ECLI:NL:GHARL:2016:10074
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.175.245
(zaaknummer rechtbank Zeeland-West-Brabant 3352053)
arrest van de pachtkamer van 13 december 2016
inzake
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] , [land] ,verder te noemen: [appellant] ,appellant, voor wat betreft geïntimeerden sub 1, 2, 4 tot en met 10, 13-15, 17, 19-20 en 24-25 in principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,advocaat: mr. E.H.M. Harbers,
tegen
1 [geïntimeerde sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
advocaat: mr. B. Nijman,
2. [geïntimeerde sub 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
advocaat: mr. B. Nijman,
3. [geïntimeerde sub 3] ,
wonende te [woonplaats] ,
niet verschenen,
4. [geïntimeerde sub 4] ,
wonende te [woonplaats] ,
advocaat: mr. B. Nijman,
5. [geïntimeerde sub 5] ,
wonende te [woonplaats] , [land] ,
advocaat: mr. B. Nijman,
6. [geïntimeerde sub 6] ,
wonende te [woonplaats] , [land] ,
advocaat: mr. B. Nijman,
7. [geïntimeerde sub 7] ,
wonende te [woonplaats] , [land] ,
advocaat: mr. B. Nijman,
8. [geïntimeerde sub 8] ,
wonende te [woonplaats] , [land] ,
advocaat: mr. B. Nijman,
9. [geïntimeerde sub 9] ,
wonende te [woonplaats] , [land] ,
advocaat: mr. B. Nijman,
10. [geïntimeerde sub 10] ,
wonende te [woonplaats] , [land] ,
advocaat: mr. B. Nijman,
11. [geïntimeerde sub 11] ,
wonende te [woonplaats] , [land] ,
advocaat: W.M. Bijloo,
12. [geïntimeerde sub 12] ,
wonende te [woonplaats] , [land] ,
advocaat: W.M. Bijloo,
13. [geïntimeerde sub 13] ,
wonende te [woonplaats] , [land] ,
advocaat: mr. B. Nijman,
14. [geïntimeerde sub 14] ,
wonende te [woonplaats] , [land] ,
advocaat: mr. B. Nijman,
15. [geïntimeerde sub 15] ,
wonende te [woonplaats] , [land] ,
advocaat: mr. B. Nijman,
16. [geïntimeerden sub 16] ,
gewoond hebbende te [woonplaats] , [land] ,
niet verschenen,
17. [geïntimeerde sub 17] ,
wonende te [woonplaats] , [land] ,
advocaat: mr. B. Nijman,
18. [geïntimeerde sub 18] ,
wonende te [woonplaats] , [land] ,
advocaat: mr. W.M. Bijloo,
19. [geïntimeerde sub 19] ,
wonende te [woonplaats] , [land] ,
advocaat: mr. B. Nijman,
20. [geïntimeerde sub 20] ,
wonende te [woonplaats] , [land] ,
advocaat: mr. B. Nijman,
21. [geïntimeerde sub 21] ,
wonende te [woonplaats] , [land] ,
advocaat: mr. P.H. Pijpelink,
22. [geïntimeerde sub 22] ,
wonende te [woonplaats] , [land] ,
advocaat: mr. P.H. Pijpelink,
23. [geïntimeerden sub 23] ,
wonende te [woonplaats] , [land] ,
niet verschenen na hervatting,
24. [geïntimeerde sub 24] ,
wonende te [woonplaats] , [land] ,
advocaat: mr. B. Nijman,
25. [geïntimeerde sub 25] ,
wonende te [woonplaats] , [land] ,
advocaat: mr. B. Nijman.
geïntimeerden, voor wat betreft geïntimeerden sub 1, 2, 4 tot en met 10, 13-15, 17, 19-20 en 24-25 in het principaal hoger beroep, geïntimeerden sub 1, 2, 4 tot en met 10, 13-15, 17, 19-20 en 24-25 tevens als appellanten in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de pachters.
1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 17 mei 2016 (hersteld bij arrest van 14 juni 2016) hier over. Bij dat arrest is een comparitie van partijen bepaald, die heeft plaatsgevonden op 16 november 2016. Hierbij is akte verleend van de productie (het vonnis in de onteigeningszaak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 8 juni 2016) die bij berichten van mr. Bijloo van 14 juni 2016 en 1 november 2016 is ingebracht en van de akte houdende overlegging stukken en wijziging van eis in het incidenteel appel die bij bericht van 1 november 2016 van mr. Nijman is ingebracht. Aan het slot van de comparitie heeft het hof arrest bepaald.
