ECLI:NL:GHARL:2016:3102
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.165.533
(zaaknummer rechtbank 355809)
arrest van 19 april 2016
in de zaak van
de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,
voorheen genaamd COÖPERATIEVE RABOBANK VALLEI EN RIJN U.A.,
gevestigd te Ede,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Rabobank,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,
tegen:
[geïntimeerde] ,
kantoorhoudende te [plaats] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: de notaris,
advocaat: mr. G. van Rooijen.
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
19 februari 2014 en 17 september 2014 die de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, heeft gewezen.
2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 16 december 2014,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord,
- het verzoek akte wijziging naam d.d. 12 januari 2016.
2.2 Partijen hebben de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en het hof heeft arrest bepaald.
3 De vaststaande feiten
3.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.18 van het vonnis van 17 september 2014. Voor de leesbaarheid van het arrest geeft het hof de vaststaande feiten hierna kort weer.
3.2 Rabobank heeft op 14 juli 2010 een lening ter hoogte van € 150.000,- verstrekt
aan [A] Beheer B.V. (hierna: [A] Beheer) en heeft, tot zekerheid voor de
terugbetaling daarvan, onder andere bedongen dat [A] Beheer haar het recht van hypotheek verleent op een perceel grond (een bouwterrein) aan de [adres te plaats] , kadastraal bekend gemeente Rhenen, sectie G, nummer [0000] , groot vijf are zesenzestig centiare (hierna: het perceel) en op een onroerende zaak (gezondheidscentrum) te Breda.
3.3 Rabobank heeft de notaris bij brief van 14 juli 2010 verzocht om - naast een recht van derde hypotheek op de onroerende zaak te Breda - het recht van eerste hypotheek te vestigen op het perceel.
3.4 De notaris heeft in verband daarmee een notarisverklaring afgegeven, waarin is vermeld:
" ( ... )
TEKST VAN DE VERKLARINGEN
A. Ingeval van hypotheek op een registergoed niet zijnde een schip of luchtvaartuig.
( ... )
IV. De notaris heeft tegenover de hypotheekhouder op zich genomen - zowel wat de vóór als na het verlijden van de akte te verrichten werkzaamheden betreft - niet alleen de door de wet aan hem als notaris, doch ook de door het gebruik aan hem te dezen als waarnemer van de belangen van de hypotheekhouder opgelegde verplichtingen, en in het bijzonder:
( ... )
2. zich ervan te overtuigen dat het recht van hypotheek rechtsgeldig is verleend en niet vernietigbaar is en dat de verkrijging van de eigendom of de vestiging of verkrijging van het beperkte recht waarop de hypotheek rust niet vernietigbaar is of aan de vervulling van een ontbindende voorwaarde blootstaat;
( ... )
V. De notaris verbindt zich, indien bovengenoemde verplichtingen door hem niet naar behoren zijn nagekomen of indien overigens door toedoen of nalatigheid zijnerzijds de ten behoeve van de hypotheekhouder genomen inschrijving niet de bedoelde rang heeft, de daaruit voortvloeiende schade aan de hypotheekhouder te vergoeden; met deze restrictie dat hij niet aansprakelijk zal zijn van schade, voortvloeiende uit gebreken in onderhandse titels van aankomst betreffende het onderpand.
(. .. )."
3.5 In het door de notaris als productie 2 bij conclusie van antwoord overgelegde kadastraal uittreksel van 16 juli 2010 is - zakelijk weergegeven - vermeld:
- dat [A] Beheer op de toestandsdatum (15-07-2010) het eigendomsrecht van het perceel heeft en dat zij dit eigendomsrecht heeft ontleend aan een op 26 maart 2008 ingeschreven akte met nummer [akte] (hierna: de akte van verkrijging), en
- dat het perceel is ontstaan uit een kavel met nummer Rhenen G [1111] .
3.6 In de akte van verkrijging (productie 1 bij conclusie van antwoord) is
- samengevat en voor zover relevant - vermeld dat:
- deze akte op 25 maart 2008 is verleden ten overstaan van mr. [B] , als
waarnemer van de notaris,
- [C] Beheer B.V. (hierna: [C] ) de verkoper is en [A] Beheer de koper,
- [C] aan [A] Beheer verkoopt en levert een perceel grond met opstallen, staande en
gelegen te [adres te plaats] , uitmakende een ter plaatse
kennelijk aangeduid en afgepaald gedeelte ter grootte als na kadastrale opmeting zal
blijken van het perceel kadastraal bekend gemeente Rhenen sectie G nummer [1111] ,
zoals dat gedeelte schetsmatig met kruisarcering is aangegeven op de aan deze akte
gehechte niet voor inschrijving in de openbare registers bestemde, situatietekening.
