ECLI:NL:GHARL:2016:10382

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.155.956/01

(zaaknummer rechtbank Zwolle C/08/140755/HA ZA 13-269)

arrest van 20 december 2016

in de zaak van

Trebs B.V.,

gevestigd te [A] ,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie

hierna: Trebs,

advocaat: mr. W.J.G. Maas, kantoorhoudend te Eindhoven.

tegen

1Food & Fun B.V.,

gevestigd te [B] ,

hierna: Food & Fun,

2. [geïntimeerde2] ,

wonende te [B] ,

hierna: [geïntimeerde2],

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eisers in reconventie,

hierna gezamenlijk: Food & Fun c.s.,

advocaat: mr. V.J.M. Verlinden-Masson, kantoorhoudend te Groningen.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 9 juli 2014 van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle en haar herstelbeslissing van 27 augustus 2014.

2.1 Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 29 augustus 2014,

- de memorie van grieven tevens akte vermeerdering van eis d.d. 20 januari 2015 met producties 30 tot en met 35,

- de memorie van antwoord tevens de memorie van grieven in het incidenteel appel d.d. 8 september 2015 met producties 67 tot en met 89,

- de memorie van antwoord in het incidenteel appel tevens akte aanvullende producties d.d. 12 januari 2016 met producties 36 en 37,

- de akte overlegging aanvullende producties 90 tot en met 97 van de zijde van Food & Fun c.s.,

- het gehouden pleidooi waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.

2.2 Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.

2.3 De vorderingen van Trebs in principaal appel luiden:

"(…) het tussenvonnis van de Rechtbank Overijssel, locatie Zwolle gewezen op 9 juli 2014 onder zaaknummer C/08/140755 HA ZA 13-269 te vernietigen en vervolgens terug te verwijzen naar de Rechtbank Overijssel, locatie Zwolle om alsnog en op juiste gronden in de hoofdzaak te beslissen, uitvoerbaar bij voorraad:

In conventie:

1. Te verklaren voor recht dat geïntimeerden ieder hoofdelijk, dan wel afzonderlijk, onrechtmatig hebben gehandeld als bedoeld in art. 6:194a BW en/of als bedoeld in art. 6:162 BW, jegens appellante door een of meer van de volgende mededelingen, al dan niet in combinatie, aan derden te openbaren:

1. Betreft: inbreuk op rechten Pizzarette. (...)

2. Voor het product Pizzarette geldt een Chinees design patent. Food & Fun heeft van de rechthebbende (Huaxingmeile Electric Appliance Factory) de wereldwijde (met uitzondering van China) exclusieve verkooprechten verkregen op het product Pizzarette.

3. Dit betekent dat het enige legaal in China geproduceerde product de Pizzarette van Food & Fun is.

4. Nu de overeenkomst tussen Food & Fun B. V. en Trebs B. V. geëindigd is staat het Trebs niet meer vrij de Pizzarette, onder welke naam dan ook, te verkopen.

5. Haar Chinese fabrikant staat het voorts niet vrij een op het design patent van Huaxingmeile Electric Appliance Factory gelijkend product te vervaardigen en verkopen.

6. De enige echte en legaal geproduceerde Pizzarette kunt u via ons verkrijgen.

7. De Pizzarette voldoet bovendien aan hoge kwaliteitseisen hetgeen van de in strijd met het Chinese design patent geproduceerde producten niet gezegd kan worden.

8. Bij marktpartijen die voor die datum een handelsrelatie met Emerio aangaan, zal een nadere afspraak kunnen worden gemaakt over hoe om te gaan met voorraden van illegale producten.

9. Ik vernam dat de Makro inmiddels weer is begonnen met de verkoop van de slaafse kopie van de Pizzarette welke eveneens illegaal is geproduceerd in China. Het lijkt me verstandig u op de hoogte te brengen van de uitspraak van de voorzieningenrechter die dit bevestigd.

10. Food & Fun heeft haar product ook reeds met succes jegens een andere slaafse nabootser beschermd.

2. Te verklaren voor recht dat geïntimeerden ieder hoofdelijk, dan wel afzonderlijk, toerekenbaar tekort schieten in de nakoming van hun verbintenis op grond van art. 5 van de Overeenkomst door het benaderen van diverse marktpartijen en/of potentiële afnemers en/of de zakenpartners van appellante met daarin een of meer van onder 1. genoemde mededelingen dan wel het op andere wijze openbaren van deze mededelingen of mededelingen van soortgelijke strekking;

3. Geïntimeerden ieder hoofdelijk, dan wel afzonderlijk, te veroordelen om met onmiddellijke ingang het onrechtmatig handelen jegens appellante te staken en gestaakt te houden, meer in het bijzonder door het benaderen van diverse marktpartijen en/of potentiële afnemers en/of de zakenpartners van appellante met daarin een of meer van de onder 1. genoemde mededelingen dan wel het op andere wijze openbaren van deze mededelingen of mededelingen van soortgelijke strekking, te staken en gestaakt te houden;

4. Geïntimeerden ieder hoofdelijk, dan wel afzonderlijk, te veroordelen om met onmiddellijke ingang het toerekenbaar tekortschieten te staken en gestaakt te houden, meer in het bijzonder door het benaderen van diverse marktpartijen en/of potentiële afnemers en/of de zakenpartners van appellante met daarin een of meer van onder 1. genoemde mededelingen dan wel het op andere wijze openbaren van deze mededelingen of mededelingen van soortgelijke strekking, te staken en gestaakt te houden;

5. Geïntimeerden ieder hoofdelijk, dan wel afzonderlijk, te veroordelen om met onmiddellijke ingang het onrechtmatig handelen jegens appellante te staken en gestaakt te houden, meer in het bijzonder door het zich uit te laten op een wijze waarbij appellante ervan wordt beticht met de PizzaGusto een product te verkopen dat een slaafse nabootsing c.q. slaafse kopie zou zijn van de Pizzarette van geïntimeerden en/of door zich uit te laten op een wijze waarbij appellante ervan wordt beschuldigd een slaafse nabootser te zijn en/of door zich uit te laten op andere wijze met mededelingen van soortgelijke strekking, te staken en gestaakt te houden;

6. Geïntimeerden ieder hoofdelijk, dan wel afzonderlijk, te veroordelen om binnen 2 dagen na betekening van in deze zaak te wijzen arrest opgave te doen van alle diverse marktpartijen en/of potentiële afnemers en/of de zakenpartners van appellante en alle overige geadresseerden die de gewraakte mededelingen zoals beschreven onder 1., waaronder ook maat niet beperkt tot mededelingen zoals die aan Makro en Sligro, hebben ontvangen, welke opgave per e-mail en schriftelijk dient te geschieden aan de raadsman van appellante (wim.maas@deterink.com);

7. Geïntimeerden ieder hoofdelijk, dan wel afzonderlijk, te veroordelen om binnen 2 dagen na betekening van in deze zaak te wijzen arrest op eigen kosten over te gaan tot het verzenden van rectificatiebrieven aan alle diverse marktpartijen en/of potentiële afnemers en/of de zakenpartners van appellante en alle overige geadresseerden zoals bedoeld onder 6., welke rectificatiebrieven qua omvang, lettertype, kleurstelling en lay-out overeenstemmen met de gewraakte mededelingen, zonder enig commentaar of toevoeging in welke vorm dan ook, met uitsluitend de onderstaande tekst, of een andere in goede justitie door Uw College vast te stellen tekst, onder de kop “RECTIFICATIE”:

“Geachte directie / Inkoper,

In de afgelopen tijd hebben wij u benaderd door middel van een schrijven

waarin wij hebben gesuggereerd dat de PizzaGusto een slaafse nabootsing

zou zijn van de Pizzarette. Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest

van (datum] geoordeeld dat dergelijke mededelingen onjuist zijn en

daarmee onrechtmatig jegens Trebs. Wij betreuren deze onjuiste en

onrechtmatige mededelingen en bieden daarvoor bij deze onze excuses

aan.

De door Trebs verhandelde pizzaoven onder de naam PizzaGusto maakt

op geen enkele wijze inbreuk op enige intellectuele eigendomsrechten en is

evenmin op andere wijze onrechtmatig. Ook is er kwalitatief niets aan te

merken op de PizzaGusto.

Om tot verhandeling van een legale pizzaoven te komen bent u dus op

geen enkele wijze gehouden een exclusieve handelsrelatie aan te gaan met

Emerio. U kunt de pizzaoven gewoon van Trebs (blijven) afnemen.

Onze excuses voor het ongemak.

Food & Fun B.

V.

(datum ondertekening]

De heer [geïntimeerde2]

(logo Food & Fun)”;

8. Geïntimeerden ieder hoofdelijk, dan wel afzonderlijk, te bevelen binnen 24 uur na betekening van het in deze zaak te wijzen arrest bovenaan op haar homepage onder de internet domeinnamen foodandfun.nl en pizzarette.nl gedurende drie maanden een rectificatie te plaatsen (in standaard lettergrootte, in een wit kader van minimaal 10 x 10 cm gemeten op een beeldscherm met een maat van 22 inch, met zwarte letters en onder de kop “RECTIFICATIE” (in hoofdletters) op te nemen, zonder enig commentaar of toevoeging in welke vorm dan ook, met de tekst zoals weergegeven onder 7. of een andere in goede justitie door Uw College vast te stellen tekst;

9. Geïntimeerden ieder hoofdelijk, dan wel afzonderlijk, te bevelen aan het onder 1. t/m 8. gevorderde te voldoen op verbeurte van een dwangsom voor iedere overtreding dan wel niet-nakoming van een bevel van € 100.000,- te vermeerderen met € 25.000,- voor de dag of het gedeelte daarvan dat de overtreding dan wel niet-nakoming voortduurt, met een maximum van € 1.000.000;

10. Geïntimeerden ieder hoofdelijk, dan wel afzonderlijk, te veroordelen tot betaling aan appellante van een schadevergoeding, verschuldigd ter zake van voornoemde gronden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na de dag van het te dezen wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

11. Geïntimeerden ieder hoofdelijk, dan wel afzonderlijk, te veroordelen in de proceskosten met bepaling dat geïntimeerden ieder hoofdelijk, dan wel afzonderlijk, de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zijn vanaf 14 dagen na de dag van het te dezen wijzen arrest tot aan de dag der algehele voldoening.

In reconventie:

De vorderingen van geïntimeerden te ontzeggen met veroordeling van geïntimeerden in de

proceskosten in reconventie, waarbij de wettelijke rente over de proceskosten in reconventie verschuldigd zijn vanaf 14 dagen na de dag van het te dezen wijzen arrest tot aan de dag der algehele voldoening".

