ECLI:NL:GHARL:2015:7318

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.082.544/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 85624/HA ZA 07-846) arrest van 29 september 2015 in de zaak van IZB-Cargo & Co GmbH, gevestigd te Triefenstein, Duitsland, appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna IZB, advocaat: mr. J.F. Bienfait, kantoorhoudend te Rotterdam, tegen 1Volharding Shipyards Newbuilding B.V., gevestigd te Westerbroek, hierna: Volharding, 2. Wagenborg Sleepdienst B.V., gevestigd te Delfzijl, hierna: Wagenborg, geïntimeerden in het principaal hoger beroep, appellanten in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eiseressen in reconventie, advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden. In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 19 augustus 2009, 24 februari 2010 en 18 augustus 2010 van de (voormalige) rechtbank Leeuwarden. 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 16 november 2010, - de memorie van grieven tevens akte houdende wijziging van eis (met producties), - de memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel, - de memorie van antwoord in incidenteel appel tevens overlegging producties, - de akte houdende uitlating producties van Volharding en Wagenborg, - de antwoordakte houdende uitlating producties (met productie) van IZB, - de (antwoord)akte uitlaten producties van Volharding en Wagenborg (met productie), - de antwoordakte uitlaten productie 3 van IZB. 2.2 Vervolgens hebben partijen de processtukken overgelegd en arrest gevraagd. 2.3 De vordering van IZB in het princpaal hoger beroep luidt: "dat het het Gerechtshof behage de vonnisen op 19 augustus 2009, 24 februari 2010 en 18 augustus 2010 door de rechtbank Leeuwarden onder rolnummer 85624 / HA ZA 07-846 tussen partijen gewezen, te vernietigen, en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: a. a) Wagenborg Sleepdienst B.V. te veroordelen tot betaling aan IZB-Cargo & CO Gmbh van een bedrag van € 12.012,50 in hoofdsom te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 6 september 2007, subsidiair vanaf de dag van de dagvaarding in eerste aanleg, tot aan de dag der algehele voldoening; b) Wagenborg Sleepdienst B.V te veroordelen tot betaling aan IZB-Cargo & Co Gmbh van € 4.611,10 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 31 augustus 2007 over € 1.009,53 en vanaf 26 augustus 2007 over de bedragen € 2.550,00 en € 1.051,57, subsidiair vanaf de dag van de dagvaarding in eerste aanleg, tot aan de dag der algehele voldoening; c) Wagenborg Sleepdienst B.V. te veroordelen tot betaling aan IZB-Cargo & CO Gmbh van de buitengerechtelijke incassokosten welke begroot zijn op € 1.158,00 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van de dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening; d) af te wijzen de reconventionele vordering van Volharding Shipyards Newbuilding B.V; subsidiair, Wagenborg Sleepdienst B.V. te veroordelen tot betaling aan IZB-Cargo & CO Gmbh van al hetgeen IZB-Cargo & CO Gmbh aan Volharding Shipyards Newbuilding B.V in reconventie en in de schadestaatprocedure moet voldoen bij vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 23 mei 2012 onder zaak/rolnummer 11385 HA ZA 11-494, danwel de te wijzen einduitspraak in die procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling aan Volharding Shipyards Newbuilding B.V.; e) Volharding shipyards Newbuilding B.V en Wagenborg Sleepdienst B.V. te veroordelen tot betaling aan IZB-Cargo & CO Gmbh van de kosten van beide instanties. met veroordeling van Volharding Shipyards Newbuilding B.V en Wagenborg Sleepdienst B.V. (hoofdelijk) tot terugbetalling van al hetgeen zij zullen hebben ontvangen op grond van het uitvoerbaar verklaarde vonnis van 18 augustus 2010, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling aan Volharding Shipyards Newbuilding B.V of Wagenborg Sleepdienst B.V.". 2.4 De vordering van Volharding en Wagenborg in het incidenteel hoger beroep luidt: "in incidenteel appel het door de Rechtbank Leeuwarden op 19 augustus 2009, 24 februari 2010 en 18 augustus 2010 onder zaaknummer 85624 / HA ZA 07-846 gedeeltelijk te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het door Wagenborg gevorderde bedrag van Euro 11.900,- (het totaal van de bedragen als genoemd in grief 2,3, en 5) en het door Volharding gevorderde bedrag aan Euro 130.000,- (grief 1) plus de wettelijke rente over voornoemde bedragen alsnog toe te wijzen. Met veroordeling van IZB-Cargo & Co. GmbH in de kosten van de proceskosten in beide instanties, te betalen binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest, en - voor het geval betaling niet binnen de bedoelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, te rekenen vanaf het verstrijken van bedoelde termijn tot aan de dag van volledige betaling, met veroordeling van IZB-Cargo & Co. GmbH in de nakosten van Euro 131,- dan wel indien betekening van het arrest plaatsvindt, van Euro 199,-. " 3.1 Als gesteld en niet weersproken staan de volgende feiten tussen partijen vast. 3.2 Volharding was in 2007 eigenaresse van een schip in aanbouw met nummer [naam casco] (hierna: het casco). Het casco (een deel van een zeeschip) is gebouwd op een werf in Belgrado, Servië en is verder afgebouwd op de werf van Volharding in Harlingen. 