3.7 Op 22 juli 2010 is ten overstaan van de notaris de hypotheekakte met betrekking tot
de onroerende zaak te Breda en het perceel verleden, in aanwezigheid van onder meer [D] (hierna: [D] ), (middellijk) bestuurder van [A] Beheer. De notaris heeft de hypotheekakte nog dezelfde dag ingeschreven in het daartoe bestemde register bij het Kadaster.
3.8 Eind 2010 is de notaris benaderd door de makelaar van de heer [E]
(hierna: [E] ), in verband met het feit dat [E] hem had medegedeeld dat hij eigenaar van het perceel was. De notaris heeft naar aanleiding daarvan een nader onderzoek ingesteld en heeft alle op zijn kantoor aanwezige dossiers met betrekking tot het perceel opgevraagd. Bij de stukken zat een dossier met betrekking tot de overdracht door [C] aan [E] van een deel van het perceel aan de [adres te plaats] met de kadastrale aanduiding Rhenen G [1111] . Aan deze overdracht ligt een leveringsakte ten
grondslag van 14 april 2008 met nummer [nummer] (productie 3 conclusie van antwoord). In deze leveringsakte, die ten overstaan van de notaris is verleden, is vermeld dat [C] aan [E] levert een perceel grond met opstallen, staande en gelegen te [adres te plaats] , uitmakende een ter plaatse kennelijk aangeduid
gedeelte ter grootte als na kadastrale opmeting zal blijken van het perceel kadastraal bekend
gemeente Rhenen sectie G nummer [1111] , zoals dat gedeelte schetsmatig met kruisarcering
is aangegeven op de aan deze akte gehechte niet voor inschrijving in de openbare registers
bestemde, situatietekening. Uit de door hem gemaakte reconstructie van de in de beschikbare dossiers aanwezige situatietekeningen heeft de notaris opgemaakt dat niet [A] Beheer eigenaar van het perceel is geworden, maar [E] , nu het perceel bleek te zijn gelegen niet op het aan [A] Beheer geleverde deel van perceel G [1111] , maar op het aan [E] geleverde deel daarvan.
3.9 De notaris heeft in verband met het voorgaande op 17 maart 2011 een ‘terugmelding basisregistratie’ gedaan bij het Kadaster. Ter toelichting daarop heeft hij het volgende vermeld:
"bij akte dd 14-04-2008 is door [C] Beheer aan de heer [E] in eigendom geleverd G [1111] gedeeltelijk; bovengenoemd perceel (hof: G [0000] ) hoorde daarbij en staat nu ten onrechte op naam van [A] Beheer BV (is er na inschrijving van de akte d.d.
4.1 Rabobank heeft in eerste aanleg kort samengevat gevorderd dat de notaris bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling van € 83.632,59 in hoofdsom, met wettelijke rente over dit bedrag vanaf 10 november 2011 tot aan voldoening, tot betaling van € 1.788,- aan buitengerechtelijke incassokosten, alsmede tot betaling van de proceskosten.
4.2 Rabobank heeft - kort gezegd - aan deze vordering ten grondslag gelegd dat de notaris jegens Rabobank is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichting om - onder meer - zorg te dragen voor de vestiging van het hypotheekrecht op het perceel. De notaris heeft zich er namelijk volgens Rabobank onvoldoende van vergewist of het hypotheekrecht rechtsgeldig kon worden gevestigd en in het bijzonder of de hypotheekgever, [A] Beheer, beschikkingsbevoegd was. Zijn onderzoek had niet beperkt mogen blijven tot openbare bronnen, maar had zich volgens Rabobank moeten uitstrekken tot de informatie die op het kantoor van de notaris aanwezig was. Verdergaand onderzoek was volgens Rabobank temeer geïndiceerd omdat in dit geval sprake was van verschillende perceelnummers, althans een nieuw nummer voor een deel van een perceel dat eerst groter was.
4.3 De notaris heeft de gestelde tekortkoming betwist en heeft in dit verband aangevoerd dat hem voorafgaand aan de vestiging van het hypotheekrecht uit kadastrale recherche was gebleken dat [A] Beheer eigenaar was van het perceel. Op grond van dit onderzoek, alsmede onderzoek van de aan de inschrijving ten grondslag liggende akte van verkrijging mocht hij zich voldoende overtuigd achten dat [A] Beheer bevoegd was tot het vestigen van het hypotheekrecht, zonder gehouden te zijn tot aanvullend onderzoek, aldus de notaris. De notaris heeft voorts de door Rabobank gevorderde schade betwist en heeft bovendien als verweer aangevoerd dat Rabobank niet heeft voldaan aan haar schadebeperkingsplicht.
