ECLI:NL:GHARL:2015:7491

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.153.533/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 108006 / HA ZA 10-961)

arrest van de eerste kamer van 6 oktober 2015

in de zaak van

1 [appellant 1] ,

gevestigd te [woonplaats] ,

hierna: [appellant 1],

2. [appellant 2] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna: [appellant 2],

appellanten,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],

advocaat: mr. R.A.A. Geene, kantoorhoudend te Assen,

tegen

1 [geïntimeerde 1] ,

gevestigd te Rotterdam,

hierna:[geïntimeerde 1],

2. [geïntimeerde 2] ,

gevestigd te Rotterdam,

hierna: [geïntimeerde 2],

3. [geïntimeerde 3] ,

gevestigd te Doorn,

hierna: [geïntimeerde 3],

4. [geïntimeerde 4] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna: [geïntimeerde 4],

5. [geïntimeerde 5] , in staat van faillissement,

gevestigd te Kampen,

hierna: [geïntimeerde 5], in staat van faillissement,

6. [geïntimeerde 6] ,

gevestigd te Kampen,

hierna: [geïntimeerde 6],

7. [geïntimeerde 7] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna: [geïntimeerde 7],

8. [geïntimeerde 8] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna: [geïntimeerde 8],

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],

advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 20 april 2011 (in het bevoegdheidsincident), de rolbeslissing van 28 december 2011 en het vonnis van

21 maart 2012 van de (voormalige) rechtbank Leeuwarden.

2.1 Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 19 juni 2012,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord (met producties),

- pleitnotities aan beide zijden (schriftelijk pleidooi).

2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3 De vordering van [appellanten] in hoger beroep luidt:

"Dat het uw Gerechtshof behage bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:

te vernietigen het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden (zaaknr. 208006 HA ZA 10-961) d.d. 21 maart 2012 gewezen en opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad:

te verklaren voor recht:

I

Primair:

Dat het in het vorenstaande omschreven handelen van geïntimeerden 1 t/m 8 ieder voor zich dan wel gezamenlijk, op de gronden zoals in de dagvaarding in eerste aanleg omschreven onder de punten 16 t/m 30 en nader toegelicht in deze memorie van grieven, is aan te merken als een onrechtmatige daad in de zin van art. 6:162, tweede lid BW;

Subsidair:

Zulks te verklaren voor recht met betrekking tot de geïntimeerden waarvan het Gerechtshof zodanig handelen bewezen acht.

II

De geïntimeerden van welke het Gerechtshof het plegen van een onrechtmatige daad bewezen acht, hoofdelijk te veroordelen:

Tot het vergoeden van de door appellanten ieder voor zich ten gevolge van dit onrechtmatig handelen van geïntimeerden geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat, des de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd, deze schade te voldoen binnen veertien dagen nadat deze met gezag van gewijsde is vastgesteld, te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de dag der dagvaarding tot het moment van algehele voldoening.

III

Met veroordeling van geïntimeerden tot vergoeding van de kosten van deze procedure. "

3.1 Als gesteld en niet weersproken staan de volgende feiten tussen partijen vast.

3.2 [appellant 1] was de beherend vennoot van de (ontbonden) commanditaire vennootschap Scheepvaartonderneming [Q] (hierna: de CV). De CV had ten doel het doen (af)bouwen, in eigendom verwerven en exploiteren van schepen. De CV is te Schiedam opgericht bij akte van 29 december 1999 en heeft in totaal 178 vennoten. [appellant 2] is de bestuurder van [appellant 1] . [appellant 1] bezit zelf ook een aantal participaties in het kapitaal van de CV. De CV dan wel [appellant 1] (dit is in geschil) had in (juridische) eigendom het schip " [appellant 1] ", voorheen genaamd " [Q] ". [appellant 2] was, tot het schip in 2006 werd geveild, kapitein van het schip. Het schip is gebouwd door [geïntimeerde 6] . [geïntimeerde 5] is een van de participanten in de CV en tevens prioriteitsaandeelhouder van [appellant 1] . [geïntimeerde 7] en [geïntimeerde 8] zijn eveneens participanten.

3.3 In de akte van de CV is onder meer het volgende bepaald:

VERVANGING BEHEREND VENNOOT

Artikel 8

(...)

2. Deze overeenkomst kan bij besluit door de vergadering van vennoten genomen (...) met een gekwalificeerde meerderheid ten aanzien van de beherend vennoot worden opgezegd, indien:

(...)

f. er sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling door de beherend vennoot van de taken en verplichtingen die ingevolge deze overeenkomst op hem rusten;

g. er sprake is van een belang van de beherend vennoot dat naar het oordeel van de vergadering van vennoten strijdt met het belang van de commanditaire vennoten.