2.4 De vorderingen van Food & Fun c.s. in incidenteel appel luiden:

"(…) het Tussenvonnis d.d. 9 juli 2014 onder zaak/rolnummer C/08/140755/HA ZA 13-269 door de rechtbank Overijssel tussen partijen gewezen te bekrachtigen en bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, opnieuw rechtdoende, althans terug te verwijzen naar de Rechtbank Overijssel, locatie Zwolle om alsnog en op de juiste gronden, uitvoerbaar bij voorraad, te beslissen:

(…) IN CONVENTIE: Trebs in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze aan haar te ontzeggen als zijnde ongegrond en/of onbewezen,

(…) IN RECONVENTIE:

1. Dat het het Hof/de rechtbank behage bij arrest/vonnis, uitvoerbaar bij

voorraad:

a. te verklaren voor recht dat de PizzaGusto van Trebs een slaafse nabootsing is van de Pizzarette almede dat vanaf in ieder geval 23 april 2013 iedere verhandeling door Trebs, direct of indirect waaronder tevens maar niet uitsluitend wordt verstaan door tussenkomst van Nearbor Ltd, van een dergelijke slaafse nabootsing, onder welke naam dan ook, in de ruimste zin des woords (waaronder in ieder geval dient te worden verstaan: het fabriceren of doen fabriceren, aanbieden of doen aanbieden, in de handel brengen of doen brengen en invoeren/uitvoeren of doen invoeren/uitvoeren of anderszins verhandelen, in voorraad houden, alles in de ruimste zin des woords) onrechtmatig is jegens F&F in Europa, althans Nederland, België, Frankrijk en Duitsland, althans Nederland; en

Trebs te bevelen met ingang van de tweede kalenderdag na betekening van het in deze te wijzen arrest/vonnis iedere verhandeling (waaronder in elk het: fabriceren of doen fabriceren, aanbieden of doen aanbieden, in de handel brengen of doen brengen en invoeren/uitvoeren of doen invoeren/uitvoeren of anderszins verhandelen, in voorraad houden (alles in de ruimste zin des woords)), direct of indirect waaronder tevens maar niet uitsluitend wordt verstaan door tussenkomst van Nearbor Ltd, van producten (waaronder in ieder geval begrepen de PizzaGusto 4-p, 6-p en 8-p en ComfortCook) die een slaafse nabootsing vormen van de Pizzarette van F&F - in Europa, althans Nederland, België, Frankrijk en Duitsland, althans Nederland -te staken en gestaakt te houden;

Trebs te gebieden binnen twee werkdagen na betekening van het in deze te wijzen arrest/vonnis naar waarheid opgave, gecontroleerd en geaccordeerd door een onafhankelijke registeraccountant, te doen aan F&F van:

a. de hoeveelheid inbreukmakende producten (waaronder begrepen de Pizza Gusto) die zij:

i. sedert 23 april 2013

1. heeft verkocht, en/of

2. heeft geleverd, en/of

ii. op datum van het vonnis:

1. in voorraad heeft, en/of

2. in bestelling heeft;

b. de NAW-gegevens alsmede de verkoopprijs van alle relaties aan wie zij sedert 23 april 2013 inbreukmakende pizzaovens (waaronder begrepen de PizzaGusto) heeft aangeboden, verkocht en/of geleverd;

c. de inkoopprijzen van de onder a. hierboven bedoelde inbreukmakende producten;

d) Trebs te veroordelen tot vergoeding aan F&F van de door F&F als gevolg van:

a. de onder a) bedoelde slaafse nabootsing geleden en te lijden schade, groot $ 6,-- per slaafse nabootsing bij orders tot 10.000 stuks respectievelijk $ 5,50 per slaafse nabootsing bij orders groter of gelijk aan 10.000 stuks sedert 23 april 2013 verkocht en/of geleverd exemplaar, althans een zodanig bedrag als U E.A. in goede justitie moge bepalen,

b. de onterechte rectificatie geleden imagoschade, met toepassing van artikel 6:104 BW te begroten op (een door U E.A. in goede justitie vast te stellen deel van) de door Trebs met de slaafse nabootsingen genoten winst, zoals deze zal kunnen worden afgeleid uit de sub c)geboden opgaven,

althans, voor zover in deze procedure de omvang van één of beide schadeposten nog niet vastgesteld kan worden:

- Trebs te veroordelen tot betaling van een voorschot op schadevergoeding gelijk aan 8.000 stuks per maand vanaf 23-4-2013 x $5,50, althans een door u E.A. in goede justitie te bepalen bedrag en

- de betreffende schadepost nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 april 2013 (de dag dat de overeenkomst in ieder geval is geëindigd, althans vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele betaling;

e) Trebs te gebieden binnen twee werkdagen na betekening van het in deze te wijzen arrest/vonnis op eigen kosten binnen twee kalenderdagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis de voorraad inbreukmakende producten, alsmede - zodra deze ontvangen zijn - de thans nog in bestelling zijnde inbreukmakende producten, aantoonbaar te doen vernietigen en bewijs daarvan per ommegaande aan de advocaat van F&F te verzenden;

f) Trebs te bevelen binnen twee werkdagen na betekening van het in deze te wijzen arrest/vonnis een brief te versturen aan alle onder c, tweede gedachterondje bedoelde Nederlandstalige relaties, met - uitsluitend - de navolgende inhoud althans een door UEA te bepalen inhoud:

Geachte…..,

Recentelijk heb ik contact met u gehad met betrekking tot de

(mogelijke) verkoop van de PizzaGusto.

PizzaGusto is onrechtmatige slaafse nabootsing

Hierbij deel ik u mede dat de rechtbank Noord-Nederland bij vonnis

d.d ….. heeft geoordeeld dat de PizzaGusto een onrechtmatige

slaafse nabootsing is van de Pizzarette van Food & Fun 8.

V.

(wereldwijde - met uitzondering van China - exclusieve distributeur)

Hierbij deel ik u mede dat ik met onmiddellijke ingang geen

PizzaGusto of andere slaafse nabootsing van de Pizzarette van Food &

Fun meer mag aanbieden, verkopen of leveren. Indien en voor zover

ik jegens u nog een leveringsplicht zou hebben kan ik deze derhalve

niet meer nakomen.

Recall

Wij verzoeken u alle voorraden die u nog heeft op onze kosten te

retourneren zodat wij deze kunnen vernietigen. De door u gemaakte

kosten, waaronder verzendkosten, zullen door ons worden vergoed.

Het in voorraad houden en/of verhandelen van de PizzaGusto is

onrechtmatig jegens Food & Fun 8. V.

U kunt de Pizzarette bestellen via Food & Fun en/of haar

distributeur(s).

Hoogachtend,

Trebs B.V.

Dhr [C]

g) En binnen twee werkdagen na betekening van het in deze te wijzen arrest/vonnis aan alle voorbedoelde niet-Nederlandstalige relaties, met - uitsluitend - de navolgende inhoud althans een door UEA te bepalen inhoud:

Dear…………

Recently 1 have been in touch with you about a possible sale of the

Pizza Gusto.

PizzaGusto is an infringement

Please be informed that the court Noord-Nederland in its judgment

of ……decided that the PizzaGusto is a wrongful slavish imitation

of the Pizzarette of Food & Fun (worldwide (China excepted)

exclusive distributor).

Herewith 1 inform you that starting immediately 1 am no longer

allowed to offer, to self or to deliver to you a PizzaGusto or any

other slavish imitation of the Pizzarette of Food & Fun. For that

reason, 1 cannot comply with an obligation to deliver to you, if and

for so far such obligation should exist.

Recall

We request you to return to us at our expense all stock you still

have. We shall then destroy It. All costs you may incur, such as

transport costs, will be refunded by Trebs B.V.

You may order the Pizzarette via Food & Fun and/or its

distributor(s).

Yours sincerely,

Trebs B.V.

[C]

Een copie van alle verzonden brieven dienen per gelijke post aan de advocaat van F&F te worden verzonden.

h) Trebs te gebieden binnen twee werkdagen na betekening van het in deze te wijzen arrest/vonnis een advertentie te plaatsen in 2 landelijke Nederlandse dagbladen, groot een kwart pagina, in een normaal lettertype en lettergrootte, op de tweede bladzijde van de krant met uitsluitend de volgende tekst:

Aan de afnemers van de PIZZA GUSTO,

Op last van de rechtbank Noord-Nederland bij vonnis d.d ….. 2013

berichten wij u dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de PizzaGusto

van Trebs B.V. een slaafse nabootsing is van de Pizzarette van Food

& Fun 8. V. en vanaf 23 april 2013 niet verkocht had mogen worden

door Trebs.

Voor de echte PIZZARETTE kunt u zich wenden tot Food & Fun 8. V.

(zie

www.pizzarette.nl

en/of

www.food&fun.nl

)

Onze excuses voor de verwarring,

Trebs B.V.

Een bewijsexemplaar per dagblad dient op de dag van verschijning aan de advocaat van F&F te worden verzonden.

i. i) Trebs te verbieden, direct of indirect waaronder tevens maar niet uitsluitend wordt verstaan door tussenkomst van Nearbor Ltd, afbeeldingen van een Pizzarette, al dan niet bewerkt, te gebruiken voor het aanbieden of aanprijzen of anderszins aanduiden van een PizzaGusto.

j) een en ander op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 10.000,-- per overtreding van een van voornoemde bevelen, dan wel, ter keuze van F&F, van € 5.000,-- per betrokken product of per dag (een gedeelte van een dag daaronder begrepen) dat de inbreuk zal voortduren;

IN CONVENTIE EN RECONVENTIE: met veroordeling van Trebs in de kosten van beide instanties, met de bepaling dat de wettelijke rente hierover verschuldigd is vanaf 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest/vonnis".

2.5 Ter zitting hebben partijen het hof verzocht de zaak niet terug te verwijzen naar de rechtbank, maar zelf op de vorderingen te beslissen.

3.1 De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 9 juli 2014 in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.16) de feiten vastgesteld. Tegen de vaststelling van de rechtbank in rechtsoverweging 2.11 dat de brief van 8 mei 2013 door Food & Fun is verstuurd hebben Food & Fun c.s. grief I in incidenteel appel gericht. Het hof zal hierna opnieuw de feiten vaststellen met inachtneming van hetgeen Food & Fun c.s. onder deze grief hebben aangevoerd. De grief behoeft om die reden niet verder te worden gesproken.

3.2 Food & Fun c.s. heeft tijdens de Margriet Winterfair in november 2009 een tafelmodel pizzaoven op de Nederlandse markt geïntroduceerd onder de naam Pizzarette. De Pizzarette wordt in China door de daar gevestigde onderneming Yuyao Huaxingmeile Electric Appliance Factory (hierna: HEAF) geproduceerd. De Pizzarette wordt in een

vier- en zespersoonsuitvoering op de markt gebracht en ziet er als volgt uit:

3.3 Voorafgaand aan de introductie van de Pizzarette in Nederland heeft Food & Fun op 5 oktober 2009 een overeenkomst gesloten met [D] . [D] is de uitvinder van een tafelmodel pizzaoven, genaamd Pizzadom, waarvoor op 14 januari 1993 door [D] AG Metall-Warenfabrik, Kunstschlosserei bij het Europees octrooibureau octrooi is aangevraagd en verkregen ( EP 0 555 176 B1).

Dit octrooi is ondertussen vervallen. In de overeenkomst heeft [D] de auteursrechten en gebruiksrechten op de pizzaoven, zoals afgebeeld in het vervallen octrooi, overgedragen aan Food & Fun. De Pizzadom ziet er als volgt uit:

3.4 Daarnaast heeft Food & Fun op 14 april 2010 een exclusieve distributieovereenkomst met Wimmeley LLC (hierna: Wimmeley) gesloten. De overeenkomst heeft betrekking op een tafelmodel pizzaoven, genaamd "Pizzadome" waarvoor Wimmeley op 2 maart 2007 in China onder nr. ZL 200730005935.X een "octrooi voor uiterlijke vormgeving" heeft aangevraagd en verkregen. Dit Chinese octrooi is door Wimmeley in december 2012 aan HEAF overgedragen. HEAF en Food & FUN zijn in maart 2013 schriftelijk overeengekomen dat Food & Fun buiten China de exclusieve verkooprechten met betrekking tot deze pizzaoven heeft. De Pizzadome ziet er als volgt uit:

Food & Fun c.s. hebben met toestemming van Wimmeley de kleur van de terracotta en het steentjespatroon van de Pizzadome gewijzigd.

