzing vatbaar zijn, zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen, zij het met verbetering van gronden. Het hof houdt de vereffenaar voor dat hij ingevolge hetgeen hiervoor is overwogen wel een concreet en nieuw verzoek kan doen aan de kantonrechter tot het bepalen van een voorschot op het loon. 3.8 Voor zover het verzoek van de vereffenaar ziet op een voorschot ten aanzien van de kosten die de vereffenaar als zodanig maakt ten laste van de nalatenschap overweegt het hof als volgt. Deze kosten zijn aan te merken als boedelschulden. Voor het betalen van deze kosten, ook als het kosten van de vereffenaar zelf zijn, is geen voorafgaande vaststelling door de kantonrechter nodig. De vereffenaar dient deze kosten wel op te nemen in zijn rekening en verantwoording en dient ermee rekening te houden dat in het geval de activa van de nalatenschap niet toereikend zijn om de vereffeningskosten te voldoen, deze in beginsel naar evenredigheid van de omvang van de kosten moeten worden voldaan (HR 28 september 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1243). De vereffenaar heeft aldus bij dit onderdeel van zijn verzoek geen belang.