3. Indien deze overeenkomst wordt beëindigd ten aanzien van de beherend vennoot, hetzij ingevolge toepassing van artikel 7A:1684 van het Burgerlijk Wetboek, hetzij ingevolge toepassing van het vorige lid van dit artikel, zal de vergadering van vennoten een rechtspersoon aanwijzen ter vervanging van de beherend vennoot. Deze vervanging vindt zo mogelijk plaats per de datum van beëindiging van deze overeenkomst ten aanzien van de beherend vennoot. Een dergelijke aanwijzing vindt plaats bij besluit van de ter vergadering aanwezige vennoten met gewone meerderheid van stemmen. (...)

4. De beherend vennoot ten aanzien van wie deze overeenkomst wordt beëindigd, zal zijn rechten ten aanzien van de goederen van de vennootschap aan de opvolgende beherend vennoot overdragen en voorts zodanige stukken tekenen en andere handelingen verrichten als noodzakelijk of wenselijk mochten zijn in verband met zijn vervanging door de opvolgend beherend vennoot. (...)

5. De beherend vennoot ten aanzien waarvan deze overeenkomst wordt beëindigd of opgezegd overeenkomstig het hiervoor in dit artikel bepaalde zal niet gerechtigd zijn tot enige terugbetaling van het door haar ingebrachte kapitaal noch tot enige andere betaling of uitkering ten laste van de vennootschap (daaronder begrepen eventuele bijgeschreven bedragen op haar kapitaalrekening als bedoeld in artikel 4).

BOEKJAAR EN JAARREKENING

Artikel 12

(...)

2. Jaarlijks voor één april wordt door de beherend vennoot een jaarrekening over het afgelopen boekjaar opgemaakt, bestaande uit een balans, een winst- en verliesrekening en een toelichting.

De jaarrekening zal worden opgesteld met inachtneming van de wettelijke vereisten en op basis van in Nederland algemeen aanvaarden waarderingsgrondslagen.

De jaarrekening wordt gecontroleerd door een deskundige als bedoeld in artikel 2:393 Burgerlijk Wetboek aan te wijzen door de beherend vennoot.

(…)

ONTBINDING

Artikel 17

1. De vennootschap wordt uitsluitend ontbonden in haar geheel in één van de volgende gevallen en op de datum zoals ter zake van dat geval hierna aangegeven:

a. een met algemene stemmen door de vergadering van vennoten genomen besluit tot ontbinding van de vennootschap. op de in het besluit aangegeven datum;

b. ontbinding van de vennootschap door de rechter als bedoeld in artikel 7A:1684 van het Burgerlijk Wetboek, op de datum door de rechter bepaald.

2. Na ontbinding van de vennootschap zal haar vermogen worden vereffend door de beherend vennoot.

Deze stelt de liquidatierekening van de vennootschap op conform het bepaalde in artikel 12.

Controle van zowel de liquidatierekening als het plan van uitkering geschiedt door een registeraccountant, aangewezen overeenkomstig het bepaalde in artikel 12.

Beide stukken worden definitief vastgesteld door de vergadering van vennoten.

Vaststelling van de liquidatierekening en het plan van uitkering strekt tot decharge van de beherend vennoot voor het door hem gevoerde bestuur van de vennootschap, voorzover dit blijkt uit de liquidatierekening.

Een afschrift van de geconsolideerde jaarrekening en van het plan van uitkering worden toegezonden aan de commanditaire vennoten.

3. (…)

4. Gedurende de vereffening zijn de bepalingen van deze overeenkomst voor zoveel mogelijk en voorzoveel nodig van overeenkomstige toepassing.

Artikel 18

Alle geschillen die mochten ontstaan naar aanleiding van de onderhavige overeenkomst dan wel van nadere overeenkomsten, die daarvan het gevolg mochten zijn, zullen worden beslecht door een bindend advies overeenkomstig het reglement van het Nederlands Arbitrage Instituut.

3.4 Op 25 april 2005 heeft een jaarvergadering van de CV plaatsgevonden. Tijdens deze vergadering is de nietigheid van de (eerdere) goedkeuring van de jaarstukken 2002 en 2003 ingeroepen. Besloten is - waar [appellant 1] zich bij heeft neergelegd - dat de jaarstukken 2002, 2003 en 2004 door een externe registeraccountant zouden worden onderzocht en opnieuw ter goedkeuring aan de vergadering zouden worden voorgelegd. Tijdens de vergadering is een participantencommissie ingesteld die verscheidene voorstellen voor staking van de CV zou beoordelen en voorlegging aan de vergadering van vennoten.

