ECLI:NL:GHARL:2016:9114

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.161.005 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 2736553) arrest van 15 november 2016 in de zaak van 1 [appellant 1] en 2. [appellant 2], beiden wonende te [plaatsnaam] , appellanten, in eerste aanleg: eisers, hierna gezamenlijk: [appellanten] , advocaat: mr. J.B. Maliepaard, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Defam B.V., gevestigd te Bunnik, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: Defam, advocaat: mr. A. van Hees. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het verdere verloop van het geding blijkt uit: - tussenarrest van 3 maart 2015; - proces-verbaal van de op 3 april 2015 gehouden comparitie van partijen; - memorie van grieven tevens akte vermeerdering (de grondslag) van eis (met producties); - memorie van antwoord (met producties); - akte (met producties) van de kant van [appellanten] ; - antwoordakte (met productie). 1.3 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 van het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 24 november 2014. 3.1 Het gaat in dit geding kort gezegd om het volgende. (De rechtsvoorganger van) Defam heeft na bemiddeling door Afab Geldservice B.V. (hierna: Afab) met [appellanten] een effectenlease contract gesloten, op grond waarvan aan [appellanten] een leasebedrag van € 23.720 is verstrekt, waarvoor aandelen zijn gekocht. Toen het contract afliep op 16 augustus 2004, zijn de aandelen verkocht en is de opbrengst daarvan aangewend voor aflossing van de schuld van [appellanten] aan Defam. Daarna resteerde een restschuld van € 6.826,91, die [appellanten] op 14 september 2004 aan Defam heeft betaald. 3.2 [appellanten] heeft in eerste aanleg kort samengevat gevorderd een verklaring voor recht dat Afab en Defam jegens hem onrechtmatig hebben gehandeld en/of toerekenbaar zijn tekortgeschoten en dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door hem geleden schade, alsmede hoofdelijke veroordeling van Afab en Defam om aan hem te voldoen al hetgeen hij aan Defam ingevolge het contract heeft voldaan, met rente en kosten. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen op grond van zijn oordeel dat [appellanten] niet tijdig heeft geklaagd. [appellanten] heeft tegen dat vonnis een grief gericht. Het hof, recht doende in hoger beroep: verwijst de zaak naar de roldatum 3 januari 2017 voor aktes als bedoeld in r.o. 4.16; houdt verder iedere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, L.M. Croes en Ch.E. Bethlem en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 november 2016. 4.1 Eerst dient het hof het beroep van Defam op nietigheid van de appeldagvaarding te bespreken. Defam stelt dat de dagvaarding nietig althans ongeldig is, omdat daaruit niet is op te maken wanneer deze is betekend. 4.2 Het hof stelt vast dat Defam op de eerste roldatum 23 december 2014 niet is verschenen en aan haar verstek is verleend. Dat dat verstek is verleend, ondanks het bepaalde in art. 121 Rv, laat zich verklaren uit het feit dat het exemplaar van de dagvaarding dat bij de griffie is ingediend, wel een datum bevat, te weten 5 december 2014. Defam heeft op de rol van 3 februari 2015 het verstek gezuiverd. Vervolgens is arrest gewezen op 3 maart 2015, heeft Defam haar verhinderingen opgegeven en is zij op 3 april 2015 ter comparitie verschenen. Het hof leidt uit die gang van zaken af dat Defam niet in haar belangen is geschaad doordat in het aan haar uitgebrachte exploot geen datum leesbaar was. Gelet op het bepaalde in art. 122 Rv verwerpt het hof daarom het beroep op nietigheid van de dagvaarding. klachtplicht 4.3 De kantonrechter heeft in r.o. 4.7 en 4.8 van het vonnis waarvan beroep geoordeeld dat [appellanten] medio 2006 op de hoogte is geraakt van de zorgplicht van Defam, maar daarover eerst in de dagvaarding van 24 januari 2014 concreet heeft geklaagd. In de brieven van 10 juli 2006, 27 maart 2009, 10 februari 2010 en 15 december 2010 is niet geklaagd over de schending van de zorgplicht, terwijl van andere brieven van [appellanten] niet was gebleken. Daarom oordeelde de kantonrechter dat [appellanten] niet aan zijn klachtplicht had voldaan. 