ECLI:NL:GHARL:2016:7519
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof [2016:7519]
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 396103)
arrest van 6 september 2016
in het kort geding van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. D.I.N. Levinson-Arps,
tegen:
de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
1 Endemol Nederland Mediagroep B.V.,
2 Endemol Nederland B.V. en
3 SBS Broadcasting B.V.,
alle gevestigd te Amsterdam, en
4 [geintimeerde sub 4],
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
hierna gezamenlijk: Endemol c.s., en geïntimeerde sub 3: SBS6 en geïntimeerde sub 4: [geintimeerde sub 4] ,
advocaat: mr. J.A. Schaap.
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 12 augustus 2015 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, heeft gewezen, waarin ook zijn beslissingen van 23 juli 2015 zijn opgenomen tot afwijzing van de verzoeken van [appellant] tot een behandeling met gesloten deuren en tot geanonimiseerd procederen. Het vonnis is gepubliceerd onder ECLI:NL:RBMNE:2015:6002.
2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 7 september 2015,
- een akte van depot d.d. 16 februari 2016 door Endemol c.s. (met drie USB-sticks, waarvan een de beelden van de tv-uitzending van 27 mei 2012 bevat en de beide andere ruw beeldmateriaal),
- de memorie van grieven met vermeerdering van eis,
- de memorie van antwoord (met producties 8 en 9),
- de akte uitlating producties 8 en 9.
2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3 De ontvankelijkheid van het hoger beroep
Anders dan geïntimeerden aanvoeren, heeft [appellant] wel tijdig hoger beroep ingesteld van de beide beslissingen van 23 juli 2015. Het betreft namelijk geen eindvonnissen (waarbij in het dictum met betrekking tot enig deel van het gevorderde in de hoofdzaak een einde werd gemaakt) maar tussenvonnissen, waartegen hoger beroep in ieder geval ook tegelijk met dat van het eindvonnis kan worden ingesteld, zoals [appellant] hier heeft gedaan.
4 De vaststaande feiten
4.1 [geintimeerde sub 4] is misdaadverslaggever en maakt tv-uitzendingen. Endemol produceert deze programma’s en SBS6 zendt ze uit.
4.2 Begin 2012 hebben twee jongemannen [geintimeerde sub 4] benaderd omdat zij beschikten over een USB-stick met daarop opnamen - gemaakt met een (verborgen) pencamera - van een gesprek dat één van de jongemannen in twee ontmoetingen heeft gehad met [appellant] . Omdat [geintimeerde sub 4] uit die opname afleidde dat dit gesprek ging over (de details van) een uit te voeren moord op een concurrent van [appellant] in de escortwereld en meende dat het beoogde slachtoffer zeer wel mogelijk door een van die jongemannen dan wel door een ander zou worden vermoord, heeft [geintimeerde sub 4] de politie ingeschakeld. Nadat [geintimeerde sub 4] tijdens een volgende ontmoeting met de jongemannen de beschikking had verkregen over de desbetreffende USB-stick, heeft de politie de twee jongemannen gearresteerd. [geintimeerde sub 4] heeft de beschikking over de beelden die op de USB-stick staan en heeft (mede) deze beelden gebruikt bij het maken van een tv-uitzending, volgens [geintimeerde sub 4] over een huurmoord waartoe [appellant] opdracht aan een van beide jongemannen zou hebben gegeven. Verder heeft [geintimeerde sub 4] met een verborgen camera beelden en gesprekken opgenomen van telefoongesprekken met (één van) de jongemannen en heeft hij een interview gehouden met het beoogde slachtoffer. Van dit alles heeft [geintimeerde sub 4] een tv-uitzending gemaakt.
4.3 [appellant] is vanwege deze zaak op 7 februari 2012 gearresteerd. Op 13 april 2012 heeft [appellant] toenmalige strafadvocaat mr. Plasman op uitnodiging van [geintimeerde sub 4] bij hem de voorgenomen tv-uitzending met daarin door de jongemannen opgenomen beeldopnamen van [appellant] en de door [geintimeerde sub 4] gemaakte beeld- en telefoonopnamen van de beide jongemannen bekeken en daarbij de gelegenheid gekregen tot een weerwoord of interview. Mr. Plasman heeft toen niet met zoveel woorden toestemming voor deze uitzending gegeven.