1.2 [appellant] vordert in het (principaal) hoger beroep - kort samengevat - het vonnis van de pachtkamer in eerste aanleg te vernietigen en zijn vorderingen alsnog toe te wijzen, waarbij hij wat de schadeloosstelling betreft aanbiedt 90% van de schade zoals opgenomen in productie 7 (bij akte overlegging productie van 1 december 2015) als voorschot aan de pachters te voldoen.
1.3 Geïntimeerden sub 1, 2, 4 tot en met 10, 13-15, 17, 19-20 en 24-25 vorderen in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep - na wijziging van eis - in het geval het principaal hoger beroep gegrond wordt verklaard de vordering tot ontbinding af te wijzen althans te bepalen dat op de vordering van [appellant] tot ontbinding eerst zal worden beslist indien en zodra de vordering tot onteigening volledige rechtskracht heeft verkregen met veroordeling van [appellant] in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
2 De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten:
2.1 [appellant] is eigenaar van het overgrote deel van de Hertogin Hedwigepolder in de gemeente Hulst (verder: de Hedwigepolder). Tussen [appellant] en de pachters bestaan 17 schriftelijke pachtovereenkomsten. De oppervlakte van het aan de pachters verpachte bedraagt in totaal 214.65.57 hectare.
2.2 Op 10 februari 2014 hebben de Staatssecretaris van economische zaken en de Minister van infrastructuur en milieu het Rijksinpassingsplan Hertogin Hedwigepolder (verder: het RIP) vastgesteld. De strekking daarvan is dat het kabinet heeft besloten over te gaan tot realisatie van estuariene natuur in de Hedwigepolder die daardoor verandert in een natuurgebied waarin getijden hun gang gaan. Deze ontpoldering houdt verband met het Verdrag Schelde-estuarium 2010 van 21 december 2005 tussen Nederland en het Vlaams Gewest.
2.3 Het RIP is onherroepelijk geworden doordat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State de daartegen ingestelde beroepen, waaronder dat van [appellant] , bij uitspraak van 12 november 2014 ongegrond heeft verklaard.
2.4 Bij Koninklijk Besluit van 14 november 2014 zijn voor de uitvoering van het RIP onroerende zaken ter onteigening aangewezen. Tot die onroerende zaken behoren de door [appellant] aan de pachters verpachte gronden.
2.5 De staat heeft met de meeste pachters overeenstemming bereikt over schadeloosstelling in het kader van de onteigening. De staat heeft bij dagvaarding van 23 april 2015 onder meer [appellant] gedagvaard voor de rechtbank Zeeland-West-Brabant en gevorderd bij vervroeging de onteigening van diens gronden uit te spreken.
2.6 Na plaatsopnemingen op 26 mei 2015 en 28 september 2015 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant bij vonnis van 18 juni 2016 de onteigening vervroegd uitgesproken. [appellant] heeft tegen dit vonnis beroep in cassatie ingesteld. De pleidooien voor de Hoge Raad zullen op 3 februari 2017 plaatsvinden.
3.1 [appellant] heeft in eerste aanleg na wijziging van eis gevorderd:
a. de ontbinding van de pachtovereenkomsten met ingang van 31 december 2015 op grond van artikel 7:377 lid 1 BW,
b. de veroordeling van de pachters de gepachte gronden uiterlijk op de datum van ontbinding na betekening van dit vonnis te ontruimen en ontruimd te houden, met machtiging van [appellant] op kosten van de pachter, zo nodig met behulp van de sterke arm, die gronden zelf te ontruimen indien de pachters dat niet tijdig doen,
c. een schadeloosstelling uit te spreken conform artikel 7:377 lid 3 BW,
d. de veroordeling van de pachters in de proceskosten met de nakosten.