3.3 Volharding heeft Wagenborg opdracht gegeven tot (in ieder geval) het slepen van het casco vanaf de zeehaven in Constanza, Roemenië tot Harlingen. Dit vervoer is uitgevoerd met de sleepboot Waterman. 3.4 Op 25 mei 2007 heeft Wagenborg aan Volharding een e-mail verzonden (prod. 1 akte uitlaten producties d.d. 20 mei 2014), luidende voor zover relevant: “Bijgaand het getekende bimco twocon voor de sleep vanuit Belgrado”. Bijgesloten is een “towcon international ocean towage agreement (lumpsum)” met bovenin vermeld: “PART I”. In vak 13 van dit formulier staat als “tug” vermeld: “Waterman”. In vak 22 staat bij “Nature of Services” vermeld: “Ocean Towage”. In vak 24 staat als “Place of Departure” vermeld “Belgrado” en in vak 25 wordt als “Place of Destination” vermeld: “Harlingen”. Voorts staat onderaan het formulier vermeld: “It is mutualy agreed between the party mentioned in Box 2 (hereinafter called “the Tugowner”) and the party mentioned in Box 3 (hereinafter called “the Hirer”) that the Tugowner shall , subject to the terms and conditions of this Agreement which consists of Part I including additional clauses, if any agreed and stated in Box 39, and Part II, use his best endeavours tot perform the towage or or other service(s) as set out herein. In the event of a conflict of terms and conditions, the provisions of Part I and any additional clauses, if agreed, shall prevail over those of PART II to the extent of such conflict but no further.” Voorts zijn van toepassing een aantal aanvullende clausules (genummerd 26 tot en met 33). Het formulier is namens Wagenborg en Volharding ondertekend. 3.5 De bepalingen opgenomen in “PART II towcon international ocean towage agreement (lumpsum)” (hierna kortweg PART II, overgelegd als prod. 14 bij antwoordakte uitlating producties d.d. 17 juni 2014) bevatten onder meer een “knock voor knock bepaling” opgenomen in artikel 18, luidende, voor zover relevant: “ The following shall be for the sole account of the Hirer without any recoure to the Tugowner, his servants or agents, whether or not the same is due to breach of contract, negligence or any fault on the part of the Tugowner, his servants or agents: (i) Loss or damage of whatsoever nature, howsoever caused to or sustained by the Tow.” 3.6 Voorts bevat PART II in artikel 19 een zogenoemde “Himalayaclausule” waarvan de strekking is dat door aanvaarding van een daarin opgenomen derdenbeding onder meer ook de ondervervoerders, hulppersonen en medewerkers van de vervoerder zich kunnen beroepen op artikel 18 en andere exoneraties en dergelijke in PART II. 3.7 In een schriftelijke overeenkomst van 31 juli 2007 tussen Volharding en IZB (prod. 7 bij dagvaarding in eerste aanleg) is bepaald dat IZB voor Volharding zal zorg dragen voor de tewaterlating van het casco en de sleepvoorbereiding bij de werf in Servië, tegen betaling van een bedrag van € 9.870,35. Laatstgenoemd bedrag is op 6 augustus 2007 door Volharding voldaan. 3.8 Het was de bedoeling dat Wagenborg het casco in opdracht van Volharding over het traject vanaf de werf in Servië tot aan Constanza zou (laten) slepen, waartoe Wagenborg een Roemeense sleper had ingeschakeld. Vlak voor de oplevering van het casco bleek echter dat deze sleper niet over de benodigde vergunningen beschikte om het casco door Servisch water te slepen. Omdat het casco de werf moest verlaten, heeft Wagenborg contact opgenomen met IZB. 3.9 In een schriftelijke opdrachtbevestiging van 25 juli 2007 van Wagenborg aan IZB (prod. 1 bij conclusie van antwoord) is het volgende vermeld: “[...]Herewith we confirm our tel. conversation this morning where we discussed the towage of the new building hull (BN 633) from the yard until the Serbian-Romanian border. We give you the towage assignment for a lumpsum rate of Euro 10.000, = Rate inciuding: * Port costs * Canal costs * Agency costs * Assisting tugs and pushers * All other costs related to tugs- pushers, and hull.” 3.10 In een faxbericht van IZB aan Wagenborg van 27 juli 2007 (prod. 1 dagvaarding in eerste aanleg) is onder meer het volgende vermeld ter zake van de sleep van het casco: “[...]Wir bieten freibleibend bis zum Festabschluss wie folgt an: Strecke: Smederevo/Velicko Gradiste nach Constanza Übername: 2. Hälfte KW31 Transportzeit bei freier und unbehinderter Schifffahrt vsl. 6-8 Tage und ausreichender Wassertiefe. Das Kasko wird durch den Transportunternehmer nach Bedarf mit Wasser ballastiert oder gelenzt. Transportkosten: 50.000 € "all in" (Brückenkosten in Djerdap I, Kosten für den Cernavoda-Canal und Steigerkosten/Revisionkosten) Zahlungsbedingungen: 3 Tage nach Übernahme 50%, Rest spätestens von der Passage Cernavoda-Canal. [...]Zollkosten oder andere bisher nicht bekannte Kosten gehen zu Lasten der Ware [...]” Het faxbericht is door zowel IZB als door Wagenborg ondertekend. 