4.4 Intussen hadden de beide jongemannen een kort geding tegen SBS6, Endemol Nederland B.V. en [geintimeerde sub 4] aangespannen met als doel de tv-uitzending te voorkomen. Bij vonnis van 16 april 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BW2460, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam, op straffe van verbeurte van dwangsommen:
1. SBS c.s. verboden zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de beide jongemannen de door één van hen gemaakte opnamen uit te zenden of op andere wijze openbaar te maken, onder bepaling dat informatie afkomstig uit of over die opnamen openbaar gemaakt mocht worden voor zover die opnamen zelf niet getoond werden, en
2. SBS c.s. verboden zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de beide jongemannen de met verborgen opnameapparatuur gemaakte opnamen van haar contacten met hen uit te zenden of op andere wijze openbaar te maken, met dien verstande dat wel mochten worden uitgezonden de geluidsopnamen van de gesprekken voor zover deze betrekking hebben op het beramen van een huurmoord, maar niet voor zover betrekking hebbend op de verkoop van de door de beide jongemannen gemaakte opnamen.
4.5 Bij arrest van 22 mei 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012: BW6242, heeft het gerechtshof Amsterdam in rov. 2.4 overwogen dat geen grief was gericht tegen de beslissingen van de voorzieningenrechter dat informatie afkomstig uit of over de door een van beide jongemannen gemaakte opnamen openbaar gemaakt mocht worden voor zover die opnamen zelf niet getoond werden, en dat wel mochten worden uitgezonden de geluidsopnamen van de gesprekken die [geintimeerde sub 4] c.s. hadden gemaakt voor zover deze betrekking hadden op het beramen van een huurmoord. Vervolgens heeft het hof dat vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [geintimeerde sub 4] c.s., op straffe van verbeurte van dwangsommen, verboden de van de USB-stick afkomstige opnamen en hun eigen opnamen van de gesprekken met de beide jongemannen te openbaren, tenzij zij daarop de gezichten van de beide jongemannen en de romp van een van hen onherkenbaar zouden maken en in de voorgenomen uitzending de voor- en achternamen van hen zouden vervangen door fictieve namen.
4.6 Op 27 mei 2012 heeft SBS6 de desbetreffende aflevering van het programma [geintimeerde sub 4] Misdaadverslaggever uitgezonden. In de tv-uitzending is [appellant] met zijn gezicht herkenbaar in beeld te zien (niet afgeblokt of wazig) alsmede de naam van zijn escortbedrijf en kantooradres met het straatnaambord [adres] , zijn bedrijfspand en wordt zijn Amerikaanse naam [appellant] genoemd en getoond. Verder wordt hij steeds aangeduid bij zijn voornaam [appellant] . De twee jongemannen zijn onherkenbaar in beeld getoond. Op verschillende momenten is een trailer met zeer korte fragmenten van de tv-uitzending uitgezonden.
4.7 Het programma was door Endemol Nederland B.V. in opdracht van SBS6 geproduceerd. Endemol Nederland B.V. had voor het maken van het programma met [geintimeerde sub 4] een productieovereenkomst gesloten.
4.8 Bij vonnis van 15 augustus 2012 heeft de strafkamer van de rechtbank Amsterdam [appellant] in verband met het voorgaande veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van zes jaren wegens poging om een ander door het verschaffen van inlichtingen en beloften te bewegen om het misdrijf medeplegen van een moord te begaan. [appellant] is tegen dit vonnis in hoger beroep gegaan.
4.9 In 2014 heeft een zekere [X] de tv-uitzending, of in ieder geval delen daarvan, onder de naam "De Mislukte huurmoord" op YouTube gezet. Endemol c.s. hebben YouTube verzocht dit filmpje te verwijderen.
Op 3 februari 2015 is een deel van de tv-uitzending als video op de Facebookpagina van "Crime Scene" geplaatst.
4.10 Nadat [appellant] in deze civiele zaak zijn memorie van grieven had genomen, heeft de strafkamer van het gerechtshof Amsterdam - na kennisneming van het door Endemol c.s. bij zijn raadsheer-commissaris ingeleverde uitgezonden en ruwe beeldmateriaal (thans door Endemol c.s.