3.5 Trebs heeft in 2011 onder de naam ComfortCook een tafelmodel pizzaoven op de Nederlandse markt gebracht. De ComfortCook wordt in een vier-, zes en achtpersoonsuitvoering op de markt gebracht en ziet (in de zespersoonsuitvoering) er als volgt uit:

3.6 De ComfortCook werd in China door de daar gevestigde onderneming Xu Hang geproduceerd. Xu Hang heeft op 5 november 2010 in China een "octrooi voor uiterlijke vormgeving" aangevraagd en verkregen. Het door haar ingediende octrooi is door het Nationale Bureau voor Intellectuele Eigendomsrechten van de Volksrepubliek China op verzoek van Wimmeley op 2 december 2011 ongeldig verklaard.

3.7 Op 6 april 2011 heeft Food & Fun een ex parte verbod op grond van artikel 1019e Rv laten betekenen aan Trebs teneinde staking van een door haar gestelde inbreuk op haar auteursrechten op de Pizzarette af te dwingen. Naar aanleiding van het gegeven verbod heeft Trebs een executie kort geding aanhangig gemaakt. Met het oog op de beëindiging van het geschil zijn Trebs, Nearbor Limited enerzijds en Food & Fun c.s. anderzijds

in april 2011 een samenwerkingsovereenkomst aangegaan (hierna: de overeenkomst).

3.8 In de overeenkomst is onder andere het volgende opgenomen:

"Overwegende dat:

a. Trebs en Nearbor ontwikkelen samen met Chinese partners en fabrikanten innovatieve producten op het gebied van o.a. small domestic appliances (SDA). Nearbor is het handels- en inkoopkantoor van Trebs. Trebs is verantwoordelijk voor de verkoop aan de groothandel en retail in de afzetgebieden.

Trebs heeft inmiddels een assortiment van ruim 150 producten onder de merknaam TREBS. Een van deze 150 producten is de Comfortcook pizzaoven voor thuisgebruik.

Food & Fun ontwikkelt eveneens producten voor de SDA markt. Onder de naam PIZZARETTE brengt Food & Fun thans een pizzaoven voor thuisgebruik op de markt. Zij stelt de auteursrechten met betrekking tot het ontwerp van de Pizzarette te hebben verkregen. (…).

Food & Fun is van mening dat de Comfortcook Pizzaoven van Trebs inbreuk maakt op haar auteursrechten. Food & Fun heeft op 6 april 2011 een ex parte bevel doen betekenen bij Trebs teneinde staking van de gestelde inbreuk op haar auteursrechten af te dwingen (hierna: het "bevel").

Trebs stelt dat zij geen inbreuk maakt op enig auteursrecht van Food & Fun. Desalniettemin heeft zij uitvoering gegeven aan het Bevel teneinde het verbeuren van dwangsommen te voorkomen. Food & Fun meent daarentegen dat Trebs toch dwangsommen heeft verbeurd en heeft inmiddels de executie van die dwangsommen aangezegd.

Door het Bevel stelt Trebs aanzienlijke schade te hebben geleden. Die schade wordt dagelijks groter nu het Trebs niet is toegestaan een door haar besteld partij van 4.400 Comfortcook pizzaovens uit te leveren c.s. te bevestigen aan afnemers (hierna: de "Partij").

Teneinde haar schade te beperken en aan de door Food & Fun aangezegde executie van de dwangsommen te ontkomen heeft Trebs een executie kort geding aanhangig gemaakt bij de rechtbank Maastricht. De datum voor dit kort geding is inmiddels door de rechtbank gesteld op 28 april 2011 om 10.30 uur (hierna: het "Kort Geding").

Partijen wensen echter het tussen hen bestaande geschil te beëindigen, en voor de toekomst een samenwerking aan te gaan, zulks onder de voorwaarden beschreven in deze Overeenkomst;

Verklaren het volgende te zijn overeengekomen:

Artikel 1 - Samenwerking

1.1 Neabor wordt het handels- en inkoopkantoor van zowel Trebs als Food & Fun. (…)

1.2 [geïntimeerde2] zal in dienst treden bij Trebs als International Sales Director voor gebieden buiten Europa. Voor het vaststellen van de primaire en secondaire arbeidsvoorwaarden treden partijen met elkaar in overleg.

Artikel 2 - Exclusiviteit

2.1 Trebs heeft exclusiviteit voor de verkoop van de via Nearbor ingekochte producten, waaronder ook de Pizzarette, in de landen weergegeven in Bijlage A. De verkoop van de Pizzarette pizzaoven en eventuele andere (toekomstig) door Food & Fun ontwikkelde SDA producten zal derhalve in het Territoir uitsluitend via Trebs verlopen. Voorts ligt eveneens het marketing-, prijs- en verkoopbeleid met betrekking tot alle via Nearbor ingekochte producten en/of door Trebs aangeboden producten exclusief in handen van Trebs en Nearbor.

(…)

Artikel 3 - Productlijn FUNCOOKING

(…)

3.2 Partijen zullen voorts in overweging nemen om de pizzaoven uitsluitend nog onder de naam PIZZARETTE aan te bieden. (…)

Artikel 4 - Commissie

4.1 Trebs zal per verkochte pizzaoven, in het Territoir of daarbuiten, een bedrag van USD 2,00 commissie betalen aan Food & Fun op een door Food & Fun aan te wijzen bankrekeningnummer.

4.2 Per verkochte Comfortcook pizzaoven uit de partij is Trebs aan Food & Fun verschuldigd een bedrag van USD 2,00 commissie.

Die bedrag zal als een lumpsum van USD 8.800,- worden overgemaakt op een door Food & Fun aan te wijzen bankrekeningnummer.

Artikel 5 – Non-Concurrentie

5.1 Tot twee jaar na beëindiging van deze overeenkomst zal een Partij geen zaken doen, contracten en/of samenwerking aangaan of anderszins contact zoeken met de fabrieken en partners van een andere Partij, behalve indien deze zakenrelaties al bestonden voor het aangaan van deze overeenkomst.

(…).

Artikel 6 - Intrekking Bevel

Onverwijld na de ondertekening van deze Overeenkomst door Partijen zal Food & Fun overgaan tot intrekking van het Bevel. (…).

Artikel 7 - Intrekking Kort Geding

Onverwijld na intrekking van het Bevel zal Trebs overgaan tot intrekking van het Kort Geding. (…).

Artikel 8 – Vrije verhandeling Comfortcook Pizza-oven

Na intrekking van het Bevel door Food & Fun staat het Trebs vrij om de Partij aan te bieden, te importeren, te exporteren, door te voeren, in voorraad te houden, te verhandelen of anderszins te verhandelen, zonder enige beperking in duur of afzetgebied.

Artikel 9 - Finale kwijting

Partijen verlenen elkaar hierbij over en weer finale kwijting met betrekking tot alle mogelijke vorderingen ten aanzien van hun geschil.

Artikel 10 - Duur en beëindiging

10.1 Deze overeenkomst blijft van kracht gedurende een termijn van twee jaar, behoudens tussentijdse opzegging op grond van artikel 10.2.

(…)

10.3 Indien de overeenkomst al dan niet tussentijds wordt beëindigd of ontbonden, zijn Partijen op de datum van de beëindiging verplicht met onmiddellijke ingang zich te onthouden, op welke wijze dan ook, van al hetgeen waartoe zij in het kader van de overeenkomst gerechtigd c.q. verplicht zijn".

3.9 Kort na de ondertekening van de overeenkomst is tussen partijen een geschil ontstaan met betrekking tot de uitvoering daarvan. Dit geschil heeft onder andere geleid tot een arrest in kort geding van het gerechtshof Arnhem van 13 december 2011 (ECLI:NL:GHARN:2011:BU8240) en een tussenvonnis in de bodemzaak van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle van 10 juli 2013. Tegen dit tussenvonnis is door partijen hoger beroep ingesteld. Die zaak is bij dit hof bekend onder rolnummer 200.133.758.

3.10 Op enig moment na het aangaan van de overeenkomst heeft Trebs de naam van haar pizzaoven gewijzigd in de naam PizzaGusto.

3.11 Food & Fun heeft op enig moment na het aangaan van de beëindiging van de overeenkomst een nieuwe distributeur aangesteld, te weten Emerio. Emerio koopt de Pizzarette in bij HEAF en verkoopt deze voor eigen rekening en risico. Food & Fun ontvangt een provisie/royalty per verkocht product.

3.12 Op 8 mei 2013 is er op het briefpapier van Food & Fun een brief aan derden verstuurd met de volgende inhoud:

"Betreft: inbreuk op rechten Pizzarette

Geachte directie / inkoper,

In de afgelopen jaren is er verwarring ontstaan over de rechten van de Pizzarette, in het bijzonder door de wijze waarop Trebs B.V. te Heerlen op de markt is opgetreden. Hierbij wil ik u daarom over het volgende informeren:1. PIZZARETTE en het logo Food & Fun zijn Europees, Chinees en US geregistreerde handelsmerken van Food & Fun B.V.

2.Voor het product Pizzarette geldt een Chinees design patent. Food & Fun heeft van de rechthebbende (Huaxingmeile Electric Appliance Factory) de wereldwijde (met uitzondering van China) exclusieve verkooprechten verkregen op het product Pizzarette. De door Food & Fun verhandelde Pizzarette voldoet aan de door Food & Fun gestelde hoge kwaliteitseisen.

3. In 2011 is er een geschil geweest tussen Food & Fun B.V. en Trebs B.V. aangaande de door Trebs B.V. in de markt gebrachte pizza oven die als twee druppels water op de Pizzarette leek. Partijen hebben in april 2011 voor de duur van 2 jaren afspraken gemaakt welke afspraken per 23 april jl. zijn komen te vervallen.

4. Het model dat de afgelopen jaren door Trebs B.V. op de (Europese) markt is gebracht, wordt geproduceerd door een fabriek die daarvoor een Chinees design patent had. Dit design patent is op 2 december 2011 - wegens schending van het design patent voor de Pizzarette - tot in hoogste instantie vernietigd. Dit betekent dat het enige legaal in China geproduceerde product de Pizzarette van Food & Fun is.

5. Nu de overeenkomst tussen Food & Fun B.V. en Trebs B.V. geëindigd is staat het Trebs niet meer vrij de Pizzarette, onder welke naam dan ook, te verkopen. Haar Chinese fabrikant staat het voorts niet vrij een op het design patent van Huaxingmeile Electric Appliance Factory gelijkend product te vervaardigen en verkopen.

De enige echte en legaal geproduceerde Pizzarette kunt u via ons verkrijgen. De Pizzarette voldoet bovendien aan hoge kwaliteitseisen hetgeen van de in strijd met het Chinese design patent geproduceerde producten niet gezegd kan worden. Voor de inkoop van de Pizzarette kunt u contact opnemen met www.Emerio.eu. Zij verzorgen de leveringen en de strenge kwaliteitscontroles in samenwerking met Food en Fun B.V.

Nu Food & FUN B.V. weer vrij staat is zij voornemens op te treden tegen de handel in niet door patent gedekte of anderszins onrechtmatige producten. Om de schade en vervelende situaties bij marktpartijen te beperken zullen wij pas vanaf 1 juni actie ondernemen tegen inbreuk. Bij marktpartijen die voor die datum een handelsrelatie met Emerio aangaan, zal een nadere afspraak kunnen worden gemaakt over hoe om te gaan met voorraden van illegale producten.

Wij vertrouwen erop dat de markt net als voorheen de originele Pizzarette zal aanbieden. Food & Fun komt later dit jaar met meer leuke innovatieve producten.

Met vriendelijke groet,

[geïntimeerde2] ".

3.13 Op grond van de stelling dat Food & Fun c.s. met het benaderen en onjuist informeren van diverse marktpartijen onrechtmatig jegens Trebs hebben gehandeld, heeft Trebs een kort geding aanhangig gemaakt bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Trebs bij vonnis van 26 juni 2013 afgewezen.