3.11 Anders dan in eerste aanleg is niet langer in geschil dat tussen Volharding en IZB één overeenkomst tot stand is gekomen, strekkende tot het verrichten van diensten als vermeld in r.o 3.7. Tussen Wagenborg en IZB zijn twee overeenkomsten tot vervoer (slepen) tot stand gekomen, de eerste (zie 3.9) met betrekking tot het traject vanaf de werf tot Smederevo/Velicko Gradiste (de grens met Roemenië) en de tweede (zie 3.10) vanaf de grens tot de zeehaven in Constanza, Roemenië. Het laatste traject voert deels over de Donau en vanaf Cernavoda over een kanaal. IZB heeft dit tweede deel van het transport, dus van Smederevo/Velicko Gradiste tot de zeehaven in Constanza, niet zelf uitgevoerd. Zij heeft via tussenpersoon Tomi Trade het transport opgedragen aan Biport LLC (hierna: Biport). Daarbij is een prijs overeengekomen van € 30.000,-. Ook Biport heeft het vervoer niet zelf uitgevoerd. Zij heeft dit opgedragen aan Giurgiu Nav. Giurgiu Nav heeft het vervoer feitelijk uitgevoerd. Het transport over het hiervoor genoemde kanaal tot aan Costanza is evenwel uitgevoerd door twee sleepboten van Canal Services Company (hierna: Canal Services), een aan de overheid gelieerde dienst. IZB heeft een rekening van Canal Services voor de kanaalkosten ad € 17.000,- betaald (prod. 11 bij dagvaarding in eerste aanleg). 3.12 Op 30 juli 2007 heeft IZB een drietal facturen aan Volharding gezonden. 4.1 IZB heeft Volharding en Wagenborg gedagvaard en heeft gevorderd dat de rechtbank, kort gezegd, primair Volharding veroordeelt tot betaling van € 29.623,60, subsidiair Volharding en Wagenborg hoofdelijk veroordeelt tot betaling van dit bedrag, meer subsidiair Volharding veroordeelt tot betaling van € 4.611,- en Wagenborg tot betaling van € 25.012,50 en voorts, zowel primair als subsidiair als meer subsidiair Volharding en Wagenborg veroordeelt tot betaling van buitengerechtelijke kosten ad € 1.158,-, alle genoemde bedragen te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als in de dagvaarding nader omschreven en ten slotte hoofdelijke veroordeling van Volharding en Wagenborg in de kosten van het geding. 4.2 Volharding en Wagenborg hebben verweer gevoerd en hebben ieder een vordering in reconventie ingesteld. De vordering van Wagenborg strekt er toe IZB te veroordelen tot betaling aan Wagenborg van een bedrag van € 12.700,- en een bedrag van € 8.500,-, vermeerderd met rente. De vordering van Volharding strekt ertoe IZB te veroordelen om aan Volharding te betalen vanwege schade aan het casco een bedrag nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alsmede een bedrag te betalen van € 130.000,- vanwege vertraging, te vermeerderen met rente en met veroordeling van IZB in de proceskosten. 4.3 De rechtbank heeft bij eindvonnis van 18 augustus 2010, samengevat, de vorderingen van IZB geheel afgewezen, de vordering van Wagenborg toegewezen tot een bedrag van € 8.987,50, vermeerderd met rente en de vordering van Volharding tot schadevergoeding op te maken bij staat toegewezen (dat wil zeggen: “de schade aan het casco zoals deze te zien is op de door Volharding gedeponeerde foto’s van 11 september 2007, alsmede de schade aan de onderkant van het casco die aan het licht kwam bij het droogzetten van het casco in Harlingen”), vermeerderd met rente. IZB is veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie en in reconventie. 4.4 In de schadestaatprocedure heeft de rechtbank bij vonnis van 23 mei 2012 IZB veroordeeld een bedrag van € 42.500,-, vermeerderd met rente, aan Volharding te voldoen. Van dit vonnis is door IZB hoger beroep ingesteld bij dit hof. In deze, op de rol met de onderhavige zaak gevoegde, zaak met zaaksnummer 200.112.121 is aanhouding verleend tot 1 december 2015 voor het nemen van een memorie van antwoord. 5Bevoegde rechter en toepasselijk recht Nu beide oorspronkelijke gedaagden in Nederland zijn gevestigd en bovendien zijn verschenen zonder zich te beroepen op de onbevoegdheid van de rechtbank, heeft de rechtbank (stilzwijgend) terecht de internationale rechtsmacht van haar als Nederlandse rechter aangenomen (artikel 2 en artikel 24 van de EEX-verordening). Met de aanname door de rechtbank dat Nederlands recht van toepassing is aangezien partijen klaarblijkelijk hebben gekozen voor toepasselijkheid daarvan is door partijen uitdrukkelijk ingestemd, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. 6Vermeerdering van de eis IZB heeft haar vordering op Wagenborg voorwaardelijk vermeerderd met de eis dat, samengevat, Wagenborg wordt veroordeeld tot betaling van datgene dat IZB aan Volharding zal dienen te voldoen, vermeerderd met rente. Tegen deze eiswijziging als zodanig zijn geen bezwaren aangevoerd. Aangezien het hof niet is gebleken dat deze eiswijziging in strijd komt met de beginselen van een goede procesorde, zal het hof recht doen op de gewijzigde eis. 7bespreking van de grieven 7.1 Grief 1 in het principaal appel van IZB heeft betrekking op de vaststelling van de feiten door de rechtbank. Aangezien het hof zelf de feiten heeft vastgesteld, en daarbij rekening heeft gehouden met wat in grief 1 wordt aangevoerd en de reactie daarop van Wagenborg en Volharding, heeft IZB bij afzonderlijke bespreking van deze grief (die op zichzelf niet tot vernietiging kan leiden) geen belang. 