5.1 Deze zaak gaat over de tv-uitzending d.d. 27 mei 2012 “Dossier Huurmoord” van misdaadverslaggever [geintimeerde sub 4] over een volgens die uitzending door [appellant] ondernomen poging tot uitlokking van moord op een concurrent in de escortbranche. Wegens deze tv-uitzending heeft [appellant] in dit kort geding in eerste aanleg hoofdelijke veroordeling van Endemol c.s. gevorderd:
I. om aan hem een voorschot van € 500.000 wegens immateriële schade te vergoeden;
II. A. tot afgifte van al het ruwe beeld- en geluidsmateriaal van de tv-uitzending dat Endemol c.s. onder zich hebben, dat betrekking heeft op gesprekken die tussen eind januari 2012 en 6 februari 2012 zijn gevoerd met (de redactie van) [geintimeerde sub 4] , te weten:
a. de (drie) gesprekken met de vermeende “hitmen” die hebben plaatsgevonden op het kantoor van [geintimeerde sub 4] en/of Endemol, alsmede alle transcripties, uitwerkingen, notities, foto’s en of stillfoto’s,
b. de in dat verband gevoerde telefoongesprekken met de vermeende “hitmen” en
c. de gesprekken met het vermeende slachtoffer [naam slachtoffer] ,
alles met alternatieve nevenvoorzieningen onder II.B. en II.C.;
III. (A.) tot het laten verwijderen van de (her)publicatie van de tv-uitzending op You Tube;
IV. tot het opvragen van de persoonsgegevens van de anonieme publicist met het pseudoniem “ [X] ” bij YouTube en om deze gegevens aan [appellant] te verstrekken,
alles vermeerderd met onder V. genoemde dwangsommen en onder VI. genoemde proceskosten.
5.2 Bij brief van 24 juli 2015 heeft de advocaat van Endemol c.s. aan de voorzieningenrechter bericht dat de opnamen van de drie volledige gesprekken tussen de twee jongemannen en de redactie van [geintimeerde sub 4] op het kantoor van Endemol en de opnamen van twee telefoongesprekken van de redactie met die mannen op USB-sticks werden gezet en dat deze de maandag erna (op 27 juli) naar het kabinet van de raadsheer-commissaris in het hof Amsterdam en naar [appellant] strafrechtadvocaat mr. J.W. Soeteman zouden worden gezonden. Die toezegging is nagekomen, waarop [appellant] zijn vorderingen onder II. A. sub a. en b. ter zitting heeft ingetrokken.
5.3 Bij zijn vonnis van 12 augustus 2015 heeft de voorzieningenrechter [appellant] in zijn vorderingen tegen Endemol Nederland Mediagroep B.V. niet-ontvankelijk verklaard en het tegen de anderen gevorderde afgewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
5.4 Hiertegen komt [appellant] bij memorie van grieven op. Daarbij heeft hij zijn eis onder III (A.) vermeerderd met zijn vordering tot hoofdelijke veroordeling van Endemol c.s.:
B. tot het laten verwijderen van de publicatie van de tv-uitzending op Facebook en
C. tot het laten verwijderen van elke andere vertoning van de tv-uitzending, in welke vorm dan ook en waar dan ook.
6.1 Met inachtneming van de subgrieven in de memorie van grieven onder 4 (A) tot en met 4 (D) tegen de feitenvaststelling heeft het hof de feiten hiervoor opnieuw vastgesteld, zodat deze subgrieven verder geen afzonderlijke bespreking meer behoeven.
6.2 De subgrief onder 4 (E) heeft betrekking op een door Endemol c.s. opgevoerd boek
“De Amsterdamse Escort-Huurmoord”, waarin de volledige naam van [appellant] wordt genoemd. [appellant] heeft echter niet opgegeven wat de relevantie daarvan is in het kader van de feitenvaststelling noch voor deze procedure. Daarom faalt deze subgrief.
6.3 Volgens [appellant] heeft hij in de contacten met de bewuste jongeman niet gesproken over een opdracht tot moord maar over chauffeurswerkzaamheden. Verder verwijt hij Endemol c.s. dat zij aantoonbaar voor [appellant] ontlastend bewijsmateriaal uit het laatst opgenomen gesprek achterwege hebben gelaten. Hij heeft namelijk ook, in dat derde gesprek, gezegd: “Ik betaal niks aan. Dat is dan duidelijk. Dan gaat het ook niet meer gebeuren.”, welke passage impliceert dat er niets meer zou gebeuren en dat indien en voor zover er wel een moordplan heeft bestaan, er geen sprake is geweest van een strafbare poging, omdat [appellant] dan vrijwillig is teruggetreden.
6.4 Bij zijn beoordeling hiervan sluit het hof zich aan bij het arrest van de strafkamer van het Amsterdamse hof van 20 januari 2016. Weliswaar is dat strafarrest niet in kracht van gewijsde gegaan, zodat het niet ingevolge artikel 161 Rv dwingend bewijs oplevert, maar het heeft wel vrije bewijskracht en maakt in het kader van het kort geding voldoende aannemelijk dat [appellant] zich heeft schuldig gemaakt aan het daar bewezen verklaarde misdrijf.