3.14 Op 8 juli 2013 heeft Food & Fun een e-mail verzonden aan Makro Nederland (hierna: Makro). Deze e-mail bevat de volgende passage:‘Ik vernam dat de Makro inmiddels weer is begonnen met de verkoop van de slaafse kopie van de Pizzarette welke eveneens illegaal is geproduceerd in China.Het lijkt me verstandig u op de hoogte te brengen van de uitspraak van de voorzieningenrechter die dit bevestigd. (…)’

3.15 Bij brief van 15 augustus 2013 heeft Food & Fun aan Sligro Food Group Nederland B.V. (hierna: Sligro) onder meer geschreven:‘Food & Fun heeft haar product ook reeds met succes jegens een andere slaafse nabootser beschermd.’

waarna een link naar een op internet geplaatst document volgt, in welke link de naam van Trebs voorkomt.

3.16 Bij arrest van 15 oktober 2013 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het kortgedingvonnis van 26 juni 2013 vernietigd. Het hof heeft overwogen dat de mededelingen in de brief van 8 mei 2013 in strijd met artikel 6:194a BW moeten worden geacht en Food & Fun c.s. onder meer geboden een rectificatie te plaatsen. Aan dit bevel hebben Food & Fun c.s. uitvoering gegeven.

3.17 Op 12 december 2014 heeft het gerechtshof van Anhui, China in een procedure tussen HEAF en Anhui Import and Export Co.

4.1 Stellende dat Food & Fun c.s. met het onjuist benaderen en informeren van diverse marktpartijen onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld, heeft Trebs de onderhavige bodemprocedure aanhangig gemaakt en daarbij de in de akte wijziging eis onder 1 tot en 11 vermelde vorderingen ingesteld, waaronder een veroordeling tot betaling van schadevergoeding, vast te stellen in een schadestaatprocedure.

Een en ander, voor zover van toepassing, versterkt met dwangsommen en met veroordeling van Food & Fun c.s. in de volledige proceskosten als bedoeld in artikel 1019h Rv.

4.2 Food & Fun c.s. hebben verweer gevoerd. In reconventie hebben zij de bij memorie van antwoord in incidenteel appel nader geformuleerde vorderingen onder 1 a tot en met j ingesteld. Een en ander eveneens versterkt met dwangsommen en met veroordeling van Trebs in de volledige proceskosten als bedoeld in artikel 1019h Rv. De vorderingen strekken ertoe, kort gezegd, in Europa een halt toe te roepen aan de verhandeling van de PizzaGusto, die volgens Food & Fun c.s. een ongeoorloofde slaafse nabootsing is van de Pizzarette.

4.3 De rechtbank heeft Food & Fun c.s. in reconventie (gedeeltelijk) in het gelijk gesteld. In het tussenvonnis van 9 juli 2014 heeft zij geoordeeld dat de PizzaGusto een slaafse nabootsing is van de Pizzarette en dat Trebs door de verhandeling daarvan in Nederland onrechtmatig jegens Food & Fun c.s. heeft gehandeld. Indachtig dit oordeel heeft zij partijen in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten over de door Food & Fun c.s. ingestelde vorderingen. Het verweer van Trebs dat het kwijtingsbeding in artikel 9 van de overeenkomst toewijzing van de vorderingen van Food & Fun c.s. in de weg staat, heeft de rechtbank verworpen.

4.4 In conventie heeft de rechtbank, kort gezegd, geoordeeld dat alleen de brief van 8 mei 2013 (en niet de e-mail van 8 juli 2013 en de brief van 15 augustus 2013) als vergelijkende reclame kan worden aangemerkt. De rechtbank heeft Trebs, gelet op haar oordeel in reconventie dat Trebs zich door de verhandeling van de PizzaGusto vanaf 23 april 2013 schuldig heeft gemaakt aan slaafse nabootsing, in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag wat de consequenties van dit oordeel zijn voor de door haar ingestelde vorderingen in conventie, meer in het bijzonder met betrekking tot de gevorderde schade nader op te maken bij staat.

4.5 Op verzoek van Trebs heeft de rechtbank in haar beslissing van 23 juli 2014 bepaald dat van het op 9 april 2014 gewezen tussenvonnis tussentijds beroep kon worden ingesteld.

5.1 Tegen het tussenvonnis heeft Trebs in het principaal hoger beroep een dertiental grieven geformuleerd. De grieven 1 tot en met 5 keren zich tegen de uitleg die de rechtbank aan het kwijtingsbeding in artikel 9 van de overeenkomst heeft gegeven.

De grieven 6 tot en met 10 betreffen de beoordeling van de slaafse nabootsing door de rechtbank en de gevolgen die zij daaraan heeft verbonden. De grieven 11 en 12 komen op tegen de verwerping van het standpunt dat de berichten aan Makro en Sligro als ongeoorloofde vergelijkende reclame moeten worden beschouwd en grief 13 tegen de afwijzing van de aansprakelijkheid van [geïntimeerde2] in privé.

5.2 De overige twee incidentele grieven van Food & Fun c.s. komen op tegen de verwerping van het standpunt van Food & Fun c.s. dat sprake is van oneerlijke handelspraktijken als bedoeld in artikel 6:193 a e.v. BW (grief II) en de beperking van het verbod tot Nederland (grief III).

5.3 Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft Trebs het hof verzocht de hiervoor onder 3.17 genoemde uitspraak van het Opperste Volksgerechtshof te China van 25 juni 2015 te erkennen. Voor zover Trebs heeft beoogd te vorderen dat deze beslissing op de voet van artikel 431 lid 2 Rv. in Nederland dient te worden erkend, overweegt het hof dat dit verzoek niet kan worden gehonoreerd, alleen al niet omdat Trebs geen partij was in de procedure in China, nog daargelaten of deze wijziging van eis op grond van de in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel is toegestaan. De twee-conclusie-regel staat er echter niet aan in de weg dat de beslissing door Trebs als bewijsmiddel wordt gebruikt ter onderbouwing van haar bij memorie van grieven ingenomen stellingen dat de mededelingen van Food & Fun met betrekking tot de situatie in China c.s. onjuist zijn. Nu Food & Fun c.s. bij gelegenheid van het pleidooi zich over het stuk hebben uitgelaten, is de toelating daarvan evenmin in strijd met de eisen van een goede procesorde.

5.4 Het hof zal de grieven in het principaal en het incidenteel hoger beroep gezamenlijk behandelen aan de hand van de volgende onderwerpen.

Omvang rechtsstrijd

5.5 Centraal in deze zaak staan de handelingen van partijen na afloop van de overeenkomst op 23 april 2013. De door Food & Fun c.s. gevorderde ontbinding van de overeenkomst van april 2011, is geen onderwerp van debat in de onderhavige zaak maar wordt in de eerder aangebrachte zaak 200.133.758 behandeld. De uitkomst in die procedure is voor de onderhavige procedure in zoverre van belang dat indien daarin de overeenkomst wordt ontbonden, Trebs zich in de onderhavige procedure niet met succes op het kwijtingsbeding kan beroepen. Dat betekent dat het hof in beginsel de uitkomst van de procedure tot ontbinding van de overeenkomst zal moeten afwachten. In beginsel, omdat indien nu al kan worden vastgesteld dat Trebs ook wanneer de overeenkomst niet wordt ontbonden zich toch niet op het kwijtingsbeding kan beroepen, in deze procedure in het midden kan blijven of de overeenkomst is ontbonden. Het hof zal hierna nagaan of die situatie zich voordoet.

Inhoud kwijtingsbeding

5.6 Het hof stelt met de rechtbank voorop dat de stelling van Trebs dat de op slaafse nabootsing gebaseerde vordering van Food & Fun c.s. op grond van het overeengekomen kwijtingsbeding in artikel 9 van de overeenkomst moet worden afgewezen, moet worden beschouwd als een zelfstandig bevrijdend verweer waarvan de bewijslast op Trebs rust (vgl. Hoge Raad 11 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI5915). Het is dus aan Trebs om feiten en omstandigheden te stellen die de door haar bepleitte uitleg van het kwijtingsbeding ondersteunen. Grief 1 in het principaal hoger beroep, die zich richt tegen de door de rechtbank gehanteerde bewijslastverdeling, faalt daarom.

5.7 Trebs stelt, kort gezegd, dat het kwijtingsbeding in artikel 9 van de overeenkomst als een finale kwijting is bedoeld en betrekking heeft op alle mogelijke vorderingen ten aanzien van het tussen partijen gerezen geschil, waaronder ook de in deze procedure door Food & Fun c.s. ingestelde vorderingen gebaseerd op slaafse nabootsing. Food & Fun c.s. stellen daarentegen dat het kwijtingsbeding in artikel 9 slechts betrekking heeft op de onderwerpen die in de considerans van de overeenkomst zijn genoemd, te weten het ex parte-verbod, het al dan niet verbeurd zijn van dwangsommen, de partij van 4.400 Comfort Cooks en de door Trebs gestelde schade.

5.8 Tussen partijen is niet in geschil dat de overeenkomst hoofdzakelijk het karakter heeft van een vaststellingsovereenkomst. De overeenkomst bevat weliswaar een aantal bepalingen met betrekking tot een samenwerking (artikel 1 tot en met 5, uitgezonderd artikel 4 lid 2) en in die zin heeft de overeenkomst een tweeledig karakter, zoals Trebs en Food & Fun c.s. stellen, maar uit hun stellingen blijkt dat die samenwerking uitsluitend is aangegaan in het kader van de beslechting van het geschil dat is ontstaan door de betekening van het ex parte bevel aan Trebs.

5.9 De uitleg van een vaststellingsovereenkomst geschiedt aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Deze maatstaf brengt mee dat ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, omdat - zoals in deze zaak - het een commercieel contract betreft tussen commerciële partijen bijgestaan door hun in de intellectuele eigendom gespecialiseerde advocaten, de overige omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (vgl. HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101 en HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3303). Bij de beantwoording van de vraag wat partijen over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, moet dus niet uitsluitend naar de tekst gekeken te worden maar dient ook rekening gehouden te worden met de aard en strekking van de overeenkomst. Verder geldt dat wanneer een overeenkomst door partijen niet éénstemmig wordt uitgelegd, de rechter de vrijheid heeft die overeenkomst zelfstandig uit te leggen. Daarbij staat het de rechter vrij een uitleg te geven die door geen der partijen is verdedigd.

5.10 Het hof is van oordeel dat uit de redelijkerwijs niet mis te verstane bewoordingen van artikel 9 ("met betrekking tot alle mogelijke vorderingen met betrekking hun geschil") volgt dat de finale kwijting niet is beperkt tot een vordering gegrond op het auteursrecht, zoals Food & Fun c.s. menen, maar ook een vordering gebaseerd op slaafse nabootsing kan omvatten. In zoverre volgt het hof de stellingen van Trebs. De klacht in grief 5 dat de rechtbank op dit punt het bewijsaanbod van Trebs ten onrechte heeft gepasseerd, behoeft om die reden geen verdere bespreking.

5.11 De reikwijdte van de finale kwijting wordt naar het voorlopig oordeel van het hof echter beperkt door de woorden “hun geschil” alsmede de manier waarop partijen dat geschil hebben geregeld. Die woorden gelezen in het licht van de overige bepalingen van de overeenkomst, in het bijzonder sub c) tot en met f) van de considerans en artikel 6, 7 en 8 waarin is bepaald op welke wijze de in de considerans omschreven geschilpunten tussen partijen worden beëindigd, wijzen erop - zoals ook de rechtbank heeft aangenomen - dat de kwijting alleen betrekking heeft op vorderingen gebaseerd op het geschil uit de periode voordat partijen de overeenkomst aangingen en niet op geschillen na beëindiging van de overeenkomst.

Ook de bewoordingen van de considerans onder sub g) (“het tussen hen bestaande geschil te beëindigen”) duiden hierop.