7.2 Het hof zal de overige grieven in zowel het principaal appel als het incidenteel appel thematisch bespreken. De geschillen tussen partijen zijn te onderscheiden in de volgende deelonderwerpen: i) De vraag of sprake is van schade aan het casco en of IZB daarvoor jegens Volharding aansprakelijk is (grief 6 in het principaal appel); ii) De vraag of IZB jegens Volharding aansprakelijk is voor vertragingsschade ten bedrage van € 130.000,- (grief 1 in het incidenteel appel van Volharding); iii) De vraag of Wagenborg het niet overgemaakte deel van het overeengekomen bedrag van € 50.000,-, te weten het bedrag van € 25.012,50 nog aan IZB dient te voldoen, dan wel of zij dit bedrag terecht verrekent met het door haar aan Biport betaalde bedrag van € 33.500,- en de vraag of en, zo ja, welk bedrag Wagenborg daarnaast als onverschuldigd betaald van IZB kan terugvorderen (grieven 2, 3 en 4 in het principaal appel en grief 5 in het incidenteel appel van Wagenborg); iv) De vraag of Wagenborg diverse bedragen aan IZB verschuldigd is: a. kosten brandweerboten (grief 5 in het principaal appel); b. wegpompen van de ballast (idem) c. transport ankers, ankerlieren (idem) d. “Anreise 7 Stunden2 x 200 € 2.800,00” en “Ankoppeln an Schiff 7 Stunden 2 x 150 € 2.100,00” (grief 2 in het incidenteel appel van Wagenborg); e. € 3.200,- extra kosten wegens langere reis (grief 3 in het incidenteel appel van Wagenborg); f. telefoonkosten ad € 300,- (grief 4 in het incidenteel appel van Wagenborg). Ad (i) 7.3 Het gaat hier om schade aan het casco die zou zijn ontstaan tijdens het transport van Belgrado naar Constanza. 7.4 IZB heeft primair tot haar verweer gevoerd dat tussen haar en Volharding geen contractuele relatie bestaat ten aanzien van dit transport. Van aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad kan volgens IZB evenmin sprake zijn, omdat Volharding niet onderbouwd heeft gesteld waaruit het onrechtmatig handelen van IZB heeft bestaan, gegeven het feit dat IZB het transport niet zelf heeft verricht. 7.5 Volharding heeft hierop aangegeven dat juist is dat geen overeenkomst bestaat tussen haar en IZB ter zake van de sleep vanaf de werf naar Constanza en dat er van wanprestatie door IZB jegens Volharding geen sprake kan zijn. Voorts heeft Volharding onder het kopje “onrechtmatige daad” gesteld dat, nu IZB het transport heeft uitbesteed, zij op basis van artikel 6:76 BW voor de gedragingen van haar ondervervoerders op gelijke wijze aansprakelijk is als voor haar eigen gedragingen, aldus Volharding. 7.6 Het hof overweegt dat nu een contractuele relatie tussen Volharding en IZB ontbreekt, Volharding zich niet kan beroepen op artikel 6:76 BW. Het hof begrijpt het door Volharding gestelde, gelet op het kopje “onrechtmatige daad” en het door haar gestelde uitbesteden van het vervoer, echter (mede) aldus dat zij zich beroept op feiten en omstandigheden die aansprakelijkheid kunnen meebrengen op grond van het bepaalde in artikel 6:171 BW: aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad voor fouten van niet ondergeschikten gemaakt bij de uitvoering van uitbestede werkzaamheden. Naar het oordeel van het hof moet ook IZB het door Volharding gestelde in redelijkheid aldus hebben begrepen, zodat het hof met toepassing van artikel 25 Rv de vordering mede op deze grondslag zal beoordelen. Het hof stelt vast dat IZB in haar memorie van antwoord in het incidenteel appel tevens uitvoerig is ingegaan op de reactie van Volharding op grief 6 in het principaal appel. Door IZB is daarbij niet tot haar verweer gevoerd dat zij geen eigen werkzaamheden heeft uitbesteed als bedoeld in artikel 6:171 BW, zodat het hof daar als niet weersproken van zal uitgaan. 7.7 IZB heeft in het kader van haar primaire verweer voorts een beroep gedaan op de zogenaamde paardensprong/parallelsprong bepalingen in het vervoerrecht: artikel 8:31 in verbinding met 8:362 en 8:363 BW. In die context stelt IZB dat de rechtsverhouding tussen Volharding en Wagenborg voor het gehele traject (vanaf Belgrado tot Harlingen) en dus niet alleen het zeevervoer wordt beheerst door het onder 3.4 genoemde “towcon international ocean towage agreement (lumpsum)”, hierna: towcon agreement. Dit volgt volgens IZB uit hetgeen is ingevuld bij vakje 24 van Part I behorende bij het contract (Place of departure: Belgrado). Ook de geplande begindatum 2-7 juli 2007 ingevuld in vakje 28 sub d duidt op vertrek uit Belgrado, aldus IZB. Tenslotte wordt ook in de brief van 25 mei 2007 gesproken over “het getekende bimcon twocon voor de sleep vanuit Belgrado”. IZB stelt voorts dat ook Part II van het towcon agreement van toepassing is. IZB beroept zich ter afwering van haar aansprakelijkheid op de in artikel 18 daarvan opgenomen “knock voor knock bepaling” en de in artikel 19 van Part II opgenomen Himalayaclausule, zoals hiervoor weergegeven onder 3.5 en 3.6. 7.8 Volharding stelt daar tegenover dat het towcon agreement alleen van toepassing is op het zeevervoer door Wagenborg vanaf Constanza naar Harlingen. Dit blijkt volgens haar uit hetgeen is ingevuld bij de vakjes 13 (Tug name and type: Waterman) en 22 (Nature of service(s): Ocean Towage) en uit clausule 26. Voorts stelt Volharding dat Part II door haar nooit van Wagenborg is ontvangen en daarom toepassing mist. 7.9 Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Vaststaat dat aanvankelijk de bedoeling was dat Wagenborg het transport tot aan Costanza zou laten uitvoeren door een Roemeense sleper, die echter niet over de juiste vergunningen bleek te beschikken. Vaststaat tevens dat Wagenborg vervolgens met IZB heeft gecontracteerd. Van belang is de aard van de rechtsverhouding tussen Volharding en Wagenborg die hieraan ten grondslag ligt. Volharding spreekt in dit verband over een overeenkomst tussen haar en Wagenborg (zie memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel onder 84). Onder 2 van genoemde memorie stelt zij dat zij in 2007 aan Wagenborg