ECLI:NL:GHARL:2016:4977

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.186.877 (zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, 4597126) beschikking van 14 juni 2016 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Constar Plastics B.V., gevestigd te Zevenaar, verzoekster in het principaal hoger beroep, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: verweerster, hierna: Constar Plastics, advocaat: mr. F.B.A.M. van Oss, tegen 1 [verweerder 1] , wonende te [woonplaats] , 2. [verweerder 2], wonende te [woonplaats] , 3. [verweerder 3], wonende te [woonplaats] , 4. [verweerder 4], wonende te [woonplaats] , 5. [verweerder 5], wonende te [woonplaats] , 6. [verweerder 6], wonende te [woonplaats] , verweerders in het principaal in hoger beroep, verzoekers in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: verzoekers, hierna: [verweerder] , advocaat: mr. M.J. Klinkert. Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de beschikking van 15 januari 2016 die de kantonrechter (rechtbank Gelderland, locatie Arnhem) heeft gewezen. 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:- het beroepschrift met de stukken van de eerste aanleg, binnengekomen bij de griffie van het hof op 4 maart 2016;- het verweerschrift, tevens voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, met producties; - het verweerschrift in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, - de mondelinge behandeling op 13 mei 2016, waarbij namens beide partijen pleitaantekeningen zijn overgelegd. 2.2 Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 22 juni 2016 of zoveel eerder als mogelijk is. 2.3 Constar Plastics verzoekt in het principaal hoger beroep - kort gezegd - dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de verzoeken van [verweerder] alsnog zal afwijzen en [verweerder] zal veroordelen in de kosten van beide instanties.2.4 [verweerder] verzoekt in het principaal hoger beroep dat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen, zo nodig onder verbetering en aanvulling van gronden, met veroordeling van Constar Plastics in de kosten van (het hof begrijpt:) het hoger beroep. In het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep verzoekt [verweerder] dat het hof, voor zover het tot de conclusie komt dat er geen sprake is geweest van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd, de bestreden beschikking zal vernietigen, voor zover deze strekt tot afwijzing van de subsidiaire verzoeken van [verweerder] , en deze verzoeken alsnog zal toewijzen en Constar Plastics zal veroordelen in de kosten van (het hof begrijpt:) het hoger beroep. 3.1 [verweerder] is in dienst geweest van Constar International Holland (Plastics) B.V. (hierna: Constar International). Op 28 april 2014 is aan deze vennootschap surséance van betaling verleend, waarna de vennootschap op 28 mei 2014 in staat van faillissement is verklaard. De curator heeft de arbeidsovereenkomsten met [verweerder] vervolgens opgezegd. 3.2 UTB International B.V. (hierna: UTB International) heeft de activa van Constar International overgenomen en een deel van de activiteiten van Constar International voortgezet in de daarvoor op 3 juni 2014 opgerichte nieuwe vennootschap Constar Plastics. Constar Plastics produceert PET-flessen en halffabricaten voor frisdranken, mineraalwater, zuivel, bier en wijn. 3.3 Constar Plastics, waarvan de heer [A.] (hierna: [A.] ) algemeen directeur was, heeft een aantal werknemers van Constar International uitgenodigd voor een gesprek over een nieuwe arbeidsovereenkomst. Vervolgens zijn 23 van de 51 werknemers van Constar International, onder wie de heer [B.] (hierna: [B.] ) die bij Constar International een directiefunctie bekleedde, bij Constar Plastics in dienst getreden. [B.] is aangenomen in de functie van operationeel directeur. 3.4 [verweerder 1] , [verweerder 2] , [verweerder 5] en [verweerder 6] zijn op 10 juni 2014 bij Constar Plastics in dienst getreden, [verweerder 3] op 18 juni 2014. Met hen zijn arbeidsovereenkomsten gesloten met een duur van drie maanden, die vervolgens zijn verlengd met één jaar tot 10 september 2015. Ten aanzien van [verweerder 4] geldt dat hij op 7 juli 2014 bij Constar Plastics is gaan werken op basis van een uitzendovereenkomst, waarna hij op 1 maart 2015 bij Constar Plastics in dienst is getreden op grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot 10 september 2015. 