5.12 Dat geschil had, zoals Trebs betoogt, mede betrekking op de vraag of Food & Fun op grond van het auteursrecht of slaafse nabootsing tegen de ComfortCook/PizzaGusto kon optreden. Voor dat geschil hebben partijen een oplossing gevonden die bestond in een samenwerking waarmee het meningsverschil over de geoorloofdheid van de pizzaovens van Trebs voor in elk geval twee jaar was geneutraliseerd doordat [geïntimeerde2] in dienst van Trebs zou gaan verkopen en Food & Fun voor iedere verkochte oven een commissie zou ontvangen. Partijen zouden voorts een gezamenlijke productenlijn op de markt brengen. Over de wijze waarop partijen hun geschil voor de periode nadien hebben geregeld, bestaat tussen hen verschil van mening.

5.13 Volgens Trebs was het de bedoeling dat partijen na afloop van de overeenkomst de aanwezigheid van elkaars pizzaoven op de markt zouden dulden; daarbij past de ruime uitleg van de kwijtingsbepaling die zij verdedigt. Die bedoeling valt echter niet goed te rijmen met artikel 10.3 van de overeenkomst dat op partijen de verplichting legt om zich na beëindiging van de overeenkomst met onmiddellijke ingang te onthouden, op welke wijze dan ook, van al hetgeen waartoe zij in het kader van de overeenkomst gerechtigd c.q. verplicht zijn. Plausibel is, zoals Food & Fun c.s. verdedigen, dat daarmee mede werd gedoeld op het recht van Trebs om onder meer de PizzaGusto te verkopen. Bij deze uitleg van het artikel gaat de stelling van Trebs dat de lezing die Food & Fun c.s. aan het kwijtingsbeding geven ertoe zou leiden dat partijen “weer terug bij af” zouden zijn niet op. Uitgaande van die lezing is niet goed denkbaar dat Food & Fun in artikel 9 haar mogelijkheid om zich na het einde van de overeenkomst tegen de ComfortCook/PizzaGusto op te treden heeft prijsgegeven.

Anderzijds valt het ook niet uit te sluiten, de uitzondering op het relatiebeding in artikel 5.1 van de overeenkomst kan daarop wijzen, dat Food & Fun onherroepelijk afstand zou hebben gedaan van haar mogelijkheden om zich tegen de handel in de Comfort/CookPizzaGusto te verzetten.

5.14 Trebs heeft in randnummers 347 en 348 van haar memorie van grieven uitdrukkelijk bewijs aangeboden van haar stelling dat het de bedoeling van beide partijen was dat zij na ommekomst van de overeenkomst elkaars pizzaoven op de markt zouden dulden. Zo biedt zij aan de degenen die bij het opstellen van de regeling betrokken waren (in het bijzonder de directeur van Trebs, [C] , en haar toenmalige advocaat, mr. Mazèl) te laten verklaren dat partijen de bedoeling hadden dat zij na afloop van de overeenkomst elkaars pizzaoven op de markt zouden dulden. Dit bewijsaanbod is voldoende gespecificeerd en ter zake dienend, immers indien Trebs in haar bewijslevering slaagt moeten de vorderingen van Food & Fun c.s. alsnog worden afgewezen. Trebs zal dan ook tot bewijslevering van haar stelling worden toegelaten.

Slaafse nabootsing

5.15 Indien Trebs niet in haar bewijslevering slaagt is de volgende vraag die moet worden beantwoord of Trebs jegens Food & Fun c.s. onrechtmatig handelt door een pizzaoven aan te bieden die nagenoeg identiek is aan de Pizzarette die door Food & Fun c.s. sinds 2009 in Nederland wordt verkocht. Trebs meent dat die vraag door de rechtbank ten onrechte bevestigend is beantwoord.

5.16 De meest verstrekkende stelling van Trebs houdt in dat er vanwege de negatieve reflexwerking van artikel 2 lid 7 van de Berner Conventie (hierna: BC) geen plaats is voor een vordering gestoeld op slaafse nabootsing. Die stelling kan, zoals Food & Fun c.s. terecht aanvoeren, niet worden gevolgd, alleen al niet omdat artikel 2 lid 7 BC (onverminderd de bepalingen van artikel 7 lid 4) de lidstaten nu juist vrij laat in het regelen van de bescherming van werken van toegepaste kunst en de strekking van artikel 2 lid 7 BC ook een andere is, te weten de uitsluiting van auteursrechtelijke bescherming van een werk van toegepaste kunst indien het werk in het land waar het is gemaakt geen auteursrechtelijke bescherming geniet. Met haar stelling miskent Trebs bovendien dat het leerstuk van slaafse nabootsing nu juist is bedoeld voor een situatie als de onderhavige.

5.17 De door de Hoge Raad ontwikkelde slaafse nabootsingsleer houdt in dat nabootsing van een product dat niet (langer) wordt beschermd door een recht van intellectuele eigendom in beginsel vrijstaat, maar dat dit beginsel uitzondering lijdt wanneer door die nabootsing verwarring bij het publiek valt te duchten en de nabootsende concurrent tekortschiet in zijn verplichting om bij het nabootsen alles te doen wat redelijkerwijs, zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid of bruikbaarheid van zijn product, mogelijk en nodig is om te voorkomen dat door gelijkheid van beide producten gevaar voor verwarring ontstaat (zie onder meer HR 20 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6999, NJ 2011/302, Lego). De mogelijkheid om een andere weg in te slaan, zonder daarmee afbreuk te doen aan de deugdelijkheid en de bruikbaarheid van het product, brengt tevens de verplichting mee dit te doen (vgl. HR 15 maart 1968, NJ 1968/268, Plastic Stapelschalen).

5.18 Voor een succesvol beroep op slaafse nabootsing is nodig dat het nagebootste product op het moment dat de nabootsende concurrent met de nabootsing de markt betreedt, een zeker onderscheidend vermogen heeft, anders gezegd een eigen plaats op de markt heeft (HR 21 december 1956, NJ 1960/414, drukasbakken). Niet is vereist dat het nagevolgde product zelf ontworpen of oorspronkelijk is (zie HR 7 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0273, NJ 1992/392, Rummikub).

5.19 Voor de beoordeling van het verwarringsgevaar is het uitgangspunt de totaalindruk die bepalend is voor elk product en de beschouwing daarvan door een weinig oplettend consument die de beide producten meestal niet naast elkaar ziet, zodat moet worden vergeleken het beeld dat het nagebootste product in herinnering achterlaat met een min of meer oppervlakkige indruk van de nabootsing. Bij de beoordeling of het verwarringsgevaar nodeloos is, dient rekening te worden gehouden met alle omstandigheden waaronder de producten worden verhandeld en niet, zoals Trebs onder randnummers 193 en 204 van haar memorie stelt, alleen de vorm van het product (vgl. voornoemd Rummikub arrest).

5.20 Toepassing van de hiervoor genoemde uitgangspunten op de onderhavige zaak leidt tot het volgende.

Onderscheidend vermogen, eigen plaats op de markt

5.21 De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.10 van het bestreden tussenvonnis geoordeeld dat de Pizzarette voldoende onderscheidend vermogen heeft en een eigen plek in de markt inneemt. Dit oordeel wordt door Trebs in grief 6 in het principaal hoger beroep vanuit verschillende invalshoeken bestreden.

5.22 Het meest verstrekkende standpunt van Trebs houdt in dat de Pizzarette geen eigen plaats op de markt kan innemen omdat de Pizzarette zelf is nagebootst. Dit standpunt vindt evenwel geen steun in het hiervoor onder 5.18 aangehaalde arrest van de Hoge Raad waarin is uitgemaakt dat niet is vereist dat het nagevolgde product zelf ontworpen of oorspronkelijk is. In dit verband is verder van belang dat [D] en Wimmeley aan Food & Fun c.s. toestemming hebben gegeven om een (bewerkte) kopie van hun ontwerpen op de markt te brengen, zodat er geen sprake is van een ongeoorloofde slaafse kopie. Ook onjuist is het standpunt van Trebs in grief 9 in het principaal hoger beroep dat een beroep op slaafse nabootsing slechts toekomt aan degene die jarenlange inspanningen en kosten heeft gemaakt om tot het nagebootste product te komen.

5.23 Een volgend punt dat Trebs aanstipt betreft het beoordelingsmoment van het onderscheidend vermogen van de Pizzarette. Trebs klaagt erover dat de rechtbank bij haar beoordeling van het onderscheidend vermogen van de Pizzarette ten onrechte niet heeft onderzocht of de Pizzarette op 23 april 2013 (nog steeds) over een eigen plaats in de markt beschikte. Die klacht berust naar het oordeel van het hof echter op een onjuiste lezing van het bestreden tussenvonnis en is dus ongegrond.

5.24 Trebs bestrijdt daarnaast het feitelijk oordeel van de rechtbank dat de Pizzarette een eigen plaats op de markt inneemt. Dat de Pizzarette vanaf de introductie daarvan op de Margriet Winterfair 2009 tot het sluiten van de vaststellingsovereenkomst in april 2011 een eigen plaats op de markt had, wordt door Trebs niet bestreden, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Trebs bestrijdt echter dat de Pizzarette na afloop van de overeenkomst op 23 april 2013 nog een eigen plaats op de markt had. Volgens Trebs is die vermeende eigen plaats als gevolg van de in overeenkomst overeengekomen exclusiviteit volledig tenietgegaan.

5.25 Het hof kan Trebs hierin - zonder nadere toelichting, die zij niet heeft gegeven - niet volgen. De enkele omstandigheid dat partijen in de overeenkomst zijn overeengekomen dat de verhandeling van de Pizzarette in onder andere Nederland uitsluitend via Trebs zal verlopen, betekent nog niet dat dit feitelijk ook zo is gebeurd. Te minder nu direct na het sluiten van de overeenkomst tussen partijen een geschil is ontstaan met betrekking tot de uitvoering daarvan, meer in het bijzonder met betrekking tot schending van de overeengekomen exclusiviteit door Food & Fun c.s. Daarbij komt dat

blijkens de niet weersproken stellingen van Food & Fun c.s. er gedurende de looptijd van de overeenkomst vanuit de markt nog steeds interesse was voor de Pizzarette van Food & Fun c.s..

5.26 Trebs stelt ook nog dat de vermeende eigen plaats van de Pizzarette teniet is gegaan door het grote aantal gelijkende pizzaovens dat naast de Pizzarette en de PizzaGusto sinds april 2013 in Nederland verkrijgbaar is. Trebs noemt in dit verband i) de Pizzadom van [D] , ii) de Pizzadome van Wimmeley, iii) de Prima Donna van Sligro, iv) de Pizza La Casa, v) de Gusta Pizza Fun Oven en vi) de Bestron Quartetto.

5.27 Ook deze stelling van Trebs kan niet worden gevolgd. Het hof is van oordeel dat Trebs, gelet op de onderbouwde betwisting daarvan door Food & Fun c.s., onvoldoende heeft aangetoond dat de Pizzadom en de Pizzadome in april 2013 in Nederland werden verhandeld. Bewijs daarvoor ontbreekt. Voor de Gusta Pizza Fun Oven en de Bestron Quartetto geldt dat het totaalbeeld door de afwijkende koepel (staal in plaats van terracotta en het ontbreken van een steentjespatroon) anders is waardoor deze modellen evenmin tot het 'umfeld' gerekend kunnen worden. Dit geldt naar het oordeel van het hof ook voor de Prima Donna en de Pizza La Casa omdat beide ontwerpen volgens de onweersproken stellingen van Food & Fun c.s. als onrechtmatige slaafse nabootsingen van de Pizzarette moeten worden beschouwd en onrechtmatige slaafse nabootsingen volgens de stellingen van partijen niet tot het 'umfeld' dienen te worden gerekend.