de opdracht heeft verstrekt tot de sleep van een casco van de werf in Belgrado naar Constanza. Dit sluit aan bij wat Volharding (en Wagenborg) in eerste aanleg hebben doen stellen onder 27 van de conclusie van antwoord/eis, te weten dat Wagenborg voor Volharding het casco van Smederova/Velick naar Constanza heeft gesleept en daartoe een contract heeft gesloten met IZB en dat Wagenborg dit heeft gedaan op basis van een sleepovereenkomst tussen Volharding en Wagenborg. Daarbij is voorts verwezen naar de contracten tussen Volharding en Wagenborg, die als productie 7 bij genoemde conclusie zijn overgelegd. Deze productie betreft allereerst een "Purchase Contract" waarin onder 2.2 als één van de drie door Wagenborg te leveren "services" wordt genoemd: "Transport midden- en voorschip bnr 633 van Belgrado naar Harlingen". Bijgesloten is voorts dezelfde towcon agreement als die in hoger beroep is overgelegd. Partijen hebben echter in hoger beroep het debat niet mede in het licht van die stellingen en productie gevoerd. Uit het over en weer gestelde maakt het hof in ieder geval op dat Wagenborg zich jegens Volharding heeft verbonden tot het slepen van het casco van Belgrado naar Harlingen, waarbij Wagenborg het gedeelte Belgrado tot Constanza heeft uitbesteed aan IZB (die op haar beurt het gedeelte Smederova tot Constanza heeft uitbesteed). Die vaststelling geeft steun aan de opvatting van IZB dat het overgelegde towcon agreement betrekking heeft op gehele reis van Belgrado tot Harlingen. Indien het towcon agreement niet van toepassing zou zijn op het traject Belgrado tot Constanza, zoals Volharding nu stelt, dan rijst de vraag door welke andere bepalingen dit deel van het traject wordt beheerst (in de verhouding tussen Volharding en Wagenborg), nu het eerder genoemde Purchase Contract dienaangaande geen bepalingen inhoudt. Het ligt op de weg van Volharding om, ter onderbouwing van haar verweer, hierover uitsluitsel te geven. Bij gebreke van een bevredigende uitleg, moet het ervoor gehouden worden dat het towcon agreement ook het traject van Belgrado tot Constanza beheerst. 7.10 Indien moet worden aangenomen dat het towcon agreement ook van toepassing is op de rechtsverhouding tussen Volharding en Wagenborg voor zover die ziet op het vervoer van Belgrado tot Constanza, dan dient de vraag te worden beantwoord of ook Part II daarvan deel uitmaakt en van toepassing is. Door IZB is erop gewezen dat in de diverse vakjes van Part I telkens wordt verwezen naar “Cl.” dat staat voor “Clause”, te weten de overeenkomstige bepaling in Part II. Voorts heeft zij gewezen op de tekst boven de handtekeningen, waarin Part II van toepassing wordt verklaard. 7.11 Volharding heeft hiertegenover aangevoerd dat zij “nimmer Part II heeft ontvangen noch daarvoor heeft getekend”. 7.12 IZB heeft er vervolgens op gewezen dat uit de onder 3.20 geciteerde brief blijkt dat Wagenborg zich jegens Volharding heeft beroepen op Part II en dat Volharding in reactie daarop slechts heeft aangevoerd dat zij Part II destijds nimmer heeft ontvangen. Dit is volgens IZB echter niet relevant, omdat Part II bestaat uit algemene voorwaarden en Volharding daaraan ook gebonden is als zij die voorwaarden niet kende en Wagenborg dat moet hebben begrepen (artikel 6:232 BW). Overigens betwist IZB dat Part II niet bij de contractstukken aanwezig was. 7.13 Volharding heeft op deze laatste stellingen nog niet kunnen reageren. Het hof zal haar daartoe in de gelegenheid stellen. 7.14 Het hof zal de (eventuele) bespreking van het subsidiaire verweer van IZB aanhouden in afwachting van de beslissing inzake het primaire verweer. Ad (ii) 7.15 De rechtbank heeft dit onderdeel van de vordering van Volharding afgewezen omdat, samengevat, voor zover de vertraging al niet is veroorzaakt door de door IZB gestelde oorzaken, gesteld noch gebleken is dat in het contract een fatale termijn is opgenomen en gesteld noch gebleken is dat IZB door Volharding ter zake van de vertraging in gebreke is gesteld en van verzuim niet is gebleken. 7.16 In de toelichting op haar eerste incidentele grief betoogt Volharding dat tussen haar en IZB geen overeenkomst bestond en dat zij haar vordering baseert op onrechtmatige daad. Tussen haar en Wagenborg bestond wel een overeenkomst en op grond van die overeenkomst is Volharding aan Wagenborg vanwege de vertraging “demurrage” ad € 130.000,- verschuldigd. Dit bedrag is IZB bij wege van schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad aan Volharding verschuldigd, aldus Volharding. Volharding voegt daaraan toe dat op IZB de verplichting rustte het vervoer zonder vertraging uit te voeren (artikel 8:22 BW) en dat zij die verplichting flagrant heeft geschonden. Dit is volgens Volharding onrechtmatig jegens haar. 7.17 Het hof overweegt als volgt. Volharding onderbouwt onvoldoende waarom een (beweerdelijke) contractuele tekortkoming van IZB jegens Wagenborg (vertraging van het vervoer) onrechtmatig is jegens haar. Denkbaar is weliswaar dat indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van een overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt kunnen meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Of dit het geval is zal echter dienen te worden beoordeeld aan de hand van alle terzake dienende omstandigheden van het geval, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt, alsmede de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling (HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069; vergelijk ook reeds HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323). 