3.5 In een namens de participantencommissie door [geïntimeerde 8] en [geïntimeerde 7] ondertekende brief van 27 juli 2005 aan de mede-participanten van de CV staat onder meer:

[…]

Voorstel tot het houden van een Buitengewone Vergadering van Vennoten

Worden de handelingen en gedragingen van de beherend vennoot inzake de goedkeuringsprocedure van de jaarrekeningen en diens wijze van exploitatie, gerelateerd aan het bovenomschreven exploitatie/personeelskosten overzicht, dan kan niet anders geconcludeerd worden dat de noodzaak van een nader onderzoek naar de juistheid van de gepresenteerde jaarrekeningen urgent is. Vooral ook omdat deze jaarrekeningen tot op heden werden opgesteld door [X] , t.w. de moeder van de beherend vennoot. (belangenverstrengeling). Voorts is van belang te weten dat de jaarrekening de basis is voor het opstellen van de liquidatieafrekening, zoals deze bij verkoop van het schip moet worden opgesteld. Een ondeugdelijke jaarrekening leidt derhalve automatisch tot een ondeugdelijke liquidatieafrekening. !!

Houdt men eveneens rekening met de situatie omtrent de informatieverstrekking over biedingen op de [Q] etc. dan kan niet anders worden geconcludeerd dat de beherend vennoot geen dan wel onvoldoende acht heeft voor de belangen van de overige participanten en dat er duidelijk sprake is van een onbehoorlijke vervulling door de beherend vennoot van de taken en verplichtingen, die ingevolge de CV acte op hem rusten en dat er sprake is van een belang van de beherend vennoot dat strijdt met het belang van de commanditaire vennoten. Zie artikel 8 lid 2f. en 2g. van de CV-acte.

[…]

3.6 Op 12 september 2005 heeft een buitengewone vergadering van vennoten van de CV plaatsgevonden. Eén van de onderwerpen van deze vergadering was het al dan niet continueren van de samenwerking met de beherend vennoot en de aanstelling van een nieuwe beherend vennoot. Tijdens deze vergadering is de vennootschap bij besluit van een ruime gekwalificeerde meerderheid op grond van artikel 8 tweede lid 2 onder f. en g. van de akte van de CV ten aanzien van [appellant 1] met onmiddellijke ingang beëindigd en is [appellant 1] als beherend vennoot vervangen door [geïntimeerde 2] , welke laatste toen nog in oprichting was en op

14 september 2005 daadwerkelijk is opgericht.

3.7 Oprichter van [geïntimeerde 2] is [geïntimeerde 1] . [geïntimeerde 4] is bestuurder van [geïntimeerde 2] . [geïntimeerde 2] heeft ervoor gekozen het schip door een ander kantoor als voorheen te laten bevrachten. De nieuwe bevrachter was [geïntimeerde 3] , een volle dochter van [geïntimeerde 1] .

3.8 Bij vonnis van de voorzieningrechter in de (toenmalige) rechtbank Leeuwarden van 20 september 2005 is [appellant 1] op vordering van [geïntimeerde 2] en de CV veroordeeld om op straffe van een dwangsom volledige medewerking te verlenen aan de overdracht van de rechten ten aanzien van de goederen van de vennootschap aan de opvolgende beherende vennoot en voorts zodanige stukken te tekenen en zonodige andere handelingen te verrichten als noodzakelijk of wenselijk mochten zijn in verband met de vervanging door de opvolgende beherende vennoot.

3.9 Op 3 februari 2006 heeft Deloitte Bijzonder Onderzoek & Integriteitsadvies B.V. in opdracht van de CV een rapport uitgebracht inzake controle en onderzoekswerkzaamheden ten aanzien van de CV over de boekjaren 2002-2004 (hierna: het Deloitte rapport).

3.10 In het hoger beroep van het kortgedingvonnis van 20 september 2005 heeft het (toenmalige) hof Leeuwarden bij uitspraak van 8 maart 2006 beslist dat de door [geïntimeerde 2] en de CV gevraagde voorziening alsnog wordt geweigerd en voorts "Bepaald dat aan het in de vennotenvergadering van 12 september 2005 genomen besluit tot onmiddellijke beëindiging van de overeenkomst met [appellant 1] als beherend vennoot alsook de benoeming van [geïntimeerde 2] i.o. tot beherend vennoot van de CV geen effect toekomt totdat daarover bij arbitrale uitspraak [lees: bindend advies] zal zijn beslist".