3.5 [B.] is sinds juni 2015 niet meer werkzaam voor Constar Plastics. Zijn arbeidsovereenkomst is geëindigd op 1 augustus 2015. 3.6 Omdat de financiële resultaten van Constar Plastics niet goed waren, heeft UTB International besloten de activiteiten van Constar Plastics te beëindigen. In een brief van 13 augustus 2015 heeft zij aan [verweerder] het volgende bericht: “Zoals mondeling op 12 augustus 2015 door de heer [A.] reeds aan u aangegeven, bevestig ik namens uw werkgever Constar Plastics B.V. dat uw arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die op 10 september 2015 afloopt niet zal worden verlengd. De reden daarvoor is gelegen in het feit dat de onderneming wegens tegenvallende resultaten zal worden gestaakt. U kunt zich melden bij het UWV voor een uitkering. Het salaris zal tot het einde dienstverband worden voldaan. In september 2015 zal een eindafrekening plaatsvinden van vakantiedagen, vakantiegeld en voor zover van toepassing het pensioen. Volledigheidshalve bericht ik u dat deze brief een aanzegging is als bedoeld in artikel 7:668 lid 1 BW. Mocht u juridische vragen hebben dan kunt u contact met mij opnemen. Om er zeker van de te zijn dat deze brief u bereikt, wordt deze u zowel per gewone als per aangetekende post toegezonden.” 4Het verzoek aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan 4.1 [verweerder] heeft bij in eerste aanleg, na wijziging van eis, verzocht Constar Plastics te veroordelen tot betaling van primair: a. aan [verweerder 1] : - € 65.971,- bruto aan transitievergoeding, - € 13.101,85 bruto aan vergoeding voor onregelmatige opzegging, - € 3.550,97 bruto aan billijke vergoeding, b. aan [verweerder 2] : - € 34.374,- bruto aan transitievergoeding, - € 11.707,46 bruto aan vergoeding voor onregelmatige opzegging, - € 3.173,05 bruto aan billijke vergoeding, c. aan [verweerder 3] : - € 73.418,- bruto aan transitievergoeding, - € 13.836,02 bruto aan vergoeding voor onregelmatige opzegging, - € 3.749,95 bruto aan billijke vergoeding, d. aan [verweerder 4] : - € 32.576,- bruto aan transitievergoeding, - € 11.096,71 bruto aan vergoeding voor onregelmatige opzegging, - € 3.007,52 bruto aan billijke vergoeding, e. aan [verweerder 5] : - € 34.079,- bruto aan transitievergoeding, - € 11.096,71 bruto aan vergoeding voor onregelmatige opzegging, - € 3.007,52 bruto aan billijke vergoeding, f. aan [verweerder 6] : - € 7.597,- bruto aan transitievergoeding, - € 12.015,32 bruto aan vergoeding voor onregelmatige opzegging, - € 3.256,49 bruto aan billijke vergoeding, een en ander inclusief de wettelijke rente over alle voornoemde bedragen vanaf de dag dat die bedragen zijn verschuldigd, subsidiair: a. aan [verweerder 1] : - € 65.971,- bruto aan transitievergoeding, - € 407,28 bruto aan vergoeding voor schending van de aanzegplicht, b. aan [verweerder 2] : - € 34.374,- bruto aan transitievergoeding, - € 300,77 bruto aan vergoeding voor schending van de aanzegplicht, c. aan [verweerder 3] : - € 73.418,- bruto aan transitievergoeding, - € 377,28 bruto aan vergoeding voor schending van de aanzegplicht, d. aan [verweerder 4] : - € 32.576,- bruto aan transitievergoeding, - € 285,08 bruto aan vergoeding voor schending van de aanzegplicht, e. aan [verweerder 5] : - € 34.079,- bruto aan transitievergoeding, - € 285,08 bruto aan vergoeding voor schending van de aanzegplicht, f. aan [verweerder 6] : - € 7.597,- bruto aan transitievergoeding, - € 373,50 bruto aan vergoeding voor schending van de aanzegplicht, een en ander inclusief de wettelijke rente over alle voornoemde bedragen vanaf de dag dat die bedragen zijn verschuldigd, primair en subsidiair: met veroordeling van Constar Plastics in de kosten van het geding, een vergoeding van het salaris gemachtigde daaronder begrepen. 4.2 [verweerder] heeft de primaire verzoeken gebaseerd op opvolgend werkgeverschap. Gesteld is dat [verweerder] werkzaam was op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De arbeidsovereenkomsten zijn volgens [verweerder] onregelmatig beëindigd, omdat Constar Plastics niet de juiste opzegtermijn in acht heeft genomen. De vergoeding en de opzegtermijnen moeten worden berekend aan de hand van het gehele arbeidsverleden, ook dat van vóór de datum van het faillissement, aldus [verweerder] heeft voorts gesteld dat aanspraak bestaat op de transitievergoeding, omdat de arbeidsovereenkomsten langer dan 24 maanden hebben geduurd. Ten slotte is aanspraak gemaakt op de billijke vergoeding, omdat [verweerder] niet heeft ingestemd met de opzegging en Constar Plastics geen toestemming heeft gevraagd aan het UWV. De billijke vergoeding is door [verweerder] gesteld op één bruto maandsalaris. 