3.2 De pachtkamer heeft bij vonnis van 24 april 2015 vooropgesteld dat de vordering tot ontbinding van de pachtovereenkomsten op grond van artikel 7:377 lid 1 kan worden toegewezen indien het voornemen van de verpachter om de bestemmingswijziging (in dit geval dus: de ontpoldering) zelf uit te voeren ernstig gemeend, voldoende concreet en uitvoerbaar is en hij, ook financieel, in staat is tot de uitvoering ervan op korte termijn. De pachtkamer heeft vervolgens geoordeeld dat [appellant] onvoldoende heeft gemotiveerd dat dat het geval is en de vorderingen afgewezen.
4 Debeoordelingvandegrievenendevordering
4.1 Tegen de geïntimeerden onder 3, 16 en 23, [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerden sub 16] en [geïntimeerden sub 23] , is verstek verleend. Op de voet van artikel 353 jo. 140 lid 3 Rv wordt tussen partijen een arrest gewezen dat als een arrest op tegenspraak wordt beschouwd.
in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
4.2 Het hof ziet aanleiding eerst het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep van de geïntimeerden sub 1, 2, 4 tot en met 10, 13-15, 17, 19-20 en 24-25 te beoordelen. De betrokken pachters stellen - na wijziging van eis - dat bij gegrondheid van het principaal appel [appellant] misbruik van bevoegdheid maakt door onderhavige procedure tegen hen aan te vangen en subsidiair dat op de vordering van [appellant] eerst kan worden beslist indien en zodra onherroepelijk in het onteigeningsgeding is beslist. De andere pachters hebben zich bij wege van verweer ook op misbruik van bevoegdheid beroepen.
4.3 Het hof overweegt als volgt. [appellant] en de pachters van de Hedwigepolder hebben zich lange tijd gezamenlijk verzet tegen de ontpoldering van de Hedwigepolder. [appellant] (als eigenaar en verpachter) en de pachters wilden hetgeen in de polder tot stand was gebracht behouden. De laatste drie generaties landbouwers hebben als pachters van de familie [appellant] in harmonie met de verpachter de landbouwgrond in de polder bewerkt en verbeterd. Nu de polder getijdengebied wordt, zal de landbouwgrond verdwijnen en daarmee hetgeen gezamenlijk is opgebouwd. Dat is voor partijen nog altijd moeilijk te accepteren. Bovendien staan partijen in deze procedure tegenover elkaar omdat hun belangen uit elkaar zijn gaan lopen.
4.4 De Staat heeft met de meeste pachters overeenstemming bereikt over een compensatieregeling. De totstandkoming van de regeling was gecompliceerd, onder meer omdat de pachters hun bedrijven in België hebben en de grond in Nederland ligt. Fiscale voordelen (bijvoorbeeld een verruimde investeringsreserve) zouden daarom niet (geheel) kunnen worden verzilverd. Daarnaast is vervangende landbouwgrond in Zeeuws-Vlaanderen schaars en daardoor duur. Met de Staat zijn de pachters, voor zover het hof ter zitting heeft begrepen, daarom het volgende overeengekomen: de door de Staat te betalen onteigeningsvergoeding in geld zal via een Nederlandse notaris worden aangewend voor de aankoop van compensatiegrond in Zeeuws-Vlaanderen. Deze grond wordt nu al door de Staat, althans de eigenaar ervan (voorheen BBL, thans Provincie Zeeland), aan de pachters verpacht. De pachtgrond wordt na het vrijkomen van de schadeloosstelling eigendomsgrond. De pachters zullen na die aankoop 40% tot 50% van hun verloren grond in de Hedwigepolder kunnen compenseren. Met deze constructie behalen de pachters het voor hen voordeligst resultaat met de op basis van de Onteigeningswet vast te stellen onteigeningsvergoeding. Deze regeling is echter overeengekomen onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat de polder onteigend wordt. De pachters hebben daarom belang bij de onteigening van de eigendommen van [appellant] en zij stellen dat een ontbinding van de pachtovereenkomsten in deze procedure de compensatieregeling doet vervallen.