3.11 Vervolgens is door [appellant 1] als verzoekster via het NAI een bindend advies gevraagd met [geïntimeerde 2] en de CV als verweerders en [Y] (een groep participanten) als tussenkomende partij. Op 14 september 2007 hebben de bindend adviseurs bewijsopdrachten aan beide partijen gegeven (hierna ook te noemen: het tussenuitspraak).

4.1 [appellant 1] en [appellant 2] hebben [geïntimeerden] gedagvaard en gevorderd, samengevat:

(i) voor recht te verklaren, primair: dat het handelen van gedaagden 1 tot en met 8 ieder voor zich dan wel gezamenlijk, op de gronden zoals in de dagvaarding omschreven onder de punten 16 tot en met 30 is aan te merken als een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162, lid 2 BW; subsidiair: zulks te verklaren voor recht met betrekking tot de gedaagden waarvan de rechtbank zodanig handelen bewezen acht; en

(ii) de gedaagden van welke de rechtbank het plegen van een onrechtmatige daad bewezen acht, hoofdelijk te veroordelen tot het vergoeden van de door [appellant 1] en [appellant 2] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat, een en ander vermeerderd met rente;

met veroordeling van gedaagden tot vergoeding van de kosten van de procedure.

4.2 [geïntimeerden] hebben een bevoegdheidsincident opgeworpen, dat door de rechtbank bij vonnis van 20 april 2011 is verworpen. Voorts hebben [geïntimeerden] verweer gevoerd tegen de vorderingen. De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis van 21 maart 2012 alle vorderingen afgewezen en [appellanten] veroordeeld in de kosten van het geding.

5Faillissement [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 5]

5.1 In hun pleitnotities hebben [appellanten] aangegeven dat [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 5] failliet zijn verklaard. Uit het Centraal Insolventieregister blijkt dat dit inderdaad het geval is, te weten per 8 april 2014 respectievelijk per 21 oktober 2014. Aangezien de vordering van [appellanten] , voor zover betrekking hebbende op deze partijen strekt tot voldoening van een verbintenis uit de boedel, is de procedure wat betreft de onderhavige partijen op de voet van artikel 29 Fw. van rechtswege geschorst per 8 april 2014 respectievelijk per 21 oktober 2014, om alleen dan te worden voortgezet indien de verificatie van de vordering wordt betwist. Dat brengt mee dat wat betreft [geïntimeerde 6] de stukken genomen na de memorie van grieven als nietig dienen te worden beschouwd. Ten aanzien van [geïntimeerde 5] geldt dat de stukken genomen na de memorie van antwoord als nietig moeten worden beschouwd.

5.2 Het voorgaande betekent dat, voor zover de grieven betrekking hebben op verwijten die (ook) worden gemaakt aan [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 5] en die aldus ten grondslag liggen aan de (ook jegens hen) ingestelde vordering tot schadevergoeding (en de daaraan gekoppelde vordering tot het geven van een verklaring voor recht) de grieven niet kunnen en zullen worden besproken. Onderstaande bespreking van de grieven heeft derhalve alleen betrekking op de vorderingen zover die tegen de andere geïntimeerden zijn ingesteld.

6 De bespreking van de grieven

6.1 Met grief 1.1. komen [appellanten] op tegen het oordeel van de rechtbank (in r.o. 4.4) dat, samengevat, de enkele omstandigheid dat [geïntimeerde 8] en [geïntimeerde 7] namens de participantencommissie bij brief van 27 juli 2005 naar de mede participanten hebben uitgesproken dat zij van mening zijn dat [appellant 1] in strijd met artikel 8 lid 2 sub f en sub g van de CV-akte (te weten onbehoorlijke taakvervulling, respectievelijk tegenstrijdig belang) heeft gehandeld onvoldoende is om te kunnen oordelen dat zij onrechtmatig hebben gehandeld.

Met grief 1.2 betogen [appellanten] dat zij geen smaad aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd.

In grief 2 benadrukken [appellanten] dat uit het bindend advies volgt dat de in de brief van

25 juli 2005 gegeven informatie onjuist was.

Met grief 3.1 betogen [appellanten] dat het ontslag van [appellant 1] de weg vrijmaakte voor zelfverrijking. Volgens grief 3.2 blijkt die zelfverrijking uit de gestelde feiten.