7.18 Omtrent deze omstandigheden, toegespitst op het onderhavige geval, heeft Volharding evenwel niets, althans onvoldoende, gesteld. Daarmee heeft zij niet voldaan aan de op haar rustende stelplicht. De onderhavige grief faalt. Ad (iii) 7.19 Het gaat hier om het volgende. Wagenborg heeft van de met IZB overeengekomen transportprijs van € 50.000,- een deel groot € 25.012,50 niet aan IZB overgemaakt. IZB vordert betaling door Wagenborg van laatst genoemd bedrag. Wagenborg voert tot haar verweer dat zij dit bedrag reeds heeft betaald. Zij beroept zich daartoe op het feit dat zij een bedrag van € 33.500,- heeft voldaan aan Biport. Ondervervoerder Giurgiu Nav weigerde het casco in Constanza vrij te geven zolang voormeld bedrag van € 33.500,-, dat IZB aan haar verschuldigd zou zijn, niet werd voldaan. Omdat IZB niet reageerde op berichten van Wagenborg om dit op te lossen, heeft Wagenborg besloten zelf genoemd bedrag aan Biport, de agent van Giurgiu Nav, te betalen. Wagenborg stelt primair dat zij aldus het restant van de vracht (€ 25.012,50) bevrijdend aan Biport heeft betaald (conclusie van antwoord/eis 12), subsidiair beroept zij zich op verrekening (conclusie van antwoord/eis 14). Hetgeen zij meer aan Biport heeft betaald dan het restant van de vracht, door haar gesteld op € 8.500,- (doch feitelijk: € 8.487,50), vordert zij van IZB, met een beroep op onverschuldigde betaling, althans schadevergoeding op grond van wanprestatie, onrechtmatige daad, althans ongerechtvaardigde verrijking (conclusie van antwoord/eis sub 36). 7.20 IZB stelt zich op het standpunt dat de tussen haar en Biport overeengekomen prijs van € 30.000,- een all-in prijs betrof, dus inclusief de kanaalkosten. Zij verwijst naar de als productie 2 bij memorie van grieven (en ook in eerste aanleg) overgelegde offerte van Biport aan Tomi Trade en de als productie 5 overgelegde verklaring van Tomi Trade, inhoudende dat de door haar met Biport overeengekomen vrachtprijzen altijd all-in zijn, inclusief de kanaalkosten Cernavoda tot Constanza. Aangezien de door Biport ingeschakelde ondervervoerder Giurgiu Nav te kennen gaf het vervoer over het kanaal niet zelf te kunnen uitvoeren en dat dit gedeelte van het transport door Canal Services diende te worden verricht (prod. 6 bij memorie van grieven), heeft IZB een bedrag van € 17.000,- rechtstreeks aan Canal Services betaald (prod. 11 bij inleidende dagvaarding in samenhang met prod. 23 bij CvD in reconventie, tevens overgelegd bij memorie van grieven) en resteerde er in Constanza een vordering van Biport op IZB van € 13.000,-. Dit bedrag is door IZB niet betaald, omdat Wagenborg haar niet de resterende € 25.000,- (afgerond) betaalde en omdat er kennelijk problemen waren met de overdracht van het casco. Vervolgens heeft Wagenborg zonder met IZB te overleggen een bedrag van € 33.500,- aan Biport betaald. Door die betaling is IZB niet gebaat, ook niet voor het bedrag van € 13.000,-, aangezien het door haar aan Biport verschuldigde bedrag eerst zou dienen te worden voldaan bij de controle van het casco door IZB en nadat er een zogenaamd "overdrachtprotocol" was opgesteld en dat het dan nog maar de vraag was of Biport in dat geval nog een vordering op IZB zou hebben gehad in verband met de mogelijkheid van IZB tot verrekening van die vordering met eventuele schade aan het casco. 7.21 De rechtbank heeft in haar eindvonnis ter zake als volgt overwogen: “2.3 (…) Zoals in het tussenvonnis van 19 augustus 2009 in rechtsoverweging 7.5 is overwogen, is de vordering van IZB slechts dan niet toewijsbaar indien en voor zover zou komen vast te staan dat IZB daadwerkelijk een schuld had aan Biport LLC en dat deze schuld door betaling door Wagenborg is ingelost. Op Wagenborg rust dan ook de bewijslast dat IZB een schuld had aan Biport LLC van EUR 33.500,00. De rechtbank begrijpt de nadien genomen akten van Wagenborg aldus, dat Wagenborg zich thans - naar aanleiding van de door IZB als productie 24 bij nadere akte in het geding gebrachte offerte van Biport LLC - op het standpunt stelt dat IZB een schuld had aan Biport LLC ter hoogte van EUR 30.000,00. Ten aanzien van het meerdere boven genoemd bedrag van EUR 30.000,00 (te weten een bedrag van EUR 33.500,00 - EUR 30.000,00 = EUR 3.500,00) staat derhalve vast dat IZB geen schuld had aan Biport LLC. Voor toewijzing van de reconventionele vordering is dan ook in zoverre - te weten ten aanzien van een bedrag van EUR 3.500,00 - geen rechtsgrond aanwezig. 