4.5 [appellant] heeft, vooral ter zitting, aangevoerd dat zijn belang erin is gelegen eigenaar te blijven van de polder aangezien de grond ongeveer 80 jaar in zijn familie is en hij dat zo wil houden, en in verband met mogelijke toekomstige ontwikkelingen, waarbij hij ook denkt aan een hernieuwde inpoldering van het gebied. Nu onherroepelijk vaststaat dat zijn eigendomsgronden definitief ontpolderd zullen worden, is hij bereid en in staat de gronden zelf te ontpolderen. Hij kan zo ook toezien op de uitvoering van de ontpoldering, in het bijzonder dat daarbij geen plastic materialen worden verwerkt in de grond zoals de Vlaamse uitvoerder in de naastgelegen Prosperpolder en het Belgische deel van de Hedwigepolder heeft gedaan. Bovendien heeft hij belang bij onderhavige vordering voor zijn verweer tegen de onteigening en voor zijn beroep op zelfrealisatie: indien de gronden pachtvrij zijn, is dat een sterk argument voor zijn stelling dat hij in staat zal zijn de bestemming van de gronden zelf te realiseren. Hij is bereid en in staat de pachters een schadeloosstelling te voldoen conform artikel 42a Onteigeningswet, inclusief belastingschade, aldus [appellant] .
4.6 Het hof acht het belang van [appellant] bij onderhavige vorderingen reëel, zijn procesopstelling redelijk en ziet daarom geen aanleiding te oordelen dat hij misbruik van bevoegdheid maakt. Niet valt in te zien dat [appellant] met deze procedure enkel de pachters wil schaden of zijn bevoegdheid uitoefent voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend of dat hij, gezien de onevenredigheid tussen zijn belang bij de uitoefening en de belangen die daardoor worden geschaad, in redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen, dan wel dat een andere grond aanwezig is op basis waarvan misbruik van bevoegdheid moet worden aangenomen.voorwaardelijke toewijzing
4.7 Uit het betoog van [appellant] volgt dat hij alleen belang heeft bij definitieve toewijzing van zijn vorderingen voor het geval de onteigening niet doorgaat (naast zijn belang zicht te hebben op die ontbinding in verband met zijn verweer in de onteigeningsprocedure). Immers, indien de pachtovereenkomsten thans in deze procedure zouden worden ontbonden, maar de onteigening standhoudt bij de Hoge Raad, zal [appellant] de pachters schadeloos moeten stellen zonder dat hij zijn eigendommen behoudt. Dat lijkt een ongerijmd en in elk geval ongewild resultaat voor [appellant] . De schadeloosstelling conform de onteigeningsvergoeding loopt volgens de aanbieding in productie 7 van [appellant] op tot een totaalbedrag van ruim 6 miljoen euro.
4.8 Indien de vordering reeds thans in deze procedure zou worden toegewezen als verzocht, zouden de pachters aan de andere kant geen rechten kunnen ontlenen aan de compensatieregeling met de Staat, ook niet indien de onteigening wel doorgang vindt. Daarbij zou geen van partijen belang hebben. De pachtovereenkomsten zouden in dat geval immers niet door de onteigening vervallen maar al ontbonden zijn, zodat er op basis van de Onteigeningswet geen rechtsplicht voor de Staat zou zijn de pachters schadeloos te stellen.
Dit nog afgezien van de door de Staat bedongen voorwaarde van onteigening voor uitvoering van de compensatieregeling, waarover namens [appellant] overigens is aangevoerd dat de Staat deze voorwaarde in zijn verhouding tot de pachters niet mag stellen.
4.9 In voormelde feiten en omstandigheden ziet het hof aanleiding om de vordering van [appellant] tot ontbinding van de pachtovereenkomsten voorwaardelijk toe te wijzen indien aan de vereisten voor ontbinding wordt voldaan. Die voorwaarde zal zijn dat de pachtovereenkomsten zullen worden ontbonden op het moment dat onherroepelijk vaststaat dat de onteigening geen doorgang vindt, doordat de Hoge Raad oordeelt dat de noodzaak tot onteigening ontbreekt omdat het werk waarvoor onteigend wordt door de eigenaar zelf zal worden gerealiseerd. Het hof acht zich ambtshalve bevoegd het in de ingestelde vordering besloten mindere toe te wijzen. Bij deze stand van zaken behoeft het betoog in het incidenteel hoger beroep dat op deze zaak pas kan worden beslist nadat onherroepelijk zal zijn beslist in de onteigeningszaak, wat daar ook van zij, geen bespreking meer.