Grief 4 houdt in dat wel degelijk sprake was van bevrachting tegen onzakelijke voorwaarden en grief 5 houdt in dat er daarnaast ook andere onzakelijke transacties waren.

Grief 6 heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank dat onvoldoende is aangetoond dat de bouwrente tweemaal is betaald en dat, als de bouwrente tweemaal is betaald, hieraan onrechtmatig handelen ten grondslag ligt.

Grief 7 (de eerste grief met dat nummer) houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellanten] niet hebben aangetoond dat de door [geïntimeerde 7] gemaakte juridische kosten tot een bedrag van € 35.000,- door [geïntimeerde 2] zijn vergoed.

Grief 7 (de tweede met dat nummer) houdt in dat het schip de " [Q] " (later genaamd " [appellant 1] ") betrokken was bij een subsidiefraude en dat het schip verkocht moest worden om deze fraude te doen slagen of maskeren.

Grief 8 komt erop neer dat de rechtbank de stellingen van [appellanten] inzake de ladingschade niet goed heeft begrepen.

Met grief 9 klagen [appellanten] dat geïntimeerden een rapport van Deloitte hebben achtergehouden.

6.2 Het hof zal deze grieven zoveel mogelijk gezamenlijke bespreken.

6.3 Het hof stelt voorop dat [appellanten] de onderhavige vorderingen voor zichzelf hebben ingesteld. [appellant 1] treedt derhalve niet op als vereffenaar van de inmiddels ontbonden CV. Zulks zou ook niet goed mogelijk zijn geweest, aangezien tussen partijen niet in geschil is dat ter vergadering van de CV d.d. 29 oktober 2009 uitdrukkelijk is besloten dat door de CV wordt afgezien van verdere stappen inzake de “ [geïntimeerde 2] - [geïntimeerde 5] - [geïntimeerde 7] - [geïntimeerde 8] -claim”. Zie het onder 3.12 gedeeltelijk geciteerde proces-verbaal met notulen van die vergadering (productie 12 bij conclusie van antwoord). Dat ook [appellanten] zich dit realiseren, blijkt onder meer uit het slot van hun schriftelijke pleitnotities.

Het standpunt van [geïntimeerden] dat [appellanten] bij gelegenheid van voormelde vergadering ook voor zichzelf hebben afgezien van verdere acties ter zake van de onderhavige vorderingen en dat zij daarmee het recht hebben verwerkt de onderhavige vorderingen in te stellen, vindt naar het oordeel van het hof onvoldoende steun in het proces-verbaal van de notulen en is voor het overige onvoldoende onderbouwd.

6.4 [appellanten] vorderen derhalve pro se schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad. [geïntimeerden] hebben wat dat betreft in eerste aanleg (incidentele conclusie tot onbevoegdheid) reeds gesteld dat [appellanten] zogenaamde afgeleide schade vorderen, waarbij zij hebben verwezen naar het arrest HR 2 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1564; NJ 1995, 288, Poot/ABP. Terecht heeft de rechtbank in haar incidenteel vonnis overwogen dat dit verweer, waar [appellanten] in hun antwoordconclusie in het incident op in zijn gegaan, in de hoofdzaak dient te worden beoordeeld. In haar eindvonnis is de rechtbank echter niet op dit aspect ingegaan. Alvorens (zo nodig) inhoudelijk op de grieven in te gaan, zal het hof daar thans aandacht aan schenken.

6.5 In genoemd arrest Poot/ABP heeft de Hoge Raad geoordeeld dat, indien aan een naamloze of besloten vennootschap door een derde vermogensschade wordt toegebracht door het niet behoorlijk nakomen van contractuele verplichtingen jegens de vennootschap of door gedragingen die tegenover de vennootschap onrechtmatig zijn, alleen de vennootschap het recht heeft uit dien hoofde van de derde vergoeding van deze aan haar toegebrachte schade te vorderen. Die vermogensschade van de vennootschap zal, zolang zij niet is vergoed, een vermindering van de waarde van de aandelen in de vennootschap (kunnen) meebrengen. In beginsel kunnen de aandeelhouders echter op grond van voor hen ontstaan nadeel niet een eigen vordering tot schadevergoeding tegen de bedoelde derde geldend maken.