In het bijzonder wordt verwezen naar de volgende overweging in het strafarrest:
“Uit de inhoud van een opgenomen (tweede) gesprek tussen de verdachte ( [appellant] , hof) en [betrokkene 1] blijkt dat er geen misverstand kan bestaan over de intenties van de verdachte, namelijk dat [betrokkene 1] tegen betaling van een geldbedrag [slachtoffer] van het leven diende te beroven. Dat het initiatief tot het van het leven beroven van [slachtoffer] bij de verdachte lag, volgt ook uit getuigenverklaringen waaruit blijkt dat de verdachte aan [getuige 2] heeft gevraagd of zij ‘een hitman’ kende die [slachtoffer] kon vermoorden. In voornoemd opgenomen gesprek geeft de verdachte [betrokkene 1] ook de opdracht en de instructies om [slachtoffer] te vermoorden en stelt hem daarbij een geldelijke beloning in het vooruitzicht. Nu de verdachte de bedoeling had en er kennelijk vanuit ging dat [betrokkene 1] deze opdracht na dat gesprek zou uitvoeren (“kan je vanavond niet even het bewijs geven”) was uiterlijk na dat (tweede) gesprek het ten laste gelegde feit voltooid. Bij die stand van zaken is vrijwillige terugtred niet meer mogelijk.”
Naar het oordeel van het hof komt het er dus op neer dat de uiteindelijke afzegging door [appellant] omdat hij niet te voren voor het wapen wilde betalen niet wegneemt dat [appellant] eerder al het complete misdrijf van poging tot uitlokking van moord had gepleegd.
6.5 Uit de op 24 januari 2012 opgenomen beelden blijkt verder dat [appellant] tegen een van die beide jongemannen onder meer heeft gezegd:
"Ja, maar het is beter om een meisje naar binnen te gaan en kan je de deur dicht doen en dan pang" en "Een drive by is moeilijk joh, dan heb je altijd mensen die ‘t zien of getuigen" en verder dat hij, een van die beide jongemannen, een geluiddemper nodig had en dat hij, [appellant] , in de krant wilde zien dat de moord was gepleegd voordat hij ging betalen.
Op grond van rov. 6.4 en 6.5 stranden beide verweren van [appellant] .
6.6 Voor zijn verdere beoordeling ontleent het hof aan de conclusie van de AG bij de Hoge Raad, ECLI:NL:PHR:2016:58 het volgende:
“2.2. Bij de toetsing of de beperking noodzakelijk is, kan de rechter voor een impasse komen te staan: hoe verhoudt de noodzaak voor een inbreuk op de vrijheid van meningsuiting zich tot de noodzaak voor een inbreuk op het recht van privacy? In beginsel staan deze twee fundamentele rechten op een gelijk niveau: niet kan worden gezegd dat de vrijheid van meningsuiting (de persvrijheid) in het algemeen zwaarder weegt dan de bescherming van het privéleven. In voorkomend geval moet een fair balance worden gevonden door afweging van de wederzijds betrokken belangen. Deze benaderingswijze van het EHRM is overgenomen in de nationale rechtspraak. De Hoge Raad overwoog dienaangaande:
“Bij een botsing tussen enerzijds het recht op vrijheid van meningsuiting en anderzijds het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, moet het antwoord op de vraag welk van deze beide rechten in het concrete geval zwaarder weegt, worden gevonden door een afweging van alle terzake dienende omstandigheden van het geval. Daarbij komt aan de positie van de pers bijzondere betekenis toe gelet op enerzijds de taak van de pers om informatie en ideeën van publiek belang te verspreiden en om zijn vitale rol van publieke waakhond te spelen, en anderzijds gelet op het recht van het publiek informatie en ideeën te ontvangen. Bij genoemde afweging geldt niet als uitgangspunt dat voorrang toekomt aan het door art. 7 Gw en art. 10 EVRM gewaarborgde recht op vrijheid van meningsuiting. Voor de door art. 8 EVRM beschermde rechten geldt hetzelfde. De toetsing dient in één keer te geschieden waarbij het oordeel dat een van beide rechten, gelet op alle terzake dienende omstandigheden, zwaarder weegt dan het andere recht, meebrengt dat de inbreuk op het andere recht voldoet aan de noodzakelijkheidstoets van art. 10 lid 2 EVRM, dan wel art. 8 lid 2 EVRM.