2.4. De rechtbank constateert dat in de offerte van Biport LLC (productie 24 bij nadere akte van IZB) een bedrag van EUR 30.000,00 is vermeld voor "our freight offer to transport the hull", hetgeen er naar het oordeel van de rechtbank op lijkt te duiden dat in dat bedrag geen kanaalkosten zijn begrepen maar dat het slechts de vrachtkosten betreft, zoals Wagenborg heeft aangevoerd. Weliswaar is door IZB gesteld dat gebruikelijk is - op grond van Roemeense wetgeving - dat in de vrachtkosten kanaalkosten zijn begrepen en heeft Tomi Trade (die de desbetreffende offerte aan Biport LLC heeft gevraagd) in een ongedateerde schriftelijke verklaring (productie 23 bij nadere akte van IZB) verklaard dat daarin ook kosten zijn begrepen, maar Wagenborg heeft deze stelling gemotiveerd betwist, terwijl IZB daar onvoldoende tegenover heeft gesteld. Zo is geen verklaring van Biport LLC omtrent de onderhavige offerte door IZB in het geding gebracht. Wagenborg heeft voorts bij nadere akte terecht opgemerkt dat door IZB is nagelaten om een aan Biport LLC gerichte schriftelijke uitnodiging van Tomi Trade tot het doen van een offerte, in het geding te brengen. Ook bij de nadien door IZB genomen akte, is een dergelijk stuk - waarvan het bestaan niet is weersproken - niet in het geding gebracht, ondanks het verzoek van de rechtbank om bewijsstukken over te leggen. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat IZB - ondanks de omstandigheid dat zij daartoe alle gelegenheid heeft gehad - in het licht van de gemotiveerde betwisting door Wagenborg, haar stelling dat in de prijsopgave van Biport LLC van EUR 30.000,00 een bedrag van EUR 17.000,00 aan kanaalkosten was begrepen, onvoldoende heeft onderbouwd. De rechtbank zal er dan ook van uitgaan dat het bedrag van EUR 30.000,00 slechts betrekking heeft op vrachtkosten en niet tevens op kanaalkosten. 2.5. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de conventionele vordering op dit punt zal worden afgewezen en dat de reconventionele vordering zal worden toegewezen tot een bedrag van (EUR 30.000 - EUR 25.012,50 =) EUR 4.987,50. Hieraan kan het verweer van IZB dat het door haar aan Biport LLC verschuldigde bedrag eerst zou dienen te worden voldaan bij de controle van het casco door IZB en nadat er een zogenaamd "overdrachtprotocol" was opgesteld en dat het dan nog maar de vraag was of Biport LLC in dat geval nog een vordering op IZB zou hebben gehad in verband met schade aan het casco, niet afdoen. IZB stelt dat indien de reconventionele vordering van Volharding strekkende tot schadevergoeding in verband met beweerde schade aan het casco (deels) wordt toegewezen, tevens vast staat dat deze schade is ontstaan tijdens het door Biport LLC verrichte transport. In dat geval had IZB in haar relatie tot Biport LLC tot verrekening over kunnen gaan, aldus IZB. IZB miskent met vorenbedoeld verweer echter dat Biport LLC een vaststaande vordering ter zake van transportkosten had op IZB in verband waarmee Biport LLC een retentierecht uitoefende op het casco. Niet aannemelijk is dat Biport LLC onder die omstandigheden ingestemd zou hebben met een verrekening van een vermeende vordering van IZB in verband met schade aan het casco, welke schade (althans de hoogte daarvan) ook thans - na ongeveer drie jaren - nog steeds niet vast staat. Duidelijk mag zijn dat er aan de voortgang van het transport van het casco - dat reeds vertraging had opgelopen - grote belangen gemoeid waren. ” 7.22 In haar grieven 2 tot en met 4 (en de toelichtingen daarop) betoogt IZB in de eerste plaats dat de rechtbank ten onrechte op haar de stelplicht en bewijslast heeft gelegd. Voorts heeft IZB haar hiervoor weergegeven standpunt opnieuw uiteengezet. 7.23 Het hof overweegt dat IZB terecht heeft betoogd dat de stelplicht en bewijslast ter zake van het onderhavige geschilpunt in beginsel rusten op Wagenborg. Nu Wagenborg de onderhavige vordering van IZB op zichzelf niet betwist, maar zij zich ter bevrijding daarvan beroept op betaling aan een derde (artikel 6:32 BW), subsidiair betaling in de vorm van verrekening, ligt het op haar weg feiten te stellen en in geval van betwisting te bewijzen waaruit de juistheid van die bevrijdende verweren kan blijken. Ook ter zake van haar vordering voor het “teveel betaalde bedrag” van (afgerond) € 8.500,- rusten de stelplicht en de bewijslast op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv in beginsel op Wagenborg. Dat neemt niet weg dat van IZB in het kader van de betwisting van de stellingen van Wagenborg mag worden verwacht dat zij die voldoende motiveert, temeer nu het gaat om gegevens die in het domein liggen van IZB. 7.24 Wat betreft de vordering (in oorspronkelijk conventie) van IZB tot betaling van het restant van de met Wagenborg overeengekomen vrachtsom ad € 25.012,50 overweegt het hof als volgt. Primair beroept Wagenborg zich op betaling van deze restant vrachtsom aan een derde (artikel 6:32 BW) doordat zij € 33.500,- aan Biport heeft voldaan. Nu echter gesteld noch gebleken is dat IZB deze betaling aan Biport heeft bekrachtigd, kan een beroep op artikel 6:32 BW alleen dan slagen indien IZB door de betaling aan Biport is gebaat, waaronder dient te worden verstaan dat die betaling in haar vermogen is gevloeid. Door Wagenborg is niet behoorlijk onderbouwd dat van dit laatste sprake is geweest. Daarmee faalt haar primaire standpunt. 7.25 Naar het hof begrijpt uit de stellingen van Wagenborg en ook IZB redelijkerwijs daaruit had moeten opmaken, beroept Wagenborg zich subsidiair erop dat zij onder druk van de omstandigheden en onverplicht een schuld van IZB aan Biport heeft voldaan waardoor de schuld van IZB aan Biport is gekweten (artikel 6:30 BW) en als gevolg waarvan IZB ten laste van Wagenborg ongerechtvaardigd is verrijkt tot een bedrag gelijk aan de betaling door Wagenborg aan Biport, althans tot de resterende vrachtsom van € 25.012,50 (artikel 6:212 BW). Zij beroept zich op verrekening van de onderhavige vordering van IZB met deze tegenvordering tot schadevergoeding op grond van ongerechtvaardigde verrijking. Ook stelt zij dat sprake was van wanprestatie door IZB dan wel onrechtmatig handelen, omdat het casco niet werd vrijgegeven en dat het door Wagenborg betaalde bedrag van € 33.500,- als schadevergoeding moet worden verrekend met het te betalen bedrag van € 25.012,50. 