5.28 Gelet op dit 'umfeld' en de door Food & Fun c.s. in eerste aanleg overgelegde stukken met betrekking tot de verkoop van de Pizzarette (producties 15, 16, 19 en 60) is het hof van oordeel dat de Pizzarette een eigen plek op de markt inneemt. Aan het op dit punt door Trebs in randnummer 349 van haar memorie van grieven aangeboden bewijs gaat het hof voorbij. Dit bewijsaanbod is onvoldoende specifiek, nu niet concreet is aangegeven op welke stellingen met betrekking tot het ‘umfeld’ het betrekking heeft en wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen.

5.29 De grieven 6 en 9 in het principaal hoger beroep falen.

(Nodeloos) verwarringsgevaar

5.30 De volgende vraag die moet worden beantwoord is of er sprake is van verwarringsgevaar. Die vraag is door de rechtbank in rechtsoverweging 4.11 bevestigend beantwoord. Daarop heeft grief 7 in het principaal hoger beroep betrekking. Het hof overweegt hierover als volgt.

5.31 Dat de ongewijzigde PizzaGusto in de vier- en zespersoonsuitvoering een nagenoeg identieke kopie is van de Pizzarette in de vier- en zespersoonsuitvoering staat vast. Dit werkt verwarring in de hand. Die verwarring wordt verder in de hand gewerkt door het gebruik van identieke accessoires. Ook de omstandigheid dat Trebs bij de promotie van de PizzaGusto, zoals door Food & Fun c.s. onweersproken is gesteld, nog steeds gebruik maakt van de promotiefilm en oude foto’s van de Pizzarette, vergroot het risico dat de afnemers van de betrokken producten, bestaande uit retailers en consumenten, de bewuste producten daadwerkelijk niet uit elkaar weet te houden, hetgeen Food & Fun c.s. aan de hand van de door hen overgelegde klachten in productie 76 en overige voorbeelden in productie 75 genoegzaam hebben aangetoond. Dat deze verwarring is ontstaan als gevolg van de uitwerking van de overeenkomst, kan - anders dan zij onder randnummer 192 van haar memorie van grieven betoogt - Trebs wel worden tegengeworpen nu zij ervoor heeft gekozen om na het einde van de overeenkomst door te gaan met de verhandeling van een identieke kopie van de Pizzarette, terwijl zij op grond van artikel 10 lid 3 zich diende te onthouden van al hetgeen waartoe zij in het kader van de overeenkomst niet langer was gerechtigd.

5.32 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat Food & Fun c.s. genoegzaam hebben aangetoond dat de gesignaleerde verwarring met betrekking tot de vier- en zespersoonsuitvoering zich uitstrekt tot de achtpersoonsuitvoering omdat de achtpersoonsuitvoering door de betrokken afnemers vanwege de gelijkenis met de vier- en zespersoons uitvoering en het gebruik van het onder 5.29 genoemde reclamemateriaal als een variatie op de vier – en zespersoonsuitvoering van de Pizzarette zal kunnen worden gepercipieerd. Ook de achtpersoonsuitvoering moet als een ongeoorloofde slaafse nabootsing van de Pizzarette worden beschouwd. De enkele omstandigheid dat Food & Fun c.s. niet zelf een achtpersoonsuitvoering op de markt hebben gebracht, doet daaraan niet af. Grief 7 in het principaal hoger beroep faalt dus ook.

5.33 Resteert de vraag of de verwarring nodeloos is. Die vraag is door de rechtbank

in rechtsoverweging 4.12 van het bestreden tussenvonnis bevestigend beantwoord. Daarop heeft grief 8 in het principaal hoger beroep betrekking. Trebs bestrijdt dat de nabootsing nodeloos is. Trebs meent dat er geen tot weinig mogelijkheden zijn om aanpassingen door te voeren zonder afbreuk te doen aan de functionaliteit en bruikbaarheid van de pizzaoven. Met het vrijvallen van de techniek achter de pizzaoven als gevolg van het verstrijken van de beschermingsduur van het Europese octrooi van [D] , is volgens Trebs tevens de vormgeving van de Pizzarette vrijgevallen. Gebruik van de in het octrooi beschreven techniek leidt noodzakelijkerwijs tot eenzelfde vorm. Dat heeft met name te gelden voor de ronde vormgeving van het onderstel, de daarop aansluitende ronde koepel, het materiaal van de koepel en de openingen in de koepel voor de spatels waarop de pizza’s worden geplaatst, aldus nog steeds Trebs.

5.34 Het hof overweegt hierover als volgt.

Gelet op het uitgangspunt dat van de nabootser (Trebs) niet kan worden verlangd dat zij aan de deugdelijkheid of bruikbaarheid van haar product afbreuk doet teneinde verwarring te voorkomen, staat het Trebs naar het oordeel van het hof vrij de in het vervallen Europese octrooi en in de Pizzarette overgenomen technische oplossingen toe te passen, ook indien er alternatieve technische oplossingen zijn om hetzelfde technisch effect te bereiken. Een verdergaande bescherming tegen nabootsing zou er immers toe kunnen leiden dat er de facto sprake zou zijn van bescherming van een uitvinding, ook wanneer die uitvinding niet (meer) beschermd is door een octrooi, zoals hier het geval is. Dat neemt niet weg dat daar waar zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid nog vormgevingsruimte is, die ruimte door Trebs ook benut dient te worden teneinde verwarring te voorkomen. Die verplichting gaat in beginsel echter niet zover dat Trebs gehouden is een, extra kosten meebrengend, zinloos element toe te voegen, of een afwijking aan te brengen die te ondergeschikt is om verwarring te voorkomen; dan zou er immers geen sprake zijn van een andere weg die hij “even goed” had kunnen inslaan teneinde verwarring te voorkomen (vgl. ook gerechtshof Den Haag, 29 maart 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:928).

5.35 Door Food & Fun c.s. is niet, althans niet onderbouwd, bestreden dat de door Trebs genoemde en uit het vervallen octrooi blijkende elementen, waaronder de vorm en de grootte van de koepel, de kleur van de (terracotta)koepel, de vorm en de grootte van het onderstel, de vorm en het formaat van de openingen, de vorm en het formaat van de spatels, de vormgeving van het verwarmingsstel, de vormgeving van de plaatdragers, het aantal poten, en de waarschuwende tekst een functionele functie vervullen. Door Food & Fun c.s. is betoogd dat de kleur van het onderstel en de vorm van de knop, de vorm van het alarmlichtje en de pootjes niet functioneel zijn en dat Trebs, zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid voor het onderstel een andere kleur had kunnen kiezen en voor de knop en de pootjes een andere vorm had kunnen kiezen. Naar het oordeel van het hof zijn de voorgestelde wijzingen, mede gelet op de omstandigheid dat de andere op de markt aanwezige pizzaovens (o.m. de Bestron Quartetto en de Gusta Pizza Fun) ook dezelfde kleuren en vormen hanteren, te ondergeschikt om verwarring te voorkomen. Dit geldt naar het oordeel van het hof niet voor het overgenomen steentjespatroon dat, gelet op het hiervoor onder 5.28 vastgestelde 'umfeld', in hoge mate bepalend is voor de totaalindruk van de Pizzarette. Door het overnemen van dit identieke steentjespatroon is Trebs tekortgeschoten in haar verplichting jegens Food & Fun c.s. om verwarring te voorkomen. Het hof is van oordeel dat Trebs ook met het nieuwe steentjespatroon (zoals hiervoor in rechtsoverweging 3.18 weergegeven) nog te weinig afstand heeft genomen van de Pizzarette. Het hof is van oordeel dat de niet oplettende consument, ook indien hij beide producten op een verkoopwebsite naast elkaar ziet, beide producten met elkaar kan verwarren. Dit gevaar voor verwarring wordt naar het oordeel van het hof door de naamsvermelding van Trebs niet weggenomen. Daarvoor is die vermelding te ondergeschikt. Ook grief 8 faalt.

5.36 Trebs heeft in randnummer 349 nog aangeboden te bewijzen dat er geen sprake is van verwarring. Ook dit bewijsaanbod wordt gepasseerd omdat het oordeel van het hof dat er sprake is van gevaar voor verwarring een rechtsoordeel is en niet een feitelijk oordeel dat zich leent voor bewijslevering.

5.37 Uit het voorgaande volgt dat Food & Fun c.s. zich op grond van slaafse nabootsing kunnen verzetten tegen de verhandeling van de identieke en de onder 3.18 getoonde aangepaste PizzaGusto in de vier-, zes- en achtpersoonsuitvoering in Nederland.

Grensoverschrijdend verbod?

5.38 De rechtbank heeft geoordeeld dat het gevorderde verbod alleen in Nederland gelding zal hebben. Tegen de beperking van het gevorderde verbod tot Nederland is grief III in het incidenteel hoger beroep gericht. Food & Fun c.s. betogen, kort gezegd, dat de verhandeling van de PizzaGusto ook in België, Duitsland en Frankrijk op grond van slaafse nabootsing onrechtmatig is. Om die reden dient het verbod zich tot voornoemde landen uit te strekken, aldus Food & Fun c.s.

5.39 Dit betoog kan naar het oordeel van het hof niet worden gevolgd. Daartoe is het volgende redengevend. Het hof stelt voorop dat de Nederlandse rechter op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad in beginsel een verbod kan uitspreken van handelingen buiten Nederland, ook indien het gesteld onrechtmatig handelen, naar vreemd recht moet worden beoordeeld (zie HR 24 november 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD096, NJ 1992, 404).

5.40 De vraag naar het toepasselijke recht dient te worden beantwoord aan de hand van de Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (“Rome II”). Ingevolge de algemene regel in artikel 4 lid 1 wordt het toepasselijke recht bepaald volgens de plaats waar de schade zich voordoet (lex loci damni). Artikel 4 lid 2, dat beschouwd moet worden als een uitzondering op dit algemene beginsel, geeft voor het geval dat beide partijen hun gewone verblijfplaats in hetzelfde land hebben, zoals hier het geval is, een bijzonder aanknopingspunt, te weten het recht van het land van hun gewone verblijfplaats, in dit geval Nederlands recht. De bijzondere regel in artikel 6 lid 1 van Rome II, waaraan Trebs refereert, is naar het oordeel van het hof niet van toepassing nu de gestelde slaafse nabootsing, die naar het oordeel van het hof in het licht van Rome II als een daad van oneerlijke concurrentie moet worden gekwalificeerd, uitsluitend de belangen van Food & Fun c.s. treft zodat op grond van het tweede lid van artikel 6, artikel 4 van toepassing is.

5.41 Het hof is van oordeel dat Food & Fun c.s. hun stelling dat de Pizzarette ook in België, Duitsland en Frankrijk een eigen plaats op de markt heeft, gelet op de onderbouwde betwisting daarvan door Trebs, onvoldoende hebben onderbouwd. Het registreren van de domeinnamen Pizarrette.com, Pizzarette.be, Pizzarette.de, Pizzarette.fr en Pizzarette.eu zegt nog niets over de verkoop van de Pizzarette in België, Duitsland en Frankrijk. Dit geldt evenzeer voor de in productie 88c overgelegde facturen van vertaalwerk en de in productie 88d overgelegde factuur met betrekking tot de opstartkosten van een shop in Duitsland, nog daargelaten dat die stukken alsook de stukken die onder 88f en 9 zijn overgelegd, niet op de juiste periode betrekking hebben, te weten april 2013. Van belang is verder dat Food & Fun c.s. niet inzichtelijk hebben gemaakt hoe de mark voor pizzaovens voor tafelgebruik in België, Duitsland en Frankrijk eruit ziet. De door Food & Fun c.s. aangedragen verkoopcijfers zeggen het hof dan ook niet zo veel, nog daargelaten dat de cijfers niet met stukken zijn onderbouwd. Grief III in het incidenteel hoger beroep faalt.

