ECLI:NL:GHARL:2016:4470

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.189.377/01 (zaaknummer rechtbank Overijssel 4920574 VV EXPL 16-21) arrest in het incident tot schorsing uitvoerbaarheid van 7 juni 2016 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [appellante], advocaat: mr. M. Mulderij-Anker, kantoorhoudend te Zwolle, tegen Woningstichting SWZ, gevestigd te Zwolle, geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: SWZ, advocaat: mr. B.J. van den Berg, kantoorhoudend te Zwolle. 1.1 In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis in kort geding van 8 april 2016 van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, locatie Zwolle (hierna: de kantonrechter). 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding (met producties) in hoger beroep (spoedappel) van 12 april 2016, waarin de grieven zijn opgenomen; - de conclusie van eis; - de memorie van antwoord in het incident (met producties). 2.2 De conclusie van de appeldagvaarding strekt tot vernietiging van het vonnis van de kantonrechter van 8 april 2016 en tot het alsnog afwijzen van de vordering van SWZ in eerste aanleg, met veroordeling van SWZ in de proceskosten in beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad. Tevens bevat de appeldagvaarding - ondanks het ontbreken in strijd met art. 111 lid 2, aanhef en onder d, Rv in samenhang met art. 353 Rv van een daartoe strekkende eis - de incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaarheid van het bestreden vonnis ex art. 351 Rv. Hiertoe overweegt het hof dat in het lichaam van de appeldagvaarding voldoende duidelijk en bepaald besloten ligt dat [appellante] schorsing van de uitvoerbaarheid verlangt (vgl. HR 15 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0413). SWZ heeft zich derhalve tegen deze incidentele vordering kunnen verweren, hetgeen zij ook heeft gedaan. 2.3 SWZ heeft bij memorie van antwoord in het incident geconcludeerd (samengevat) tot niet-ontvankelijk verklaring dan wel tot afwijzing van de incidentele vordering, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het incident. 2.4 SWZ heeft de stukken voor het wijzen van arrest in het incident aan het hof overgelegd. Het door SWZ overgelegde procesdossier is ten onrechte (zie art. 5.3 in samenhang met art. 5.1 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven) beperkt tot de stukken van de eerste aanleg. Voor de gedingstukken in hoger beroep heeft het hof derhalve geput uit het griffiedossier. 2.5 Op de door SWZ bij memorie van antwoord in het incident overgelegde producties heeft [appellante] nog niet kunnen reageren. Daarom zal het hof deze producties buiten beschouwing laten. Uit hetgeen hierna volgt, zal blijken dat SWZ hierdoor niet in haar belangen wordt geschaad. 3.1 Het hof gaat uit van de navolgende feiten, die uit de stellingen van partijen als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende gemotiveerd betwist, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud van de overgelegde producties, aannemelijk zijn geworden. 3.2 [appellante] huurt sedert 31 januari 2008 van SWZ een woning aan [adres] te [woonplaats] (hierna: de woning). In de toepasselijke huurvoorwaarden is een beding opgenomen (art. 12) dat ertoe strekt dat de huurder ervoor zorg dient te dragen dat aan omwonenden geen overlast (o.a. geluid) wordt veroorzaakt. 3.3 Vanaf december 2014 hebben de naaste buren van [appellante] , familie [X] ( [adres] ) en mevrouw [Y] ( [adres] ), alsmede de benedenburen de familie [Z] ( [adres] ) regelmatig bij zowel SWZ als de politie geklaagd over geluidsoverlast vanuit de woning van [appellante] . Deze geluidsoverlast is zowel overdag als 's avonds en 's nachts gerapporteerd en bestaat volgens de meldingen uit hard kloppen/tikken/bonken, boren, luid gepraat en geschreeuw. SWZ heeft [appellante] herhaaldelijk schriftelijk gesommeerd de geluidsoverlast te beëindigen. 3.4 In januari 2015 is de situatie op verzoek van SWZ onderwerp van gesprek geweest in een zorgoverleg met VIA/Fact Dimence, het Sociaal Wijkteam (SWT) en de gemeente Zwolle . De vanuit dit overleg aan [appellante] aangeboden begeleiding is door haar geweigerd. 3.5 Bij brief van 18 mei 2015 heeft (de gemachtigde van) SWZ [appellante] ervoor gewaarschuwd dat, wanneer de overlast niet stopt, SWZ een kort geding zal starten waarin ontruiming van de woning zal worden gevorderd. De meldingen van overlast zijn daarop tijdelijk gestopt. Vanaf januari 2016 hebben genoemde buren (met name de familie [Z] ) wederom frequent bij zowel SWZ als de politie melding gemaakt van ernstige geluidsoverlast vanuit de woning. 3.6 SWZ heeft [appellante] bij brief van 11 februari 2016 wederom gesommeerd de overlast te staken, waarbij erop is gewezen dat anders een ontruimingsprocedure zal worden gestart. Bij brief van 23 februari 2016 heeft (de gemachtigde van) SWZ aangegeven dat de overlast van 22 februari 2016 zodanig ernstig is dat SWZ zich genoodzaakt ziet de rechter te vragen de woning te mogen ontruimen. [appellante] kan een ontruimingsprocedure voorkomen door binnen vijf dagen de huur op te zeggen tegen 15 maart 2016. 3.7 In reactie op laatstvermeld schrijven heeft [appellante] aan (de gemachtigde van) SWZ per e-mail van 24 februari 2016 laten weten (onder meer) dat zij geen overlast veroorzaakt en dat ook niet zal doen. 3.8 In eerste aanleg heeft SWZ vervolgens in kort geding een veroordeling tot ontruiming van de woning gevorderd. 