4.10 Bij een en ander geldt, zoals al in 4.9 is overwogen, uiteraard dat de vordering van [appellant] in deze procedure alleen voorwaardelijk kan worden toegewezen indien is voldaan aan de vereisten van artikel 7:377 lid 1 BW dat onderwerp is van het (principaal) hoger beroep.
In het (principaal) hoger beroep
4.11 Met het onherroepelijk worden van het RIP is gegeven dat de ontpoldering in overeenstemming is met het algemeen belang. Bij de toepassing van artikel 7:377 lid 1 dient het hof zich er verder van te vergewissen of de wil van de verpachter tot bestemmen tot niet tot landbouw betrekkelijke doeleinden aanwezig is. In de parlementaire stukken bij de Pachtwet 1958 is over het toe te passen criterium vermeld:“Het is duidelijk, dat de pachtkamer, alvorens het verzoek om verlenging op de in dit artikel omschreven grond af te wijzen, zich in het bijzonder zou moeten overtuigen, of het de verpachter ernst is met zijn voornemen het verpachte op korte termijn voor niet tot landbouw betrekkelijke doeleinden te bestemmen. Het zou onjuist zijn, wanneer het belang van de pachter in deze uitsluitend beschermd zou worden door de hem bij artikel 42 verleende bevoegdheid van de verpachter schadevergoeding te vorderen, indien mocht blijken, dat de verpachter in werkelijkheid niet de wil heeft gehad om aan het verpachte een niet-agrarische bestemming te geven.” (MvT bij artikel 39 Pw, later omgenummerd tot artikel 40 Pw) en ten aanzien van de schadeloosstelling van de pachter in geval van onteigening, niet-verlenging en tussentijdse ontbinding van de pachtovereenkomst (MvT Algemene beschouwingen § 13): “Bedacht worde, dat de huurder weliswaar ernstig kan worden gedupeerd, wanneer door onteigening van het huurpand zijn contract voortijdig eindigt, maar hij zal, zeker in normale tijden, in de gelegenheid zijn een ander goed te huren. De pachter daarentegen zou in verband met de eerder toe- dan afnemende schaarste aan cultuurgrond door het verlies van het pachtbedrijf tegelijk de grondslag van zijn maatschappelijk bestaan worden ontnomen; het gepachte is voor hem nagenoeg onvervangbaar. Deze omstandigheid vormt een van de belangrijkste redenen, waarom de rechtspositie van de pachter een verdergaande bescherming vindt en moet vinden dan die van de huurder, hetgeen dan ook heeft geleid tot een verdergaande schadeloosstellingsregeling ten behoeve van de pachter (…)”.
4.12 Hieruit leidt het hof af dat juist vanwege het verlies van het gepachte bij ontbinding voor herbestemming en de grote consequenties die dat heeft voor de pachter, de pachtkamer de wil tot bestemmen tamelijk indringend moet toetsen. Onder het vóór de inwerkingtreding van Titel 5 van Boek 7 BW per 1 september 2007 geldende recht is dit criterium in de rechtspraak van dit hof aldus uitgewerkt dat de wil ernstig gemeend moet zijn, dat de verwezenlijking van de bestemming voldoende concreet en uitvoerbaar is en dat de verpachter financieel in staat is om de bestemming te realiseren. Een en ander diende ook op afzienbare termijn te kunnen geschieden.
4.13 In de parlementaire geschiedenis bij de totstandkoming van het per 1 september 2007 geldende pachtrecht in Titel 5 van Boek 7 is continuïteit vooropgesteld. De regelingen omtrent beëindiging en ontbinding wegens bestemmen tot niet tot landbouw betrekkelijke doeleinden zijn ongewijzigd gebleven. Het hof zal dan ook uitgaan van de onder het oude recht gewezen rechtspraak van dit hof en toetsen of de wil ernstig gemeend is, dat de verwezenlijking van de bestemming voldoende concreet en uitvoerbaar is en dat de verpachter financieel in staat is om de bestemming te realiseren. Het hof wijst in het bijzonder op de uitspraken van 26 juli 1993 (AR 1994/4700, [appellant X] / [geïntimeerde X] ), 9 januari 1996 (Agr.r. 1996/4847 [appellant Y] /Gemeente Hoogeveen) en 27 mei 1997 (Agr.r. 1998/4929 [appellant ZZ] / [geïntimeerde ZZ] ). In dit kader merkt het hof nog op dat bij toepassing van het criterium niet de eis kan worden gesteld dat moet vaststaan dat [appellant] tot verwezenlijking van de bestemming komt; voldoende is dat aannemelijk is (gemaakt) dat hij daartoe kan geraken. Verder geldt dat de gronden hoe dan ook ontpacht zullen worden, zodat het belang van de pachters bij voortzetting alleen nog de periode betreft tot aan de uitvoering van de bestemming. Dit heeft invloed op de in dit geval te stellen eisen van concreetheid en spoedige realiseerbaarheid van het voornemen tot wijziging van de bestemming (Hof Arnhem 22 april 2008, Agr.r. 2009/5524, [appellant Z] / [geïntimeerde Z] ).