2.3. In zaken waarin iemand in een perspublicatie beschuldigingen uit, heeft de Hoge Raad gewezen op twee tegenover elkaar staande belangen: enerzijds het belang dat individuele burgers niet door publicaties in de pers worden blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen en anderzijds het belang dat niet, door gebrek aan bekendheid bij het grote publiek, misstanden die de samenleving raken kunnen blijven voortbestaan. Welk van deze twee belangen het zwaarste weegt, hangt af van de omstandigheden van het geval. De verwijzing naar ‘de ter zake dienende omstandigheden van het geval’ is nader uitgewerkt in de rechtspraak. Zo heeft de Hoge Raad als in aanmerking te nemen omstandigheden genoemd:
a. de aard van de gepubliceerde verdenkingen en de ernst van de te verwachten gevolgen voor degene op wie die verdenkingen betrekking hebben;
b. de ernst – bezien vanuit het algemeen belang – van de misstand welke de publicatie aan de kaak beoogt te stellen;
c. de mate waarin ten tijde van de publicatie de verdenkingen steun vonden in het toen beschikbare feitenmateriaal;
d. de inkleding van de verdenkingen, gezien in verhouding tot de onder a – c genoemde factoren;
e. de mate van waarschijnlijkheid dat, ook zonder de verweten publicatie via de pers, in het algemeen belang het nagestreefde doel langs andere, voor de wederpartij minder schadelijke wegen met een redelijke kans op succes bereikt had kunnen worden;
f.
een mogelijke beperking van het door de perspublicatie te veroorzaken nadeel voor degene die erdoor wordt getroffen, in verband met de kans dat het betreffende stuk, ook zonder de verweten terbeschikkingstelling aan de pers, in de publiciteit zou zijn gekomen.”
Bij dit alles moeten de noodzakelijkheids- en proportionaliteitstoets van artikel 10 lid 2 EVRM, dan wel artikel 8 lid 2 EVRM in acht worden genomen (zie onder meer HR 5 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9230, NJ 2012/571 en HR 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:851).
6.7 Een opdracht tot huurmoord, hier gekwalificeerd als poging tot uitlokking van moord, is een zeer ernstig misdrijf, hetgeen de wetgever in artikel 46a Sr. tot uitdrukking heeft gebracht door daarop een gevangenisstraf van twintig jaar te stellen. In het strafarrest heeft het hof Amsterdam in verband met de strafoplegging onder meer het volgende overwogen:
“De verdachte heeft [betrokkene 1] gepoogd uit te lokken om tegen betaling zijn concurrent [slachtoffer] te vermoorden. Dat deze uitlokking uiteindelijk is mislukt en het om het leven brengen van [slachtoffer] niet is gebeurd, is niet aan de verdachte te danken. Daarbij moet het voor [slachtoffer] zeer beangstigend zijn geweest te weten dat verdachte heeft geprobeerd hem te laten vermoorden. Het hof houdt rekening met de omstandigheid dat de verdachte, zoals blijkt uit het op beeld opgenomen gesprek, met grote achteloosheid en buitengewoon kil en zakelijk spreekt over de wijze waarop de moord zou moeten worden gepleegd. Daarbij moest volgens de verdachte niet worden geschroomd om ook eventuele getuigen te doden. Aldus is sprake van een zeer ernstig misdrijf (…)”.
6.8 Op grond hiervan is voldoende aannemelijk dat de door journalistiek programmamaker [geintimeerde sub 4] verzorgde tv-uitzending van een dergelijk misdrijf een algemeen, publiek belang diende, opdat het publiek van het ijskoud beraamde plan tot een huurmoord, een zeer ernstig misdrijf en een ernstige misstand, kennis kon nemen en ook meer concreet kon meekrijgen wat er in de escortwereld (aanvankelijk in Florida, later voortgezet in Amsterdam) aan gewelddadige criminaliteit gaande was. Dit wordt niet anders doordat de huurmoord zelf uiteindelijk niet is gepleegd, waarbij niet van belang is of dit nu was omdat [appellant] het geld voor het wapen niet wilde voorschieten dan wel omdat [appellant] door toedoen van [geintimeerde sub 4] tijdig door de politie is aangehouden. Het bewezenverklaarde misdrijf was immers reeds gepleegd.
6.9 Reeds ten tijde van tv-uitzending vond deze verdenking steun in het toen beschikbare feitenmateriaal, bestaande uit de verklaringen van de beide jongemannen tegenover [geintimeerde sub 4] , het daarvan opgemaakte beeldmateriaal en het door die jongemannen gefilmde gedrag en de daarbij opgenomen mededelingen van [appellant] . Van ontlastend bewijs in het door de strafkamer van het Amsterdamse hof beoordeelde beeldmateriaal was geen sprake, zo blijkt uit rov. 4.10. De beschuldiging in de tv-uitzending is later door twee gerechtelijke instanties bevestigd.