4.3 Voor het geval geoordeeld zou worden, dat geen sprake is van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd, heeft [verweerder] subsidiair de transitievergoeding en een vergoeding voor het niet nakomen van de aanzegverplichting verzocht. Voor de toepassing van artikel 7:673 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is hoe dan ook sprake van opvolgend werkgeverschap, aldus [verweerder] 4.4 Constar Plastics heeft verweer gevoerd. 4.5 De kantonrechter heeft bij de bestreden beschikking Constar Plastics veroordeeld om te voldoen aan: a. 5.1 Als meest verstrekkende verweer tegen de primaire verzoeken van [verweerder] heeft Constar Plastics in de toelichting op grief 4 aangevoerd dat zij, ervan uitgaande dat de werknemers bij haar voor bepaalde tijd in dienst waren, op 12 augustus 2015 mondeling heeft aangezegd dat hun arbeidsovereenkomsten niet zouden worden verlengd, hetgeen op 13 augustus 2015 schriftelijk is bevestigd. Volgens Constar Plastics is het van tweeën één: indien met haar wordt aangenomen dat sprake was van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, zijn deze geëindigd door het tijdsverloop (en niet door de aanzegging), en indien met [verweerder] wordt aangenomen dat sprake was van voortgezet werkgeverschap en dus van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd, dan zijn deze nog niet geëindigd, omdat deze aanzegging geen opzegging was, aldus Constar Plastics. 5.2 Constar Plastics heeft verder onbestreden aangevoerd dat haar wil erop was gericht de arbeidsovereenkomsten niet te verlengen, dat zij daarvan, ingevolge de met ingang van 1 juli 2015 geldende aanzegverplichting, mededeling heeft gedaan aan [verweerder] en dat zij, indien zij zou hebben geweten dat sprake was van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd (hetgeen zij overigens bestrijdt) nooit tot opzegging zou zijn overgegaan zonder toestemming van het UWV en zonder inachtneming van een opzegtermijn. 5.3 Gelet op het voorgaande en op de inhoud van de brief van 13 augustus 2015, waarin met zoveel woorden staat dat de brief bedoeld is als aanzegging in de zin van het met ingang van 1 juli 2015 geldende artikel 7:668 lid 1 BW, was de aanzegging van Constar Plastics onmiskenbaar gericht op het verstrekken van informatie aan [verweerder] over het vervolg van de arbeidsrelatie als bedoeld in die wettelijke bepaling. Het hof onderschrijft dan ook niet het oordeel van de kantonrechter dat deze aanzegging het karakter heeft gekregen van een op beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerichte mededeling. 5.4 Het voorgaande brengt mee dat grief 4 slaagt en dat de primaire verzoeken van [verweerder] niet toewijsbaar zijn. 5.5 Nu de primaire verzoeken niet toewijsbaar zijn, dienen de subsidiaire verzoeken van [verweerder] te worden beoordeeld. Gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep dient die beoordeling plaats te vinden in het door Constar Plastics ingestelde hoger beroep, zodat het hof niet toekomt aan de beoordeling van het door [verweerder] ingestelde voorwaardelijk incidenteel hoger beroep. 5.6 [verweerder] heeft subsidiair een vergoeding verzocht voor het niet tijdig, namelijk vier dagen te laat, nakomen van de aanzegverplichting. Voorts is subsidiair de transitievergoeding verzocht, omdat volgens [verweerder] voor de toepassing van artikel 7:673 lid 4 BW hoe dan ook sprake is van opvolgend werkgeverschap. 