4.14 [appellant] heeft zich steeds – met de pachters – verzet tegen het ontpolderen van de Hedwigepolder (zie hiervoor onder 4.2). Subsidiair heeft hij zich erop beroepen de bestemming zelf te willen realiseren indien de ontpoldering niet tegengehouden kan worden. Het hof oordeelt dat het enkele feit dat [appellant] het niet eens is met de ontpoldering, niet in de weg staat aan zijn subsidiaire betoog dat hij de bestemmingswijziging zelf wil realiseren. Die wil valt samen met zijn wil eigenaar te blijven van de gronden die zullen worden ontpolderd, maar het hof ziet daarin - anders dan mr. Bijloo ter zitting - geen tegenstelling. Ter zitting heeft [appellant] daarnaast toegelicht dat hij bij voorkeur zelf toe ziet op de verwezenlijking van de bestemming, in het bijzonder dat er geen niet-natuurlijke materialen (plastic) bij de herinrichting worden gebruikt. Een en ander, mede in verband met hetgeen hieronder nog wordt overwogen, leidt tot de conclusie dat de wil op het realiseren van de niet-agrarische bestemming van [appellant] voldoende ernst is.
4.15 Wat de uitvoerbaarheid en concreetheid van het voornemen betreft heeft [appellant] aangevoerd dat zijn bedrijven gekwalificeerd zijn om mee te dingen in de (mogelijke) aanbestedingsprocedure en in staat zullen zijn om de werkzaamheden conform het RIP te verrichten. Deze werkzaamheden zien voornamelijk op het ontgraven van de polder, het afgraven van de huidige zeedijk en het realiseren van een nieuwe zeedijk vlak voor of op de oude zeedijk die grotendeels in eigendom is bij [appellant] . In het te realiseren getijdengebied zullen tot slot (oude) waterlopen/kreken ontgraven moeten worden. Het hof acht op basis van deze toelichting en de producties 2 (met bijlagen) en 4 in hoger beroep aannemelijk dat de bedrijvengroep [appellant] de bestemming overeenkomstig het RIP wil realiseren en daartoe in staat zal zijn. Overigens heeft [appellant] medegedeeld dat zijn belang bij onderhavige procedure geen bedrijfseconomisch belang is in de zin dat zijn bedrijvengroep tegen betaling de uitvoering zal doen. Het heeft zijn voorkeur dat andere bedrijven dan de zijne de ontpoldering uitvoeren.
Het hof oordeelt dat het ook niet noodzakelijk is dat [appellant] de bestemming zelf, dat wil zeggen persoonlijk, althans via zijn bedrijven, verwezenlijkt. Aan het vereiste dat de verpachter wil bestemmen voor niet tot landbouw betrekkelijke doeleinden wordt evenzeer voldaan wanneer de verpachter de realisering door een derde laat doen of het verpachte overdraagt aan een ander opdat deze zorgdraagt voor de genoemde realisering. Noodzakelijk daarbij is dat de wil van de verpachter op het bestemmen van het verpachte voor niet tot landbouw betrekkelijke doeleinden is gericht, met andere woorden dat hij de wil moet hebben dat het verpachte metterdaad aan bedoelde doeleinden dienstbaar zal worden gemaakt (pachtkamer Hof Arnhem 16 september 1997, Agr.r. 1999/4955 [appellant XX] / [geïntimeerde XX] ). Aan dat vereiste is voldaan.