4.4 In hoger beroep beroept [appellanten] zich uitdrukkelijk tevens op zijn brief aan Defam van 26 juli 2004 (prod. 14 bij conclusie van repliek), welke brief Defam blijkens haar antwoord daarop (prod. 15 bij conclusie van repliek) heeft ontvangen en als klacht heeft aangemerkt. In de eerstgenoemde brief is onder meer vermeld: “Op 10.08.1999 heb ik effectenlease contract afgesloten (…) Ik ben nooit gewezen op de gevaren van mijn effectenlease contract door AFAB bemiddelaar [effectenbemiddelaar] ! Integendeel! Toch wil ik blijven in zijn deskundigheid geloven. In Uw brieven worden toch zaken dubbelzinnig vermeld. Ik heb dus voor alle duidelijkheid effectenleasecontract afgesloten geen leningovereenkomst! Dus ik lease aandelen ik koop ze niet!!!? In de [krant] van 21.02.04 over gelijke geval, beweerde [directeur] /dir. en eigenaar van AFAB/dat zijn verkopers absoluut geen instructie hebben om dergelijke onwaarheden te vertellen. Anders is dit pure misleiding! Vandaar mijn bezorgdheid! FORTIS kondigde diepgaand onderzoek aan. Er is groot verschil tussen LEASE en LENEN/KOPEN/! Onze fin. situatie zou het nooit ook toestaan, om nog een lening aan te gaan! We waren juist verzekerd dat onze bestaande lening door deze contract/10054436/ zal binnen 5 jaar afbetaald zijn! Eventueel tekort zal moeten dan door U ongedaan gemaakt worden. WE TEKENEN BEZWAAR AAN TEGEN HET BETALEN VAN RESTENDE BEDRAG. We hopen op een eerlijke afhandeling van onze zaak (…)” 4.5 Defam stelt zich op het standpunt dat [appellanten] met die brief niet tijdig heeft geklaagd. Zij wijst erop dat [appellanten] op 25 april 1998 reeds een effectenleaseovereenkomst heeft gesloten met Bank Labouchere N.V. voor de duur van drie jaar. Nadien brak de crisis uit, waarna in 2001 de internet bubble barstte. [appellanten] heeft in 2001 de effectenleaseovereen-komst met Labouchere verlengd. In 2001 en 2002 verschenen berichten in de medio over de risico’s van effectenleaseovereenkomsten. In april 2002 heeft [appellanten] de effectenlease-overeenkomst met Labouchere beëindigd en de restschuld betaald ( [appellanten] betwist dat). [appellanten] was volgens Defam dan ook in 2001 dan wel april 2002 bekend met de werking van effectenlease. Hij had toen voorts kunnen weten dat de aandelen van de overeenkomst onder water stonden. Aldus heeft [appellanten] in juli 2004 te laat geklaagd. 4.6 Het hof leest in de hierboven geciteerde brief onmiskenbaar de klacht dat [appellanten] bij het aangaan van de overeenkomst onvoldoende is geïnformeerd over de werking en de risico’s van effectenlease, en dat hij zich niet nog een lening kon veroorloven. Met deze brief heeft [appellanten] dan ook voldoende duidelijk geklaagd. Defam heeft de brief dan ook als klacht aangemerkt en behandeld. 4.7 Op zichzelf is juist dat [appellanten] reeds in 2001 en 2002 moet hebben bemerkt dat effectenleaseovereenkomsten risico’s meebrachten, en dat daling van de aandelenkoersen kan resulteren in een restschuld. Dat brengt evenwel nog niet mee dat [appellanten] dan ook eerder had moeten klagen. In de verhouding tussen een consument en een financiële dienstverlener geldt immers dat de consument niet zonder meer op de hoogte behoeft te zijn van het bestaan van een bijzondere zorgplicht die mede strekt ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. Indien hij daarvan wel op de hoogte is, geldt voorts dat hij in beginsel ervan mag uitgaan dat die zorgplicht jegens hem wordt nageleefd. Het niet naleven van de zorgplicht is derhalve niet een tekortkoming van Defam die [appellanten] zonder meer behoorde op te merken. Op [appellanten] rustte dan ook pas op grond van art. 6:89 BW een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of Defam de zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien hij van die zorgplicht op de hoogte was en gerede aanleiding had te veronderstellen dat de bank daarin kon zijn tekortgeschoten. Het is aan Defam om te stellen (en eventueel te bewijzen) wanneer [appellanten] de schending van de zorgplicht heeft ontdekt of bij een redelijkerwijs van hem te vergen onderzoek had behoren te ontdekken, alsmede dat het tijdsverloop vanaf dat moment tot het moment van klagen zo lang is geweest dat niet kan worden gesproken van een tijdige klacht. De omstandigheid dat de beleggingen waarop de leaseovereenkomst betrekking had, tot verliezen leidden, wijst niet zonder meer op een tekortschieten van Defam. Deze enkele omstandigheid behoefde voor [appellanten] dan ook in beginsel niet een reden voor onderzoek te zijn (HR 8 februari 2013, ECLI: NL:HR:2013:BY4600). Dat en waarom [appellanten] reeds voor juli 2004 op de hoogte moest zijn zowel van het bestaan van zorgplichten aan de kant van Defam als van de niet nakoming daarvan, stelt Defam onvoldoende. 