4.4 De rechtbank heeft bij vonnis van 17 september 2014 de vorderingen van Rabobank afgewezen. De rechtbank heeft daartoe - kort gezegd - geoordeeld dat de notaris mocht afgaan op zijn onderzoeksresultaten en tot nader onderzoek niet gehouden was, nu een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris in de gegeven omstandigheden geen reden had om aan de beschikkingsbevoegdheid van [A] Beheer te twijfelen.
5.1 Rabobank heeft tegen voormeld vonnis drie grieven gericht. Volgens Rabobank heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de notaris voldoende heeft gerechercheerd door (alleen) de openbare registers (waaronder het kadaster) te raadplegen en niet zijn eigen dossiers (grief I)). Voorts heeft de rechtbank ten onrechte verzuimd in zijn oordeel te betrekken dat binnen het kantoor van de notaris aanwezige kennis aan hem kan worden toegerekend en dat hij deze kennis - in het belang van de bank als opdrachtgever - had moeten gebruiken (grief II). Rabobank heeft ten slotte met grief III een algemeen bezwaar gericht tegen de afwijzing van haar vorderingen.
Het hof zal de grieven hierna zoveel mogelijk gezamenlijk bespreken.
5.2 Het hof stelt voorop dat op de notaris in zijn hoedanigheid, uit hoofde van zijn taak bij het verlijden van een akte, een zwaarwegende zorgplicht rust ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen die zijn beoogd met de in die akte opgenomen rechtshandelingen (HR 28 september 1990, LJN AC0095, NJ 1991/473 (Credit Lyonnais/T.) en HR 20 december 2002, LJN AF0198, NJ 2003/325 (Zürich/X)). Dit brengt mee dat van de notaris bij een recherche als de onderhavige een hoge mate van zorgvuldigheid mag worden verwacht. Bij de vestiging van een hypotheekrecht heeft deze rechercheplicht mede betrekking op een onderzoek of de hypotheekgever eigenaar is van de onroerende zaak en wat de rechtstoestand is van het onroerende zaak (rusten er beslagen en/of oudere hypotheekrechten op).
Daarbij mag de notaris in het algemeen afgaan op de gegevens die de cliënt hem aanreikt, tenzij hij reden heeft te vermoeden dat die informatie niet juist of onvolledig is (vgl. ook de conclusie van AG Timmerman (ECLI:NL:PHR:2015:2332) bij ECLI:NL:HR:2016:265). Naar het oordeel van het hof moet voor de in casu door het kadaster verstrekte gegevens eenzelfde maatstaf worden gehanteerd. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag aldus van de notaris worden verwacht dat hij de kadastrale gegevens nader op juistheid controleert. Het enkele feit dat daarin fouten voorkomen, geldt niet als een dergelijke bijzondere omstandigheid. De omvang van de zorgplicht van de notaris is steeds afhankelijk van de omstandigheden van het geval.
5.3 Rabobank heeft geen concrete feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de notaris op basis van de door recherche verkregen informatie uit het door het kadaster aangehouden register had moeten concluderen dat [A] Beheer geen eigenaar was van de zaak waarop het recht van hypotheek werd gevestigd, of dat die gegevens aanleiding hadden moeten geven tot nader onderzoek op dit punt. Ook overigens is dit niet gebleken. De notaris heeft, onder verwijzing naar de producties 1 en 2 bij conclusie van antwoord, erop gewezen dat het perceel blijkens deze gegevens op naam was gesteld van [A] Beheer, dat [A] Beheer blijkens een kadastraal uittreksel d.d. 16 juli 2010 het eigendomsrecht op het perceel had ontleend aan een op 26 maart 2008 ingeschreven leveringsakte met nummer [akte] , alsmede dat het perceel was ontstaan uit een kavel met nummer Rhenen G [1111] , terwijl ook uit de in de kadastrale gegevens genoemde akte van verkrijging niet kon worden afgeleid dat [A] Beheer op grond daarvan geen eigenaar van het perceel was geworden. Bij het verlijden van de hypotheekakte werd [A] Beheer bovendien vertegenwoordigd door haar bestuurder [D] , hetgeen evenmin een aanwijzing vormde om te vermoeden dat de vermelding in de kadastrale registers van [A] Beheer als eigenaar van het perceel niet juist was.