4.16 Door de pachters is aangevoerd dat de medewerking van andere eigenaren en gerechtigden in de polder noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de bestemming en dat dezen hun medewerking niet willen verlenen. Ter zitting is namens [appellant] aangevoerd dat deze derden allemaal zijn benaderd door de Staat en met de Staat overeenkomsten hebben gesloten. (Alleen) om die reden kunnen zij – fatsoenshalve – niet in onderhandeling treden met [appellant] . Het hof overweegt dat nu de bestemming hoe dan ook verwezenlijkt moet worden, de derden in de polder ongeacht hun bereidheid met [appellant] samen te werken, hetzij door onteigening hetzij minnelijk hun aanspraken in alle gevallen dienen prijs te geven met het oog op verwezenlijking van de bestemming. Kennelijk is grotendeels minnelijk overeenstemming bereikt met de Staat. De Staat is krachtens het Scheldeverdrag en het RIP verplicht de bestemming te verwezenlijken, al dan niet in samenwerking met [appellant] of op andere wijze. Indien de minnelijke overeenstemming tussen de derden en de Staat geen stand zou houden, dienen de derden minnelijk met [appellant] tot overeenstemming te komen dan wel onteigend te worden door de Staat. De mogelijk ontbrekende medewerking door de derden is in zoverre geen beletsel voor het realiseren van de bestemming door [appellant] .
4.17 Voor de vraag of de realisatie uitvoerbaar is, acht het hof niet van belang dat [appellant] heeft medegedeeld het beheer en de openstelling van het getijdengebied na realisering ervan niet zelf te gaan doen maar over te dragen aan een natuurbeherende instantie zoals het Zeeuws Landschap, waarbij de kosten door de Staat moeten worden gedragen. Namens de pachters [geïntimeerde sub 22] en [geïntimeerde sub 21] (geïntimeerden onder 21 en 22) is weliswaar betoogd (randnummer 190 memorie van antwoord) dat realisatie en beheer in één hand moeten zijn op grond van het Scheldeverdrag, maar deze stelling hebben zij niet nader toegelicht.
4.18 Evenmin is van belang dat in het plan een waterkerende zeedijk is voorzien. Uiteraard zijn er veiligheidsaspecten verbonden aan de oprichting en het beheer van een dergelijk werk. Mede in verband daarmee heeft [appellant] medegedeeld de zeedijk aan de Staat te willen overdragen, althans de grond waarop de zeedijk gerealiseerd zal worden via een grondruil aan de Staat te laten. Op die wijze kan de onmogelijkheid, althans het bezwaar dat een particulier een zeedijk in eigendom zou hebben, worden ondervangen. Nu de nieuwe zeedijk deels op en nabij de oude dijk die aan [appellant] toebehoort, geprojecteerd lijkt, acht het hof niet onaannemelijk dat een grondruil of overdracht als voorgesteld in de rede ligt.
4.19 Tot slot oordeelt het hof dat niet is vereist dat [appellant] de bestemming op korte termijn realiseert. Onder het oude recht gold dit vereiste in de verlengingsprocedure (artikel 40 Pw) en was het tijdstip van realisatie van belang voor de vraag of de pachtovereenkomst niet meer of nog met één of twee jaar verlengd kon worden (vgl. Hof Arnhem 27 mei 1997, Agr.r. 1998, 4929 [appellant YY] / [geïntimeerde YY] ). Bij de ontbinding is dat minder klemmend omdat het hof de datum van (ontbinding dan wel) de ontruiming kan afstemmen op het moment van daadwerkelijke realisatie. Die realisatie moet wel in het verschiet liggen en dat is hier het geval.