6.10 Naarmate een dergelijke ernstige beschuldiging meer concreet en voor een grotere publieksgroep kan worden betrokken op de identiteit van de beschuldigde zal deze beschuldiging voor de beschuldigde grotere te verwachten gevolgen hebben. Het in beeld brengen van de kantooromgeving, het kantooradres en de Amerikaanse naam van [appellant] kan bijdragen aan het realiteitsgehalte en de overtuigingskracht van de tv-uitzending en vormt naar het voorlopige oordeel van het hof tegen de achtergrond van de ernst van het beschuldigde misdrijf dat samenhangt met de concurrentie in de escortbranche geen onaanvaardbare inbreuk op het recht op eer en goede naam en de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van [appellant] . Hier moet voorshands de persvrijheid prevaleren. De inbreuk is noodzakelijk in een democratische samenleving in de zin van artikel 8 lid 2 EVRM.
6.11 Anders wordt dit waar het gezicht van [appellant] herkenbaar in beeld is gebracht, tenzij diens strafadvocaat mr. Plasman voor een dergelijke, hem voorvertoonde, tv-uitzending namens zijn cliënt toestemming zou hebben verleend. De stelplicht en bewijslast ter zake rusten hier op Endemol c.s. Van zo’n toestemming is evenwel niet gebleken, terwijl [geintimeerde sub 4] ook niet snel mocht aannemen dat de enkele bezichtiging door een strafadvocaat van een voorgenomen tv-uitzending omtrent zijn cliënt de schijn en/of een gerechtvaardigd vertrouwen wekte dat de cliënt, hier [appellant] , toestemming verleende om hem met zijn gezicht in beeld te brengen. Hiervoor hebben Endemol c.s. onvoldoende aangevoerd, zodat daarvan niet kan worden uitgegaan. Daarom behoeft niet te worden onderzocht of op 27 mei 2012 een andere tv-registratie (zonder anonymisering) is uitgezonden dan op 13 april 2012 aan mr. Plasman was voorvertoond (met anonymisering).
6.12 In navolging van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 22 mei 2012 (zie rov. 4.5) en onder verwijzing naar rov. 80 van het arrest EHRM van 13 oktober 2015, ECLI:CE:ECHR:2015:1013JUD003742806 ( [Y] tegen Turkije), oordeelt het hof dat voorshands niet valt in te zien waarom in de tv-uitzending het gezicht van [appellant] en daarmee zijn identiteit niet was afgeblokt dan wel op andere wijze onherkenbaar was gemaakt (door middel van blurren of wipen). [appellant] was geen BN-er, geen publiek bekende figuur, heeft de publiciteit niet gezocht en beoogt dat nog steeds niet.
Afgezien van de lichaamstaal, die ook kan blijken uit gebaren etc. en zeker in beeld mocht worden gebracht, valt in redelijkheid niet in te zien dat in dit geval de gezichtsuitdrukking van [appellant] op enigerlei wijze van belang is geweest in relatie tot de woorden die hij heeft gesproken en de gebaren die hij daarbij heeft gemaakt. Zo uit zijn gezichtstrekken al een grote achteloosheid en een kilheid zouden zijn af te leiden, dan nog voegt dit niets of nauwelijks iets toe aan de door hem gebezigde woorden. In redelijkheid valt niet te zien dat en zo ja in welk opzicht het herkenbaar in beeld brengen van [appellant] gezicht zou kunnen bijdragen aan enig debat in het algemeen belang. Verder was het ten tijde van de tv-uitzending ( [appellant] was inmiddels aangehouden en verbleef in voorarrest in afwachting van zijn berechting) niet (meer) nodig om een breder publiek vanwege zijn criminele plan tegen zijn persoon te beschermen en/of te waarschuwen. In alleen dit opzicht moet zijn privacybelang voorshands prevaleren boven de vrijheid van meningsuiting/persvrijheid. Dit betekent overigens niet dat de tv-uitzending daardoor in haar geheel onrechtmatig was maar uitsluitend dat de vertoning van het gezicht van [appellant] daarin naar het voorlopig oordeel van het hof onrechtmatig was. In zoverre hebben [geintimeerde sub 4] die als misdaadverslaggever deze de tv-uitzending heeft gemaakt, Endemol, die deze heeft geproduceerd, en SBS6, die deze heeft uitgezonden, wat betreft dit aspect voorshands onrechtmatig jegens [appellant] gehandeld.
6.13 Endemol Nederland Mediagroep B.V. heeft gemotiveerd betwist dat zij de tv-uitzending heeft geproduceerd. De enkele omstandigheid dat het hoofd van haar juridische afdeling, [Z] , over het strafdossier met het hof Amsterdam heeft gecommuniceerd en als jurist van de groep van Endemolondernemingen een e-mail heeft verzonden waarbij in de handtekening Endemol Nederland Mediagroep is vermeld, betekent nog niet dat deze laatste ook verantwoordelijk is voor de tv-uitzending. Aldus is vooralsnog onvoldoende aannemelijk geworden dat zij de tv-uitzending heeft geproduceerd of uitgezonden, zodat haar geen onrechtmatige daad valt te verwijten.