5.7 Met de grieven 2, 3 en 5 bestrijdt Constar Plastics dat sprake is van opvolgend werkgeverschap. Zij voert daartoe aan dat de vraag, of in dit geval sprake is van opvolgend werkgeverschap, beoordeeld moet worden naar het recht, zoals dat gold tot 1 juli 2015 - de laatste arbeidsovereenkomst tussen partijen is immers aangegaan vóór 1 juli 2015 - en dat niet is voldaan aan het daarvoor onder het oude recht geldende criterium dat is neergelegd in de uitspraak van de Hoge Raad van 11 mei 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BV9603): “Aan de eis dat de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, is in de regel voldaan indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.” Het hiervoor vermelde criterium wordt ook wel aangeduid als het ‘zodanige banden’ criterium. Dit criterium speelt onder het met ingang van 1 juli 2015 geldende recht geen rol meer. 5.8 Het hof is van oordeel dat aan de hand van het tot 1 juli 2015 geldende recht dient te worden beoordeeld of ten tijde van de gestelde opvolging sprake is van opvolgend werkgeverschap en dat in dit geval dus dient te zijn voldaan aan het in het hiervoor geciteerde arrest van de Hoge Raad neergelegde criterium, in het bijzonder de eis dat tussen Constar Plastics en Constar International zodanige banden bestonden dat het door de laatste op grond van haar ervaringen met [verweerder] verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan Constar Plastics. De overname van de activa van Constar International door Constar Plastics en het in dienst nemen van een aantal oud-werknemers van Constar International heeft immers plaatsgevonden vóór 1 juli 2015, zodat Constar Plastics aan de hand van het toen geldende criterium diende te beoordelen of zij eventueel zou kunnen worden aangemerkt als opvolgend werkgever. De naar het moment van eventuele opvolging te bepalen status van de nieuwe werkgever wijzigt niet onder invloed van de latere invoering van de Wwz en het daarop betrekking hebbende overgangsrecht. 5.9 Dat [verweerder] voor Constar Plastics dezelfde werkzaamheden is blijven verrichten als voor Constar International, is niet in geschil. Constar Plastics heeft echter aangevoerd dat geen sprake is van ‘zodanige banden’ als hiervoor onder 5.7 en 5.8 bedoeld, omdat UTB International een willekeurige derde is, die de activa van de curator in het faillissement van Constar International heeft gekocht en de daaraan verbonden activiteiten heeft voortgezet in Constar Plastics, welke vennootschap daartoe is opgericht. Constar Plastics betoogt dat het enkele feit dat [B.] , die als leidinggevende in dienst was van Constar International, in dienst is getreden van Constar Plastics als operationeel directeur nog niet maakt dat zodanige banden zijn ontstaan, dat het inzicht van Constar International in de geschiktheid van de werknemers, die met [B.] in dienst zijn getreden van Constar Plastics, kan worden toegerekend aan Constar Plastics. Volgens Constar Plastics bestaat tussen haar en Constar International geen enkele verwevenheid. 5.10 Anders dan [verweerder] en de kantonrechter is het hof van oordeel dat de rol die [B.] heeft gespeeld bij de selectie van de werknemers met wie vervolgens een contractbespreking heeft plaatsgevonden, onvoldoende is om te oordelen dat sprake is van ‘zodanige banden’ tussen Constar Plastics en Constar International als hiervoor bedoeld. Gesteld noch gebleken is dat Constar Plastics materieel beschouwd dezelfde werkgever is als Constar International. [B.] bekleedde, zoals [verweerder] heeft betoogd, weliswaar een directiefunctie bij Constar International, maar gesteld noch gebleken is dat sprake is van een verder gaande band tussen [B.] en Constar Plastics dan dat de laatste, na de overname door UTB International van de activa van Constar International, [B.] heeft aangenomen in de functie van operationeel directeur. Constar Plastics heeft in hoger beroep onbestreden gesteld dat [B.] geen aandeelhouder of bestuurder van Constar Plastics is en evenmin belangen in Constar Plastics heeft. Het hof, beschikkende: in het principaal hoger beroep vernietigt de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, locatie Arnhem) van 15 januari 2016; veroordeelt Constar Plastics tot betaling wegens schending van de aanzegverplichting: a. aan [verweerder 1] : - € 407,28 bruto; b. aan [verweerder 2] : - € 300,77 bruto; c. aan [verweerder 3] : - € 377,28 bruto; d. aan [verweerder 4] : - € 285,08 bruto; e. aan [verweerder 5] : - € 285,08 bruto, f. aan [verweerder 6] : - € 373,50 bruto, inclusief de wettelijke rente over voornoemde bedragen vanaf de dag dat de bedragen zijn verschuldigd; veroordeelt [verweerder] in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van Constar Plastics vastgesteld op € 718,- voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief; in het principaal en in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, E.B. Knottnerus en M.E.L. Fikkers en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2016.