4.20 Ten aanzien van de financiële haalbaarheid van het project stelt het hof voorop dat landbouwgronden zullen worden herbestemd tot natuur. Dit zal een waardedaling ten gevolge hebben. Anders dan bij herbestemming tot woningbouw of bedrijfsterrein is daarom niet aannemelijk dat met de herbestemming winst te behalen valt voor de eigenaar van de gronden. In dit geval gaat het er dan om of [appellant] een voldoende concreet zicht heeft op de financiële haalbaarheid van het plan indien hij zelf wil bestemmen als bedoeld in artikel 7:377 lid 1 BW. Hiertoe heeft [appellant] aangevoerd dat hij in staat is de realisatie voor te financieren en dat hij enerzijds recht heeft op planschade – het waardeverschil tussen zijn eigendommen in de huidige en in de toekomstige staat – en anderzijds een vordering heeft uit ongerechtvaardigde verrijking op de Staat. Gelet op het eigen vermogen van zijn bedrijvengroep en de cashflow daaruit die de met het project gemoeide kosten ruimschoots overstijgen, is voldoende aannemelijk dat [appellant] eventueel zou kunnen voorfinancieren. In eerste aanleg en hoger beroep is door de pachters de vraag opgeworpen op welke wijze [appellant] meent het voor elkaar te krijgen dat de Staat de ontpoldering zal bekostigen indien de Staat niet de eigenaar wordt van de gronden van [appellant] . In dit geding moet immers als vaststaand worden aangenomen dat de Staat tot heden weigert met [appellant] samen te werken of hem te betalen voor het verwezenlijken van de bestemming.
4.21 Ter zitting heeft [appellant] toegelicht dat de Nederlandse staat van het Vlaams gewest € 60 miljoen ter beschikking heeft voor de verwerving, de realisatie en het beheer van de polder. De uitvoering van de ontpoldering zal evenwel door het Vlaams gewest, althans een orgaan van of gelieerd aan de Vlaamse overheid, plaatsvinden. Dit volgt uit het Verdrag tussen de Staat en het Vlaams gewest, aldus [appellant] . Het Vlaamse orgaan zal de aanbesteding verzorgen en de concrete voorwaarden voor de uitvoering van een project nader bepalen, waarvoor het RIP de randvoorwaarden geeft. Het Vlaamse orgaan is daarbij gewoon publiek private samenwerkingsovereenkomsten (pps) aan te gaan en [appellant] heeft al vaker in dit soort samenwerkingen geparticipeerd. Dat zal hij ook deze keer doen. De ontpoldering van het Vlaamse deel van de Hedwigepolder en de Prosperpolder wordt al op deze wijze uitgevoerd. Het Vlaamse orgaan zal voor de uitvoering van de ontpoldering van het Nederlandse deel van de Hedwigepolder betaald worden door de Staat uit het budget van € 60 miljoen. Op deze wijze is [appellant] financieel in staat de bestemming te realiseren.
4.22 De ter zitting te berde gebrachte stelling over de financierbaarheid van het project betreft naar het oordeel van het hof geen nieuwe grief maar een toelaatbare concretisering van de eerder ingenomen stellingen dat de Staat de ontpoldering voor zover die door [appellant] wordt gerealiseerd links- of rechtsom moet betalen (randnummer 37, subnummer 9.6.40 en randnummer 46). Omdat de uitwerking van de financiële uitvoerbaarheid eerst ter zitting aan de orde is gekomen en de pachters een en ander bij gebrek aan wetenschap hebben betwist, zal het hof partijen in de gelegenheid stellen zich hierover nader bij akte uit te laten.
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de roldatum 10 januari 2017 voor akte uitlating aan de zijde van [appellant] ;
verstaat dat de pachters op deze akte bij antwoordakte mogen reageren binnen een termijn van vier weken (roldatum 7 februari 2017);
bepaalt dat in beginsel geen uitstel voor deze rolhandelingen zal worden verleend;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Th.C.M. Willemse, J.H. Lieber en H.L. Wattel en de deskundige leden mr. ing. E. Oostra en ir. J.H. Jurrius en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 december 2016.
4.23 Partijen dienen zich aldus bij akte nader uit te laten, eerst [appellant] en vervolgens de pachters. Partijen hebben telkens een termijn van vier weken voor het nemen van de akte. Met het oog op een spoedige voortgang van deze procedure zal uitstel in beginsel niet worden verleend. Indien na schriftelijk partijdebat de conclusie mocht luiden dat [appellant] financieel in staat is de bestemming te realiseren zoals door hem betoogd, is daarmee en met hetgeen hiervoor al is beslist voldaan aan de vereisten van artikel 7:377 lid 1 BW. Het hof zal de vorderingen van [appellant] dan voorwaardelijk toewijzen als vermeld onder 4.9, de ontruimingstermijn bepalen en de schadeloosstellingen vaststellen. In het andere geval zullen de vorderingen worden afgewezen. Verder houdt het hof iedere beslissing aan.