De voorzieningenrechter heeft het tegen haar gevorderde terecht afgewezen.
6.14 De vordering tot schadevergoeding in kort geding strekt ertoe betaling te verkrijgen zonder dat omtrent de rechtspositie van partijen ten gronde een uitspraak is gedaan. Toewijzing van een zodanige voorziening brengt het risico mee dat van het desbetreffende bedrag — wanneer over de vordering in een bodemgeschil is beslist en uit die beslissing voortvloeit dat het bedrag moet worden terugbetaald — restitutie niet meer kan worden verkregen. Mede met het oog op dit risico is met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats en mag van een partij die een zodanige voorziening vraagt — en van de rechter die haar toewijst — worden verlangd dat naar behoren feiten en omstandigheden worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden, aldus ingezet met HR 22 januari 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4317.
6.15 Over de toepasselijkheid van dit criterium heeft [appellant] zich in het geheel niet uitgelaten. Daarnaast moet worden bedacht dat de vaststelling van immateriële schadevergoeding afhankelijk is van tal van omstandigheden, waaromtrent partijen in een bodemprocedure nadere argumenten kunnen aanvoeren, waaronder de gevolgen die de tv-uitzending heeft gehad voor [appellant] . Zonder nadere gegevens hierover valt, ook in kort geding, niet behoorlijk een immateriële schade te begroten. Daarom is de vordering onder I. terecht afgewezen.
6.16 Voor de vordering II.1.A., aanhef en onder c. tot afgifte van al het ruwe beeld- en geluidsmateriaal in verband met de gesprekken c.q. interview met het vermeende slachtoffer [naam slachtoffer] heeft [appellant] niet anders aangevoerd dan dat hij daarbij een rechtmatig belang heeft omdat hij wil weten op welke wijze, bijvoorbeeld door het stellen van suggestieve vragen, het interview, een getuigenverhoor, heeft plaatsgevonden, hetgeen voor het verloop van zijn strafzaak van belang kan zijn.
Naar het oordeel van het hof hebben Endemol c.s. hiertegenover terecht een beroep gedaan op de persvrijheid. Niet alleen is de fase van de feiteninstructie in de strafzaak inmiddels in beginsel voorbij, maar [appellant] beschikt ook over de mogelijkheid om [naam slachtoffer] als getuige hierover te (laten) bevragen. Ten slotte moet worden voorkomen dat toekomstige bronnen worden afgeschrikt, hetgeen een chilling effect heeft waardoor de waakhondfunctie van de pers kan worden aangetast. Al met al moet hier de vrijheid van meningsuiting prevaleren. Daarom is deze vordering terecht afgewezen.
6.17 De vorderingen onder III.A., B. en C. strekken tot het laten verwijderen van de publicatie van de tv-uitzending van YouTube, Facebook en van elke andere vertoning van de tv-uitzending in welke vorm dan ook en waar dan ook.
Voor zover [appellant] hiermee een resultaatsverbintenis beoogt, zijn de vorderingen niet toewijsbaar aangezien aannemelijk is dat Endemol c.s. het niet in hun macht hebben om dat effect te bereiken, zodat zij onmogelijk aan een dergelijke veroordeling zullen kunnen voldoen. Voor zover het gaat om een inspanningsverplichting, hebben Endemol c.s. hieraan voldaan met volgens hun het effect dat YouTube de tv-uitzending van haar website heeft verwijderd. Endemol c.s. zijn ook gehouden een dergelijk verzoek te richten aan Facebook, waar (een deel van) de tv-uitzending is gepubliceerd door of vanwege Crime Scene (Community). Daartoe zullen zij worden veroordeeld met toepassing van een dwangsom, gematigd en gemaximeerd zoals hierna vermeld.
Ten slotte is de vordering onder III.C. te vaag en onbepaald om na te leven en/of effect te sorteren, zodat zij moet worden afgewezen.
6.18 De vordering onder IV. tot het opvragen van de persoonsgegevens van de anonieme publicist met het pseudoniem [X] heeft [appellant] onderbouwd met het volgende. De anonieme publicist met het pseudoniem [X] noemt de tv-uitzending “De Mislukte Huurmoord”, wat aantoont dat hij geen amateur is maar een insider. Ook het tijdstip van plaatsing op YouTube - juni 2014 - wijst hierop. Omstreeks de tijd dat Endemol c.s. ervan op de hoogte zijn geraakt dat [appellant] op vrije voeten was gesteld, hebben Endemol c.s. kennelijk gemeend inbreuk te kunnen maken op het privéleven van [appellant] middels deze herpublicatie van de tv-uitzending op YouTube in juni 2014.