Op

28 november 2008 hebben de bindend adviseurs het volgende bindend advies uitgebracht:

Bindend adviseurs, oordelend als goede mannen naar billijkheid,

(a) verklaren, dat niet is komen vast te staan dat er sprake is van onbehoorlijke

taakvervulling zijdens [appellant 1] in de zin van artikel 8 lid 2 sub f van de CV

akte, of dat zich een tegenstrijdig belang in de zin van artikel 8 lid 2 sub g

van de CV akte heeft voorgedaan;

(b) verklaren, dat het besluit van de vennotenvergadering van 12 september

2005 inhoudende onmiddellijke beëindiging van de positie van [appellant 1] als

beherend vennoot in strijd is met de redelijkheid en billijkheid en dat op

grond daarvan aan dat besluit rechtens geen effect toekomt;

(c) verklaren, dat het besluit van de vennotenvergadering van 12 september

2005 tot benoeming van een andere beherend vennoot eveneens in strijd is

met de redelijkheid en billijkheid en dat op grond daarvan ook aan dat besluit rechtens geen effect toekomt;

(d) verklaren, dat het bepaalde in artikel 8 lid 5 van de CV akte mitsdien toepassing

mist en bij de eindafrekening niet aan [appellant 1] kan worden tegengeworpen;

(e) verklaren, dat de CV gehouden is aan [appellant 1] op grond van artikel 13 van de

CV akte uit te keren al hetgeen waarop [appellant 1] met inachtneming van vorenstaande

uitleg van genoemd artikel aanspraak kan maken en dat daarbij de

aan [appellant 2] in privé uitgekeerde kapiteinsvergoedingen niet in mindering

mogen worden gebracht;

(f) verwijzen [Y] voor € 104.388,29 en [geïntimeerde 2] voor € 892,50 in de

kosten van deze bindend adviesprocedure van in totaal € 105.280,79 met

bepaling dat deze kosten zullen worden verhaald op de door [appellant 1] , [geïntimeerde 2]

en [Y] onder het NAI gestorte depots;

(g) bepalen dat [Y] aan [appellant 1] dienen te vergoeden ter zake van de

hiervoor genoemde kosten een bedrag van € 93.781,79;

(h) bepalen dat [Y] aan [appellant 1] dienen te vergoeden de kosten van

rechtsbijstand gevallen aan de zijde van [appellant 1] ad € 46.260;

(i) bepalen dat [Y] aan [geïntimeerde 2] dienen te vergoeden ter zake van de

hiervoor genoemde kosten een bedrag van € 9.000,00;

(j) compenseren de kosten gevallen tussen [appellant 1] en [geïntimeerde 2] en [appellant 1] en de

CV in de zin dat ieder van partijen haar eigen kosten draagt; en

(k) wijzen af het meer of anders gevorderde.

3.12 Op 29 oktober 2009 hebben de vennoten met algemene stemmen de CV ontbonden en [appellant 1] aangesteld als vereffenaar. In het, door een notaris opgemaakt, proces-verbaal van die vergadering staat onder meer het volgende vermeld:

“

Agendapunt 7

Eventueel uit te voeren verhaalsacties schade geleden door de CV

Geene [de advocaat van [appellanten] , hof] brengt aan de orde dat de beherend vennoot procesmoe is. Alles concentreert zich rondom de [geïntimeerde 2]-Periode. Geene’s inschatting is dat er voorlopig inzit een komma twee tot een komma vier miljoen, plus rente, en twee maren namelijk de enorm hoge proceskosten en het probleem van verhaalmogelijkheden. In het onderzoek kan dit onderzocht worden. Participant [Z] vraagt zich af of [appellant 2] en de andere partij er niet onderling uit kunnen komen. Schelling [advocaat van [geïntimeerde 7] , hof) stelt een gesprek niet uit de weg te gaan.

(…)

Voorstel, besluit

Geene vraagt de vergadering wie voor is om de [geïntimeerde 2] - [geïntimeerde 5] - [geïntimeerde 7] - [geïntimeerde 8] -claim op te pakken en zo niet, dan vervalt de claim. Niemand is voor. Schelling stelt dat als niemand voor is, dat dan iedereen tegen is. Geene stemt in met die stelling."

3.13 Buiten de onderhavige bodemprocedure waren bij dit hof onder zaaksnummers 200.107.432/01 en 200.122.273/01 aanhangig het hoger beroep in twee procedures tussen [Y] (dezelfde groep participanten als die in de bindend adviesprocedure zijn aangeduid met [Y] ) als appellanten en [appellanten] als geïntimeerden. In die gevoegde zaken is bij arrest van heden onder meer beslist dat de vordering van [Y] tot vernietiging van het bindend advies wordt afgewezen.