Oneerlijke handelspraktijken

5.42 Grief II in het incidenteel hoger beroep komt op tegen de afwijzing van de vorderingen van Food & Fun c.s., voor zover gebaseerd op oneerlijke handelspraktijken (artikel 6:193a-j BW). Food & Fun c.s. stellen, kort gezegd, dat de verhandeling van de PizzaGusto, in het bijzonder de informatie die Trebs aan de consument verstrekt, jegens de consument misleidend is in de zin van artikel 6:193c en g BW en daarmee jegens Food & Fun c.s. ook onrechtmatig is. Trebs betwist dat de regeling in artikel 6:193a-j BW hier van toepassing is.

5.43 Het hof overweegt hierover als volgt.

De bepalingen over oneerlijke handelspraktijken als opgenomen in boek 6, titel 3 afdeling 3A van het Burgerlijk Wetboek (hierna: de Wet op de oneerlijke handelspraktijken) strekken tot implementatie van Richtlijn 2005/29 EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt (PbEU L 149, hierna: Richtlijn oneerlijke handelspraktijken). De Richtlijn oneerlijke handelspraktijken en daarmee de Wet op de oneerlijke handelspraktijken beogen uitdrukkelijk slechts criteria te geven voor oneerlijke handelspraktijken van handelaren jegens consumenten. De considerans (in het bijzonder onder 6, 8 eerste volzin, 12 en 14) noch de tekst van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (artikel 3 lid 1) bieden enig aanknopingspunt voor de veronderstelling dat het toepassingsgebied van de richtlijn zich mede uitstrekt tot oneerlijke concurrentie tussen ondernemingen (waartoe de slaafse nabootsing behoort) (zie HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1063). De richtlijn oneerlijke handelspraktijken beoogt wat betreft de bescherming van de consument een maximumharmonisatie. De richtlijn verhindert lidstaten niet maatregelen te nemen op een gebied waarop zij geen betrekking heeft, zoals de bescherming van een handelaar tegen oneerlijke handelspraktijken van een handelaar. De Nederlandse wetgever heeft evenwel besloten dat de Wet op de oneerlijke handelspraktijken alleen op consumenten van toepassing is.

5.44 Een en ander betekent dat Food & Fun c.s. geen rechtstreeks beroep op de Wet op de oneerlijke handelspraktijken toekomen. Dat neemt niet weg, zoals Food & Fun c.s. terecht aanvoeren, dat via de zogenaamde correctie Langemeijer de in Wet op de oneerlijke handelspraktijken genoemde belangen zich mede kunnen uitstrekken tot de belangen van een concurrerende handelaar die zich jegens consumenten schuldig maakt aan misleidende handelspraktijken. Aanwijzing hiervoor is te vinden in punt 8 van de considerans van de Richtlijn oneerlijkhandelspraktijken. Food & Fun c.s. hebben hun stelling dat de handelswijze van Trebs ook jegens hen onrechtmatig is echter niet uitgewerkt, zodat het hof daaraan voorbij gaat.

5.45 Food & Fun c.s. hebben zich daarnaast nog beroepen op artikel 6:194 BW. Volgens Food & Fun c.s. dient het verkopen van een slaafse nabootsing te worden beschouwd als een mededeling in de zin van artikel 6:194 BW. Deze stelling kan niet worden gevolgd. Artikel 6:194 BW heeft betrekking op misleidende reclame. Onder reclame wordt verstaan, kort gezegd, iedere mededeling bij de uitoefening van een commerciële activiteit ter bevordering van de afzet van de goederen of diensten. Onder een mededeling kan dus niet het goed zelf of de slaafse nabootsing of de foto daarvan worden verstaan, zoals Food & Fun c.s. betogen.

Ook grief II in het incidenteel hoger beroep is tevergeefs voorgedragen.

De gevolgen voor de vorderingen Food & Fun c.s. in (oorspronkelijke) reconventie

5.46 Het voorgaande leidt ertoe - indien en voor zover Trebs in haar bewijsopdracht niet slaagt - dat de vorderingen van Food & Fun c.s. onder a), b), c), en d) zullen worden toegewezen als hierna bepaald.

5.47 De onder a) gevorderde verklaring voor recht en het onder b) gevorderde verbod kunnen worden toegewezen voor zover het de verhandeling van de PizzaGusto in Nederland betreft. Zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, valt niet in te zien dat ook het fabriceren of doen fabriceren en het op voorraad houden van de slaafse nabootsingen op grond van artikel 6:162 BW kan worden verboden. Te minder nu het Trebs vrij staat de pizzaovens buiten Nederland te verhandelen. Onrechtmatig is slechts het verhandelen, dat wil zeggen het aanbieden, in de handel brengen, invoeren en uitvoeren van de PizzaGusto in Nederland. Het hof kan de vorderingen onder a), b), c) en d) dan ook alleen in die zin toewijzen. Omdat het Trebs vrijstaat de PizzaGusto buiten Nederland te verhandelen en Food & Fun c.s. niet hebben onderbouwd dat naast het verbod (sub b)) en de opgave (sub c)) het tevens nodig is dat de inbreukmakende pizzaovens worden vernietigd, wordt die vordering (sub e)) afgewezen.

5.48 Het hof ziet verder aanleiding de onder c) gevorderde inschakeling van een accountant af te wijzen. Hetgeen van de accountant wordt gevorderd komt neer op een verklaring dat de opgave, voor zover verifieerbaar, een getrouwe weergave van de werkelijkheid vormt. Dit vormt een opdracht voor het geven van een vorm van assurance door een registeraccountant. Het hof is er ambtshalve mee bekend dat een registeraccountant, zeker als die accountant niet de huisaccountant is, die assurance niet kan geven. Toewijzing van het gevorderde leidt derhalve gemakkelijk tot executieproblemen. Om die reden zal het hof de gevorderde inschakeling van een accountant, ongeacht de uitkomst van de bewijsopdracht, afwijzen.

5.49 Het hof ziet ten slotte aanleiding de door Food & Fun gevorderde termijnen waarbinnen Trebs aan de veroordelingen onder b) en c) dient te voldoen, te verlengen tot een termijn waarbinnen zij redelijkerwijs geacht kan worden aan de betreffende veroordelingen te voldoen.

5.50 Onder d) vorderen Food & Fun c.s. vergoeding van schade. Zij begroten de schade die zij als gevolg van de slaafse nabootsing hebben geleden op $ 6,- per slaafse nabootsing bij orders tot 10.000 stuks respectievelijk $ 5,50 per slaafse nabootsing bij order groter of gelijk aan 10.000 stuks. Een deugdelijke, door het hof en Trebs te controleren, onderbouwing van de gestelde schade ontbreekt. Om die reden is de door Food & Fun c.s. gevorderde schadevergoeding noch het gevorderde voorschot toewijsbaar. Nu de mogelijkheid bestaat dat Food & Fun c.s. als gevolg van de onrechtmatige verhandeling van de PizzaGusto door Trebs in Nederland schade hebben geleden, zal het hof - indien en voor zover Trebs in haar bewijsopdracht niet slaagt - de procedure naar de schadestaat verwijzen.

5.51 Food & Fun c.s. hebben niet gemotiveerd waarom de onder f), g) en h) gevorderde rectificaties op zijn plaats zouden zijn. Het hof zal deze vorderingen afwijzen als niet proportioneel. Voor het onder i) gevorderde ontbreekt een grondslag, omdat het beroep van Food & Fun c.s. op de Wet op oneerlijke handelspraktijken en artikel 6:194 BW is afgewezen.

5.52 De gevorderde dwangsom onder j) is toewijsbaar wat betreft het onder b) gevorderde bevel en het onder c) gevorderde gebod, met dien verstande dat de op te leggen dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd.

Onrechtmatige mededelingen Food & Fun c.s.

5.53 In het bestreden vonnis heeft de rechtbank in conventie alleen de brief van Food & Fun van 8 mei 2013 als vergelijkende reclame aangemerkt. Ten aanzien van hete-mailbericht van 8 juli 2013 aan Makro Nederland en de brief van 15 augustus 2013 aan Sligro heeft de rechtbank geoordeeld dat deze niet kunnen worden aangemerkt als een wervend aanbod gericht tot het publiek. Beide oordelen worden door Trebs onder grief 11 in het principaal hoger beroep bestreden. Trebs betoogt dat gelet op de ruime definitie van vergelijkende reclame in artikel 6:194a BW, iedere mededeling waarin een concurrent dan wel door de concurrent aangeboden goederen of diensten worden genoemd, als vergelijkende reclame moet worden aangemerkt.

Berichten van 8 juli 2013 en 15 augustus 2013

5.54 Aan Trebs kan worden toegegeven dat aan openbaarmaking in de zin van artikel 6:194 BW een ruime strekking toekomt. Die strekking is naar het oordeel van het hof echter niet zo ruim dat een mededeling gericht aan één (potentiële) klant hier ook onder valt.

Vaststaat dat het e-mailbericht van 8 juli 2013 en de brief van 15 augustus 2013, die een andere inhoud heeft dan het e-mailbericht van 8 juli 2013, slechts aan één (potentiële) klant zijn gericht. Om die reden dient het beroep van Trebs op artikel 6:194 BW te worden afgewezen.

5.55 De volgende vraag die moet worden beantwoord is of de mededelingen in hete-mailbericht van 8 juli 2013 en de brief van 15 augustus 2013, zoals Trebs stelt en Food & Fun c.s. onderbouwd betwisten, op de voet van artikel 6:162 BW jegens Trebs onrechtmatig

zijn. Trebs stelt dat de betrokken mededelingen onrechtmatig zijn omdat het vonnis van de voorzieningenrechter, waarnaar Food & Fun c.s. in het e-mailbericht en de brief heeft verwezen, door dit gerechtshof bij arrest van 15 oktober 2013 is vernietigd en met dit arrest is komen vast te staan dat Food & Fun c.s. onrechtmatig jegens Trebs hebben gehandeld.

5.56 Die stelling berust op een verkeerde lezing van het arrest van 15 oktober 2013, nog daargelaten dat het oordeel van het hof voorlopig was. Het arrest van 15 oktober 2013 had uitsluitend betrekking op de brief van 8 mei 2013 en niet op de latere mededelingen in het e-mailbericht van 8 juli 2013 en de brief van 15 augustus 2013. Daarenboven heeft het hof zich in het arrest van 15 oktober 2013 niet uitgelaten over de vraag of de PizzaGusto is aan te merken als een ongeoorloofde slaafse nabootsing van de Pizzarette. Voor wat betreft de mededeling in de e-mail van 8 juli 2013 heeft naar het oordeel van het hof te gelden dat deze brief primair erop is gericht Makro te informeren met betrekking tot de uitkomst van de kortgedingprocedure die Trebs jegens Food & Fun c.s. had ingesteld. Dat daarin wordt gemeld dat de productie in China onrechtmatig zou zijn, acht het hof - zonder nadere toelichting - onvoldoende voor het aannemen van een onrechtmatige daad, nog daargelaten dat Trebs, gelet op het verweer van Food & Fun c.s., onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij door de bewuste mededelingen schade heeft geleden. Ook grief 11 in het principaal hoge beroep is tevergeefs voorgesteld.