Bij deze - niet gemotiveerd betwiste - stand van zaken kan aldus niet worden vastgesteld dat de door de notaris uitgevoerde recherche hem aanleiding had moeten geven om naar de beschikkingsbevoegdheid van [A] Beheer nader onderzoek te doen.
5.4 Naar het oordeel van het hof heeft Rabobank evenmin voldoende concreet onderbouwd dat de notaris anderszins beschikte over aanwijzingen omtrent de onjuistheid van de kadastrale gegevens, of dat hij als redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris in de gegeven omstandigheden het bestaan van een fout had moeten vermoeden, of daarnaar om andere reden aanvullend onderzoek had moeten doen. Onvoldoende in dit verband acht het hof de omstandigheid dat perceel G [2222] na meting d.d. 9 oktober 2007 is gesplitst in G [3333] en G [1111] , dat het perceel G [1111] in maart 2008 heen en weer is geschoven tussen [C] en een persoon genaamd [F] , en dat vervolgens - na meting d.d. 7 december 2009 - laatstgenoemd perceel G [1111] is gesplitst in de percelen genummerd G [1234] t/m G [0000] (zie Productie III memorie van grieven). Deze omstandigheden brengen nog niet zonder meer mee dat van de notaris nader onderzoek kon worden gevergd. Dat de notaris zelf, althans zijn kantoor, betrokken is geweest bij de levering van perceel G [0000] aan [E] en dat die transactie uit 2008 eenvoudig digitaal in de computersystemen van de notaris te vinden zou moeten zijn geweest, maakt dit op zichzelf niet anders. Gelet op het tijdsverloop van ongeveer twee jaren valt zonder toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat de notaris zich de transactie met [E] had moeten herinneren, laat staan dat zijn betrokkenheid bij die transactie hem had moeten doen vermoeden dat een verwisseling van percelen kon hebben plaatsgevonden.
Een algemene verplichting van notarissen om eigen dossiers en die van kantoorgenoten te onderzoeken zodra deze aanverwant zijn aan een door een notaris te behandelen zaak, ongeacht of de kadastrale recherche en onderzoek van de aankomsttitel tot nader onderzoek aanleiding geven, kan niet zonder meer worden aangenomen. Rabobank heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd die in de omstandigheden van het onderhavige geval wel tot het aannemen van een dergelijke vergaande verplichting dienen te leiden.
5.5 Daarbij komt nog dat de stelling dat de notaris, indien hij oude kantoordossiers had bestudeerd, had kunnen weten dat [A] Beheer geen eigenaar was van het perceel, naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd is gebleven. Op basis van hetgeen Rabobank heeft aangevoerd kan immers niet zonder meer worden vastgesteld dat de notaris bij het raadplegen van de oude kantoordossiers had kunnen ontdekken dat de betreffende twee delen van het perceel G [1111] - vermoedelijk bij kadastrale meting - waren verwisseld en dat [A] Beheer in verband daarmee geen eigenaar was geworden van het perceel (G [0000] ), maar van een ander - voorheen ook van G [1111] deel uitmakend - stuk grond genummerd G [1234] (productie IV memorie van grieven).
5.6 Rabobank heeft voorts aangevoerd dat de door de notaris opgemaakte leveringsakten en de aangehechte situatieschetsen onduidelijk zijn geweest, doch zij heeft deze stelling onvoldoende geconcretiseerd, zodat ook deze stelling wordt verworpen.
Het lag bovendien op de weg van Rabobank om het gemotiveerde verweer van de notaris met betrekking tot de - vermoedelijke - fout bij de kadastrale meting op 7 december 2009 (vgl. de inleidende dagvaarding, punt 2.10-2.11) voldoende gemotiveerd te bestrijden, hetgeen Rabobank heeft nagelaten. In de memorie van grieven, punt 6, stelt Rabobank zelf dat de levering blijkbaar niet goed was verwerkt in het kadaster. Op deze gronden gaat het hof dan ook uit van de door de notaris vermoede fout bij de kadastrale meting op 7 december 2009.
5.7 Het hof volgt Rabobank niet in haar stelling dat de notaris zich temeer had moeten realiseren dat er bij de kadastrale meting in 2009 iets mis was gegaan, nu het kadaster - blijkens productie 2 zijdens Rabobank - "natrekking" vermeldde als wijze van eigendomsverkrijging van het perceel door [A] Beheer en dit niet gebruikelijk is.
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 17 september 2014;
veroordeelt Rabobank in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de notaris vastgesteld op € 704,- voor verschotten en op € 1.631,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt Rabobank in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval Rabobank niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.C. Frankena, M.B. Beekhoven van den Boezem en A.S. Gratama en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 april 2016.