Voorts heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de aandeelhouder slechts recht heeft op vergoeding van door hem in deze hoedanigheid geleden schade als deze schade het gevolg is van schending van een jegens hem geldende specifieke zorgvuldigheidsverplichting. In HR 29 november 1996, ECLI:NL:1996:ZC2214; JOR 1997/26; NJ 1997, 178 is de schade die de aandeelhouder lijdt als gevolg van de vermindering van de waarde van zijn aandelen in de vennootschap, “afgeleide schade” genoemd.

6.6 De enkele omstandigheid dat een voorzienbaar gevolg van de gewraakte handelwijze was dat de aandeelhouders van de vennootschap zouden worden benadeeld, brengt niet mee dat jegens hen in hun hoedanigheid van aandeelhouder een specifieke zorgvuldigheidsnorm is geschonden. Daartoe zijn bijkomende omstandigheden vereist, zoals het opzet om de aandeelhouders aldus te benadelen (HR 21 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0419).

6.7 Naar het oordeel van het hof dient hetzelfde beginsel te worden gehanteerd als het gaat om schade die door een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad is toegebracht aan een CV. Weliswaar is de CV geen rechtspersoon, maar zij heeft wel een van de commanditaire vennoten afgescheiden vermogen en zij kan zelfstandig, als drager van eigen rechten en verplichtingen, aan het rechtsverkeer deelnemen. In geval van haar ontbinding is het aan de vereffenaar om vorderingen van de ontbonden CV geldend te maken.

6.8 Het voorgaande impliceert dat, indien al vast zou komen te staan dat, zoals [appellanten] stellen en [geïntimeerden] gemotiveerd hebben betwist, in de periode dat [geïntimeerde 2] aan het roer stond van de CV ten onrechte voor een tweede maal bouwrente is betaald (grief 6), kosten van [geïntimeerde 7] ten laste van de CV zijn gebracht (grief 7.1), te lage vrachtsommen zijn bedongen en een boete verschuldigd is geraakt aan de oorspronkelijke bevrachter (grief 4), andere onzakelijke transacties zijn verricht (grief 5), onnodig aansprakelijkheid voor ladingschade is opgelopen (grief 8) en kosten voor Deloitte ten laste van de CV zijn gebracht terwijl het rapport van Deloitte is achtergehouden (grief 9), dit op zichzelf allemaal onvoldoende is om tot toewijzing van de vorderingen te kunnen komen. Het gaat hier immers telkens om gedragingen die een tekortkoming en/of onrechtmatig handelen jegens de CV impliceren en die naar [appellanten] hebben gesteld tot een verslechtering van de vermogenspositie van de CV hebben geleid. Daarmee is sprake van vorderingen die door de vereffenaar van de CV dienen te worden ingesteld, waarbij het hof echter verwijst naar wat onder 6.3 is overwogen.

6.9 De eventueel door [appellant 1] geleden schade in de vorm van een waardedaling van haar participaties, het niet continueren van (de winstgevende exploitatie van) de CV en het niet hebben kunnen uitoefenen van een (haar in het prospectus van de CV toegekend) eerste recht van koop, betreft allemaal schade die van de vermogensverslechtering van de CV is afgeleid. Immers die vermogensverslechtering heeft volgens [appellanten] geleid tot geforceerde verkoop van het schip en de ontbinding van de CV., waarbij het hof terzijde opmerkt dat [appellanten] niet hebben betwist dat het schip voor een “recordbedrag” is verkocht. Voor de eventuele schade van [appellant 2] , te weten het gestelde verlies aan inkomen (verschil tussen huidig inkomen en dat als kapitein van de [appellant 1] ) geldt hetzelfde: Ook die schade vloeit volgens de eigen stellingen van [appellanten] voort uit de verslechtering van de vermogenspositie van de CV en de daarop volgende gedwongen verkoop van het schip.

6.10 Echter, zoals hiervoor is overwogen komt aan [appellanten] wel een vordering toe indien door [geïntimeerden] jegens hen een specifieke zorgvuldigheidsnorm is geschonden en [appellanten] als gevolg daarvan schade hebben geleden. In die context acht het hof van belang de stelling van [appellanten] dat sprake was van een complot van [geïntimeerden] om [appellant 1] op onjuiste gronden als beherend vennoot uit te stoten, waartoe de participanten ter vergadering welbewust zijn misleid inzake het functioneren van [appellant 1] . Volgens [appellanten] lag aan deze samenspanning het oogmerk van verrijking ten grondslag. Daarnaast hebben [appellanten] aangevoerd dat het schip onderwerp was van een door [geïntimeerde 6] gepleegde exportfraude en dat de uitstoting van [appellant 1] en het daarop volgende beheer door [geïntimeerde 2] en de gedwongen verkoop geregisseerd zijn om deze fraude te doen slagen of te camoufleren. [appellanten] stellen voorts dat zij omtrent die fraude hadden moeten worden geïnformeerd bij het aangaan van de CV. Het hof overweegt dat, indien dit alles komt vast te staan, mogelijkerwijs inderdaad sprake zou kunnen zijn van schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens [appellanten] Doch naar het oordeel van het hof zijn bedoelde stellingen in het licht van het verweer van [geïntimeerden] onvoldoende met feiten en omstandigheden onderbouwd, althans ontbreekt er ter zake een voldoende concreet en gespecificeerd bewijsaanbod. Daartoe overweegt het hof als volgt.