7.26 Naar het oordeel van het hof heeft Wagenborg tegenover het onderbouwde en met de hiervoor genoemde producties gestaafde verweer van IZB (i) dat zij met Biport een all-in vrachtprijs van € 30.000,- was overeengekomen (inclusief de kosten van het vervoer over het kanaal), (ii) dat zij de kosten van het vervoer over het kanaal ad € 17.000,- rechtsreeks aan Canal Services heeft voldaan en (iii) dat zij derhalve nog slechts een bedrag van € 13.000,- aan Biport verschuldigd was, haar andersluidende stellingen onvoldoende onderbouwd. 7.27 Het voorgaande betekent dat voor verrekening uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking maximaal in aanmerking komt een bedrag van € 13.000,-. 7.28 Daarmee resteert het beroep op wanprestatie/onrechtmatig handelen. Dienaangaande overweegt het hof als volgt. Het feit dat Wagenborg onder druk heeft gehandeld van het door Giurgiu Nav uitgeoefende retentierecht leidt er niet zonder meer toe dat hetgeen zij meer heeft betaald aan Biport dan € 13.000,- als schadevergoeding op grond van wanprestatie of onrechtmatig handelen door IZB verschuldigd was. Naar het oordeel van het hof zijn daartoe onvoldoende feiten gesteld. Het enige aantoonbare dat is geschied, is dat Wagenborg op 12 september 2007 een e-mail aan IZB heeft verzonden (prod. 5 bij conclusie van antwoord/eis) met de volgende tekst: “Please see below message received from our agent in Constanza. We do not want any delay when we would sail from Constanza” Bijgesloten was een e-mail (zelfde productie) luidende “ (…) I received again a call from Messrs GiurgiuNav/their Constanza representative that the hull will not be alowed to leave the harbour; in thus respect an official letter was mentioned as being tendered to the authorities in port/harbour.” In een daarop volgende e-mail van 17 september 2007 van Wagenborg aan IZB (prod. 6 conclusie van antwoord/eis) blijkt dat Wagenborg reeds tot betaling van € 33.500,- is overgegaan. Vaststaat dat Wagenborg dit bedrag al op 14 september 2007 had betaald (r.o. 3.17), dus slechts twee dagen na haar (niet beantwoorde) e-mail van 12 september 2007. Van enige sommatie in de tussenliggende periode door Wagenborg aan IZB is niet gebleken. In de e-mail van 17 september 2007 wordt melding gemaakt van telefonische contacten, doch omtrent wat daarbij al dan niet is besproken lopen de lezingen van partijen uiteen. Een hierop toegesneden bewijsaanbod van Wagenborg ontbreekt. Naar het oordeel van het hof staat aldus onvoldoende vast om op grond daarvan te kunnen concluderen dat IZB wanprestatie heeft gepleegd, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld, nog daargelaten de vraag of het door Wagenborg aan Biport betaalde bedrag kan gelden als schade die is ontstaan als gevolg van die wanprestatie of dat onrechtmatig handelen. 7.29 Wat betreft het bedrag van € 13.000,- stelt het hof vast dat IZB klaarblijkelijk in hoger beroep niet langer betwist dat zij daarmee is verrijkt, althans dat dit bedrag in verrekening kan worden gebracht met haar vordering ad € 25.012,50. Zij vordert in hoger beroep ter zake immers nog slechts het bedrag van € 12.012,50. 7.30 Op grond van het voorgaande slagen de grieven 2, 3 en 4 van IZB in het principaal appel in die zin dat het in hoger beroep gevorderde bedrag van € 12.012,50 toewijsbaar is. Tegen de gevorderde wettelijke handelsrente vanaf 6 september 2007 is geen zelfstandig verweer gevoerd, zodat deze toewijsbaar is. Uit het voorgaande volgt voorts dat er geen rechtsgrond bestaat voor toewijzing van het door Wagenborg van IZB gevorderde bedrag van € 3.500,-. Daarmee faalt grief 5 in het incidenteel appel van Wagenborg. Ad (iv) 7.31 Deze geschilpunten vertegenwoordigen ten opzichte van de overige kwesties een relatief gering belang. Het hof zal de bespreking daarvan aanhouden in afwachting van de verdere beoordeling van geschilpunten (i) en (ii) en zal zo nodig te zijner tijd een comparitie gelasten om deze geschilpunten te bespreken en een schikking te beproeven. Ook de bespreking van de eerste incidentele grief van Wagenborg zal worden aangehouden. Het gerechtshof: laat Volharding toe bij akte duidelijkheid te verschaffen over de rechtsverhouding tussen haar en Wagenborg voor zover deze betrekking heeft op het traject vanaf de werf in Belgrado tot Constanza, onder overlegging van (indien van toepassing) het daarop betrekking hebbende contract; bepaalt dat Volharding in deze akte tevens mag reageren op de stellingen van IZB als hiervoor weergegeven in rechtsoverweging 7:12; verwijst daartoe de zaak voor akte aan de zijde van Volharding naar de rol van dinsdag 27 oktober 2015. bepaalt dat vervolgens IZB een antwoordakte zal mogen nemen; verstaat dat het hof de procesdossiers onder zich zal houden en dat partijen aanvullend dienen te fourneren indien zij opnieuw arrest vragen. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. L. Groefsema en mr. B.J.H. Hofstee en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 29 september 2015.