3.9 Bij het bestreden kort geding vonnis van 8 april 2016 heeft de kantonrechter [appellante] veroordeeld om binnen veertien dagen na betekening van het vonnis tot ontruiming van de woning over te gaan en [appellante] veroordeeld tot betaling van de proceskosten. Het vonnis van de kantonrechter van 8 april 2016 is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 4.1 De vraag waar het in het onderhavige incident om gaat is of er voldoende grond bestaat voor schorsing van de executie van het vonnis waarvan beroep op de voet van artikel 351 Rv. Bij de beantwoording van deze vraag stelt het hof, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC5012), voorop dat bij de beoordeling van dergelijke incidentele vorderingen geldt: ( a) dat de incidenteel eiser belang moet hebben bij de door hem verlangde schorsing van de executie, ( b) dat bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, en ( c) dat bij deze belangenafweging de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing moet blijven. 4.2 Nu bij de beoordeling van een incidentele vordering als hier bedoeld ook geldt dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter, zal de incidenteel eiser aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken, dan wel zal de incidenteel eiser aannemelijk hebben te maken dat het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust. 4.3 [appellante] heeft (samengevat) het volgende aan haar incidentele vordering ten grondslag gelegd. [appellante] loopt het risico dat zij haar woning moet verlaten. Aangezien zij nergens naartoe kan, komt [appellante] daardoor op straat te staan. Met de schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van de kantonrechter van 8 april 2016 hoopt [appellante] onomkeerbare gevolgen te voorkomen en te bereiken dat zij in haar woning kan blijven totdat het hof eindarrest heeft gewezen. Voorts wijst [appellante] er op dat zij na de zitting bij de kantonrechter op 1 april 2016 veel overlast van haar buren heeft ondervonden. 4.4 SWZ heeft als verweer aangevoerd (samengevat) dat [appellante] geen belang heeft bij schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van de kantonrechter van 8 april 2016, omdat [appellante] in eerste aanleg heeft nagelaten verweer te voeren tegen de door SWZ gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het ontruimingsvonnis. Voorts heeft [appellante] geen nieuwe feiten of omstandigheden gesteld en duurt de door haar veroorzaakte overlast nog altijd voort. [appellante] is bovendien meermalen gewaarschuwd voor de mogelijke gevolgen van de overlast die zij veroorzaakt. Het belang van SWZ om rustig huurgenot te kunnen verschaffen aan de omwonenden van [appellante] , dient te prevaleren boven het belang van [appellante] om niet op straat te worden gezet, aldus SWZ. 4.5 Het hof gaat voorbij aan het verweer van SWZ dat [appellante] geen belang zou hebben bij toewijzing van haar incidentele vordering. Het belang van [appellante] bij schorsing van het vonnis van de kantonrechter van 8 april 2016 is naar 's hofs oordeel evident, aangezien aldus de ontruiming van de woning niet eerder dan na het eindarrest van het hof kan plaatsvinden. De omstandigheid dat [appellante] in eerste aanleg geen verweer heeft gevoerd tegen de door SWZ gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het ontruimingsvonnis, verhindert niet dat zij dit verweer in hoger beroep alsnog - bij wege van incident - kan voeren. 4.6 Van een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag als bedoeld in 4.2 is pas sprake wanneer het evident is dat het beroepen vonnis op een vergissing berust. Noch in hetgeen [appellante] heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar incidentele vordering, noch in haar grieven en de daarop gegeven toelichting, ziet het hof grond voor het oordeel dat het vonnis van de kantonrechter van 8 april 2016 op een dergelijke misslag berust. 4.7 Aangezien de kans van slagen van het appel in beginsel buiten beschouwing blijft, kan bij de beoordeling van dit incident niet vooruit gelopen worden op de vraag of de beslissingen van de kantonrechter in appel in stand zullen blijven. In hetgeen door [appellante] is aangevoerd ziet het hof geen aanleiding om een uitzondering op dat beginsel aan te nemen. Voor de onderhavige beoordeling staat daarmee vast dat [appellante] sedert 2014 (met een onderbreking van medio mei 2015 tot en met december 2015) frequent tamelijk ernstige (geluids)overlast heeft veroorzaakt. 4.8 Ten aanzien van de wederzijdse belangen overweegt het hof dat SWZ voldoende belang heeft bij tenuitvoerlegging van het ontruimingsvonnis teneinde de omwonenden van [appellante] - die vanaf december 2014 veelvuldig hebben geklaagd - te vrijwaren van door [appellante] veroorzaakte (geluids)overlast. Tegen de achtergrond van de duidelijke waarschuwingen die SWZ aan [appellante] heeft gedaan, weegt het belang van [appellante] om de woning te behouden (in ieder geval totdat het hof eindarrest heeft gewezen) hier niet tegen op, zelfs niet indien de ontruiming van de woning onomkeerbaar zal blijken te zijn. Dat [appellante] na ontruiming van de woning op straat komt te staan, heeft zij wel gesteld, maar op geen enkele wijze onderbouwd, zodat het hof daaraan niet het gewicht toekent dat [appellante] daaraan gehecht zou willen zien. 4.9 Alles bij elkaar genomen ziet het hof dan ook geen grond voor het oordeel dat het belang van [appellante] bij schorsing van de tenuitvoerlegging dient te prevaleren boven het belang van SWZ bij executie van het beroepen vonnis van de kantonrechter van 8 april 2016. De vordering in het incident ex art. 351 Rv zal dan ook worden afgewezen. 4.10 Het hof, rechtdoende in hoger beroep: in het incident ex art. 351 Rv wijst de vordering af; bepaalt dat omtrent de kosten zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak; in de hoofdzaak verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van dinsdag 5 juli 2016 voor memorie van antwoord. Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. H. de Hek en mr. L. Groefsema, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 7 juni 2016.