Endemol c.s. hebben daartegenover aangevoerd dat zij geen [X] kennen, geen enkel idee hebben wie daar achter zit, niet betrokken zijn bij de publicatie op YouTube en daarom niet inzien waarom zij de persoonsgegevens van deze persoon zou moeten opvragen, hetgeen [appellant] ook zelf kan doen.
Voorshands heeft [appellant] geen feiten en/of omstandigheden aannemelijk gemaakt die erop wijzen dat Endemol c.s. betrokken zou zijn bij de plaatsing van de tv-uitzending door [X] op YouTube of bekend zijn met de identiteit van [X] . Daarom is deze vordering terecht afgewezen.
6.19 Ten slotte blijkt al uit het voorgaande dat de voorzieningenrechter door de weigering de zaak met gesloten deuren te behandelen terecht heeft besloten om het belang van openbaarheid van rechtspleging zwaarder te laten wegen dan het belang van [appellant] bij de eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer, terwijl hij niet verder behoefde te gaan dan de door hem toegezegde publicatie onder anonymisering van de persoonsgegevens van [appellant] . Het hof verenigt zich met de daartoe strekkende overwegingen van de voorzieningenrechter. Voor de beide door [appellant] in hoger beroep herhaalde verzoeken geldt hetzelfde.
6.20 [appellant] heeft de voorzieningenrechter nog op diverse gronden een objectiveerbare (schijn van) partijdigheid verweten. Inmiddels is de zaak echter in hoger beroep volledig opnieuw behandeld, zodat hij naar het oordeel van het hof geen belang meer heeft bij een beoordeling van deze grief.
6.21 [appellant] heeft ten slotte getuigenbewijs aangeboden, maar daartoe leent het kort geding zich uit haar aard in beginsel niet, zodat dit aanbod wordt gepasseerd.
7 De slotsom
7.1 Het hoger beroep slaagt slechts in zeer beperkte mate en moet grotendeels worden afgewezen. Het bestreden vonnis zal, behoudens de proceskostenbeslissing, op praktische gronden worden vernietigd en slechts één, beperkte hoofdvordering zal hierna worden toegewezen.
7.2 Ook wanneer in aanmerking wordt genomen dat Endemol c.s. middellijk hebben voldaan aan vordering II.A. onder a. en b., dan nog geldt [appellant] als de overwegend in het ongelijk te stellen partij. Daarom is hij terecht in de kosten van de eerste instantie veroordeeld en zal hij eveneens in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
7.3 [appellant] heeft nog verzocht om bij de bepaling van de proceskostenveroordeling en van de hoogte van de griffierechten rekening te houden met het feit dat hem een toevoeging is verleend.
Naar het oordeel van het hof geldt voor de bepaling van het griffierecht een bijzondere, in artikel 29 van de Wet griffierechten burgerlijke zaken voorziene verzetprocedure, zodat dit verzoek hier zal worden afgewezen. Verder rechtvaardigt een toevoeging in beginsel geen wijziging van een onder het liquidatietarief toewijsbare proceskostenveroordeling aangezien dit een omstandigheid vormt die niet voor risico van de tegenpartij behoort te komen.
7.4 De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Endemol c.s. zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 5.160
subtotaal verschotten € 5.160
- salaris advocaat € 3.895 (1 punt x appeltarief VII)
totaal € 9.055.
Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
bekrachtigt de beide beslissingen van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 23 juli 2015;
bepaalt dat ieder afschrift van dit arrest aan anderen dan partijen, inclusief publicatie op rechtspraak.nl, tevoren wat betreft de persoonsgegevens van [appellant] op de gebruikelijke wijze moet worden geanonimiseerd, waaronder begrepen het zaaknummer;
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van die rechtbank van 12 augustus 2015, behoudens de proceskostenveroordeling, bekrachtigt dit vonnis in zoverre en doet voor het overige opnieuw recht:
veroordeelt Endemol Nederland B.V., SBS Broadcasting B.V. en [geintimeerde sub 4] hoofdelijk om binnen de maand na betekening van dit arrest Facebook te verzoeken tot verwijdering over te gaan van bovengenoemde tv-uitzending van Facebook;
veroordeelt Endemol Nederland B.V., SBS Broadcasting B.V. en [geintimeerde sub 4] hoofdelijk tot betaling aan [appellant] van een dwangsom van € 500 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij met de gehele of gedeeltelijke nakoming van de voorafgaande veroordeling in gebreke blijven, zulks tot een maximum van € 50.000;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Endemol c.s. vastgesteld op € 5.160 voor verschotten en op € 3.895 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, H. Wammes en S.M. Evers, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 september 2016.