5.57 Met grief 12 in het principaal hoger beroep komt Trebs op tegen het oordeel van de rechtbank dat de door haar vastgestelde slaafse nabootsing gevolgen heeft voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de mededelingen in de brief van 8 mei 2013. Trebs betoogt dat de mededelingen in de brief van 8 mei 2013 ongeacht de vastgestelde slaafse nabootsing op grond van artikel 6:194a BW en artikel 6:162 BW onrechtmatig jegens haar zijn. Het versturen van de brieven is volgens Trebs tevens aan te merken als een schending van het concurrentiebeding in artikel 5 van de overeenkomst. Alle drie de stellingen worden door Food & Fun c.s. onderbouwd bestreden.

Brief van 8 mei 2013

5.58 Het hof stelt voorop dat ook indien de PizzaGusto moet worden aangemerkt als een ongeoorloofde slaafse kopie van de Pizzarette, dit nog niet betekent dat de mededelingen van Food & Fun c.s. in de brief van 8 mei 2013 jegens Trebs niet onrechtmatig zouden kunnen zijn. Die mededelingen dienen op hun eigen merites te worden beoordeeld.

5.59 Niet in geschil is dat de brief van 8 mei 2013 vanwege het duidelijke wervende karakter ervan en het uitdrukkelijk noemen van de naam Trebs als vergelijkende reclame in de zin van art. 6:194a BW moet worden aangemerkt. Vergelijkende reclame is geoorloofd indien wordt voldaan aan de (cumulatief bedoelde) voorwaarden zoals vervat in artikel 6:194a lid 2 BW. Dit laatste impliceert dat de betrokken (vergelijkende) reclame onder meer niet misleidend mag zijn in de zin van artikel 6:194 BW en op objectieve wijze een of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van de betrokken diensten met elkaar vergelijkt. De vergelijking moet verder op zakelijke wijze neutraal tot uitdrukking worden gebracht. Er mag geen onnodige afbreuk worden gedaan aan de reputatie van de concurrent (6:194a lid 2 onder e BW).

5.60 Van misleiding zal met name sprake kunnen zijn indien de mededeling onjuist of onvolledig is. De feitelijke vaststelling dat sprake is van een onjuiste of onvolledige mededeling brengt echter nog niet mee dat deze ook misleidend is. Daartoe is nodig dat de mededeling de geadresseerde van de mailing, de maatman, misleidt of kan misleiden en door haar misleidende karakter zijn economische gedrag kan beïnvloeden. Een mededeling kan daarom pas als misleidend worden gekwalificeerd, indien redelijkerwijs aannemelijk is dat de onjuistheid of onvolledigheid van materieel belang is voor de beslissing van de maatman om al dan niet tot de desbetreffende rechtshandeling (hier: het inkopen van een PizzaGusto) over te gaan. In dat geval is immers redelijkerwijs aannemelijk dat de onjuistheid of onvolledigheid het economisch gedrag van de maatman kan beïnvloeden. Het gaat er dus om dat de onjuistheid of onvolledigheid van voldoende materieel belang is om de maatman te kunnen misleiden en of de mededeling op zichzelf beschouwd een misleidend karakter heeft (vgl. HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009: BH2162). In deze zaak wordt de maatman gevormd door de directie en inkopers van groothandelaren en retailers in klein huishoudelijk apparatuur voor wie de brief is bestemd en die, naar het hof aanneemt, redelijk oplettend en bedachtzaam zullen zijn. Van deze maatman mag worden verwacht dat hij de brief goed leest, maar niet dat hij beschikt over bijzondere kennis ter zake de bescherming van de vormgeving van een huishoudelijk product als de onderhavige pizzaoven.

5.61 Op Food & Fun c.s. rust ingevolge artikel 6:195 lid 1 BW de bewijslast met betrekking tot de juistheid en volledigheid van de feiten die in de brief zijn vervat of daardoor worden gesuggereerd en waarop het beweerdelijk misleidende karakter van de brief berust. Niet is vereist dat het bewijsmateriaal ten tijde van het doen van de mededeling beschikbaar is. Dit materiaal mag ook, zoals Food & Fun c.s. terecht stellen, later worden aangeleverd.

5.62 Trebs stelt dat het onderwerp van de brief en de daarin opgenomen mededelingen onder 2, 4 en 5 (als hiervoor onder 3.12 weergegeven) onjuist zijn en ten onrechte de indruk wekken dat i) de PizzaGusto van slechte kwaliteit is en niet aan de veiligheidsvoorschriften voldoet, ii) de pizzaovens die Trebs tijdens de looptijd van de overeenkomst heeft verkocht illegaal zouden zijn en iii) de PizzaGusto illegaal is omdat hij in strijd met het Chinese design patent is geproduceerd. In dit verband verwijst Trebs naar de uitspraak van het Opperste Volksgerechtshof van 25 juni 2016. Food & Fun c.s. bestrijden de onjuistheid van hun mededelingen. Meer in het bijzonder bestrijden zij dat deze mededelingen voor de maatman van materieel belang zijn.

5.63 Het hof kan Food & Fun c.s. in hun verweer niet volgen. Met de mededeling "De enige echte en legaal geproduceerde Pizzarette kunt u via ons verkrijgen. De Pizzarette voldoet bovendien aan hoge kwaliteitseisen hetgeen van de in strijd met het Chinese design patent geproduceerde producten niet gezegd kan worden", hebben Food & Fun c.s. de onjuiste suggestie gewekt dat de PizzaGusto in China illegaal is geproduceerd en (daarmee ook) slechter van kwaliteit is. Dat de PizzaGusto in China niet illegaal is geproduceerd volgt uit de uitspraak van het Opperste Volksgerechtshof van 25 juni 2016. De juistheid van de bewering dat de PizzaGusto slechter van kwaliteit is dan de Pizzarette hebben Food & Fun c.s. in het licht van de gemotiveerde betwisting door Trebs niet voldoende onderbouwd.

Door beide beweringen te koppelen aan het voornemen op te treden tegen het handelen "in niet door patent gedekte of anderszins onrechtmatige producten" en de aanbeveling om een “nadere afspraak te maken over hoe om te gaan met voorraden illegale producten”, waarbij het duidelijk is dat gedoeld wordt op de producten van Trebs, omdat de naam van Trebs in de eerste zin van de brief wordt genoemd, hebben Food & Fun c.s. de grenzen van artikel 6:194a BW en 6:162 BW overschreden. De mededelingen zijn bovendien van dien aard dat het in de rede ligt dat de maatman zich hierdoor laat beïnvloeden.

5.64 De omstandigheid dat de PizzaGusto in Nederland als een ongeoorloofde slaafse nabootsing van de Pizzarette wordt beschouwd (indien en voor zover Trebs in haar bewijsopdracht niet slaagt), vormt naar het oordeel van het hof geen rechtvaardiging voor een dergelijke poging om met ongefundeerde, schadelijke mededelingen Trebs in een kwaadlicht te stellen teneinde haar klanten niet alleen te bewegen de pizzaovens van Food & Fun c.s. te kopen, maar hen tevens te bewegen afspraken te maken over de reeds ingekochte pizzaovens van Trebs. Te minder nu vanwege het korte tijdsverloop tussen het einde van de overeenkomst en het versturen van die brief niet kan worden uitgesloten dat het voorraden pizzaovens betreft die door Trebs op grond van artikel 2 van de overeenkomst rechtmatig op de markt zijn gebracht. Dat Trebs door deze schadelijke mededelingen schade heeft geleden, waaronder reputatieschade, acht het hof gelet op het schadelijke karakter van de mededelingen voldoende aannemelijk.

5.65 Dat Food & Fun c.s. met het versturen van de brief van 8 mei 2013 daarnaast het concurrentiebeding in artikel 5 lid 1 van de overeenkomst hebben geschonden, heeft Trebs in het licht van de betwisting daarvan door Food & Fun c.s. onvoldoende onderbouwd. Zonder nadere onderbouwing, die door Trebs niet is gegeven, kan naar het oordeel van het hof niet worden aangenomen dat de geadresseerden van de brief dienen te worden aangemerkt als “fabrieken en partners van een andere Partij” in de zin van artikel 5 lid 1 van de overeenkomst.

Bestuurdersaansprakelijkheid [geïntimeerde2]

5.66 In het bestreden vonnis heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.21 de aansprakelijkheid van [geïntimeerde2] als bestuurder van Food & Fun voor het versturen van de bewuste brief van 8 mei 2013 afgewezen. Daartegen is grief 13 in het principaal hoger beroep gericht.

5.67 Het hof stelt met de rechtbank voorop dat indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, uitgangspunt is dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is (zie HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015/22 en HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628, NJ 2015/21). Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (vgl. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21). Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval (zie HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015, 22, RCI Financial Services/K).

5.68 De omstandigheid dat [geïntimeerde2] de overeenkomst heeft meegetekend en het gezicht is van Food & Fun, maken nog niet dat er sprake is van een ernstig verwijt. Daar is meer voor nodig. Ook de omstandigheid dat [geïntimeerde2] wist, althans behoorde te weten dat het versturen van die brief schade zou kunnen veroorzaken bij Trebs is naar het oordeel van het hof gelet op de hiervoor genoemde hoge drempel onvoldoende voor het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde2] , omdat volgens het niet weersproken verweer van Food & Fun c.s. de vermeende schade door [geïntimeerde2] niet opzettelijk of bewust roekeloos is toegebracht. Het gevolg is dat de door Trebs ingestelde vorderingen tegen [geïntimeerde2] dienen te worden afgewezen. Grief 13 faalt.

De gevolgen voor de vorderingen van Trebs in (oorspronkelijke) conventie

5.69 De door Trebs onder 1 gevorderde verklaring voor recht zal jegens Food & Fun in het eindarrest worden toegewezen voor zover het de brief van 8 mei 2013 betreft, in het bijzonder de onder 5.63 genoemde mededelingen. Food & Fun c.s. hebben gesteld dat de brief slechts aan een viertal bedrijven in Nederland is verstuurd. Dit is door Trebs niet, althans onvoldoende onderbouwd, bestreden. Nu moet worden aangenomen dat de brief slechts aan een beperkt aantal bedrijven is verstuurd en niet is gesteld of gebleken dat er aanleiding is om te veronderstellen dat Food & Fun c.s. zich nogmaals in dergelijke onrechtmatige zin over Trebs zullen uitlaten, zal het onder 3 gevorderde verbod worden afgewezen. Nu evenwel niet kan worden uitgesloten dat Trebs door de brief enige schade heeft geleden, zal het hof de zaak, zoals onder 10 van het petitum verzocht, op de voet van artikel 612 Rv in het eindarrest naar de schadestaat verwijzen.

5.70 Voor de onder 7, 8 en 9 gevorderde rectificaties ontbreekt voldoende grond nu die rectificatie ten gevolge van de executie van het arrest van dit gerechtshof in kort geding van 15 oktober 2013 reeds heeft plaatsgevonden. Om die reden dient ook de vordering onder 6 worden afgewezen.

5.71 Nu niet is komen vast te staan dat Food & Fun het concurrentieverbod van artikel 5 in de overeenkomst hebben geschonden, dienen de daarop gebaseerde vorderingen onder 2 en 4 te worden afgewezen.

5.72 De bespreking van de vorderingen onder 5 en 9 wordt in verband met de hierna aan Trebs te verstrekken bewijsopdracht aangehouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in het principaal appel

laat Trebs toe tot het onder 5.14 vermelde bewijs;

bepaalt dat, indien Trebs uitsluitend bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, zij die stukken op de roldatum van dinsdag 17 januari 2017 in het geding dient/dienen brengen,

bepaalt dat, indien Trebs dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. R.E. Weening, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat partijen, vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is, bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

bepaalt dat Trebs het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal/zullen opgeven op de roldatum van dinsdag 17 januari 2017 waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat Trebs overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

houdt elke verdere beslissing aan.

In het incidenteel appel

houdt elke verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. R.E. Weening, mr. F.W.J. Meijer en mr. J. Smit en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

20 december 2016.