6.11 [appellanten] onderbouwen bedoelde stelling voornamelijk door te wijzen op het feit dat zij in de bindend adviesprocedure in het gelijk zijn gesteld. Dienaangaande wordt als volgt overwogen. Afgezien van het feit dat niet alle geïntimeerden partij waren bij het bindend advies, impliceert het enkele feit dat de bindend adviseurs hebben geoordeeld dat de aangedragen redenen voor uitstoting van [appellant 1] niet toereikend waren of niet zijn bewezen, nog niet dat de opzegging opzettelijk op valse gronden is gedaan met het oogmerk van zelfverrijking. Uit het bindend advies volgt niet dat de aantijgingen aan het adres van [appellant 1] volledig uit de lucht waren gegrepen (zie onder andere de tussenuitspraak onder 6.16) doch slechts dat deze niet konden worden bewezen dan wel onvoldoende zwaarwegend waren om tot opzegging over te gaan.

6.12 Wat betreft de stelling dat het schip onderwerp was van een door [geïntimeerde 6] gepleegde exportfraude en dat de uitstoting van [appellant 1] en het daarop volgende beheer door [geïntimeerde 2] en de gedwongen verkoop van het schip geregisseerd zijn vanwege (de camouflage van) deze fraude, overweegt het hof als volgt. Die stelling is onderbouwd met een verwijzing naar het overgelegde meervoudig gewezen strafvonnis van de (voormalige) rechtbank Zwolle-Lelystad van 1 november 2010, waarbij [geïntimeerde 6] is veroordeeld voor het medeplegen van oplichting en valsheid in geschrift. Volgens [appellanten] heeft dat vonnis ook betrekking op de " [Q] " (later genaamd " [appellant 1] "), omdat dit schip bouwnummer [nummer] had en dat nummer wordt genoemd in het vonnis. [geïntimeerden] hebben betwist dat dit vonnis ook betrekking heeft op de [Q] . Zij wijzen erop dat een ander schip ook bouwnummer [nummer] heeft en dat de [Q] niet in het vonnis wordt genoemd. Het hof stelt vast dat zowel in de tenlastelegging als in de bewezenverklaring de schepen waarop de fraude betrekking had uitdrukkelijk bij naam worden genoemd, te weten: de [R] , de [S] , de [T] en de [U] . De [Q] staat daar niet bij. Weliswaar wordt een nummer [nummer] vermeld, maar dit betreft volgens het vonnis geen bouwnummer maar een nummer van een koopovereenkomst. Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] hiermee onvoldoende aangetoond dat bedoeld vonnis mede betrekking heeft op de [Q] . Ten aanzien van de stelling dat de uitstoting van [appellant 1] en het daarop volgende beheer door [geïntimeerde 2] en de gedwongen verkoop van het schip geregisseerd zijn vanwege (de camouflage van) exportfraude rust overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv op [appellanten] de bewijslast.

Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de (voormalige) rechtbank Leeuwarden van 21 maart 2012 waarvan beroep voor zover gewezen tegen geïntimeerden sub 1, 2, 3, 4, 7 en 8;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van geïntimeerden sub 1, 2, 3, 4, 7 en 8 aan deze uitspraak op € 666,- aan verschotten en € 2.682,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.

verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

verstaat dat de procedure ten aanzien van geïntimeerden sub 5 en 6 op de voet van artikel

29 Fw. is de procedure geschorst vanaf respectievelijk 21 oktober 2014 ( [geïntimeerde 5] ) en

8 april 2014 ( [geïntimeerde 6] ), om alleen dan te worden voortgezet indien de verificatie wordt betwist en bepaalt dat de procedure in zoverre ambtshalve wordt doorgehaald.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. J.H. Kuiper en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 6 oktober 2015.