4.8 Het voorgaande voert tot de conclusie dat de grief slaagt. Op grond van de devolutieve werking van het appel dient het hof het geschil tussen partijen opnieuw te beoordelen. verjaring 4.9 De kantonrechter heeft in r.o. 4.1.4 tot en met 4.1.8 van het bestreden vonnis geoordeeld dat het beroep van Defam op verjaring van de vordering van [appellanten] faalt, nu die verjaring is gestuit door de brieven van 10 juli 2006 en 15 december 2010 van Leaseproces B.V. (hierna ook: Leaseproces) aan Defam. Defam bestrijdt dat oordeel in haar memorie van antwoord. Het hof vat die bestrijding (anders dan [appellanten] ) niet op als een incidenteel hoger beroep; aldus merkt Defam haar stellingen zelf niet aan, en de kwestie komt door de devolutieve werking van het hoger beroep ook zonder incidenteel appel opnieuw aan de orde. 4.10 In de brief van Leaseproces van 10 juli 2006 (prod. 4 bij conclusie van antwoord) is onder meer vermeld: “Hierbij bericht ik u dat bovengenoemde cliënten ( [appellanten] , hof) mij verzocht hebben hun belangen in het geschil met u te behartigen. Ik sluit een kopie van de door cliënten getekende volmacht bij. Aangezien aan cliënten krediet is verstrekt onder de voorwaarde dat cliënten dit krediet zouden aanwenden voor de aanschaf van effecten is bovengenoemd contract ingevolge artikel 33 WCK nietig. Namens cliënten wordt een beroep gedaan op de aldus ontstane nietigheid. Namens mijn cliënten wordt ieder beding, waarin cliënten Defam en/of Fortis finale kwijting verleend, inzake bovengenoemd contract hierbij vernietigd op grond van het onredelijk bezwarende karakter van dit beding, althans op grond van de artikelen 3:44 lid 4 en 6:228 BW en op eventueel nog nader aan te voeren gronden. Voorts wordt het contract hierbij, vernietigd c.q. ontbonden op grond van de artikelen 3:40 lid 2 BW (strijd met dwingende wetsbepaling) 3:44 lid 4 BW (misbruik van omstandigheden), 6:74 BW (wanprestatie), 6:162 BW (onrechtmatige daad), 6:194 BW (misleidende reclame) en 6:228 BW (dwaling). Namens cliënten wordt het recht voorbehouden om hiertoe nog andere gronden aan te voeren. Op grond van het bovenstaande wordt u hierbij verzocht, en voor zover nodig gesommeerd, om binnen twee weken na heden alle door cliënten aan u betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente, terug te betalen alsmede het BKR te Tiel op de hoogte te stellen van het feit dat het contract met terugwerkende kracht nietig is en dus geacht moet worden nimmer te hebben bestaan (…) Sans préjudice en onder voorbehoud van alle rechten. Hoogachtend, mr. K.Y. Vosveld” De bijgesloten volmacht vermeldt onder meer: De ondergetekenden ( [appellanten] , hof)verklaren bij dezen volmacht te geven aan Mr. G. van Dijk, kantoorhoudende aan [adres] , [plaatsnaam] , met recht van substitutie, om namens hen in het geschil met Defam (…) terzake van bovengenoemde contracten (…) alle naar zijn oordeel noodzakelijke correspondentie en overleg met Defam (…) te voeren en Defam (…) te verzoeken om alle correspondentie uitsluitend naar Leaseproces te Amsterdam te zenden (…)” 4.11 Defam stelt daarover in de eerste plaats dat mr. K.Y. Vosveld niet was gemachtigd om [appellanten] te vertegenwoordigen. Die stelling verwerpt het hof. In de volmacht is immers vastgelegd dat [appellanten] mr. G. van Dijk van Leaseproces heeft gevolmachtigd om hem te vertegenwoordigen met het recht van substitutie. Uit de brief en de volmacht in onderling verband blijkt zonneklaar dat mr. G. van Dijk en mr. K.Y. Vosveld beiden werkzaam waren voor Leaseproces en dat mr. G. van Dijk gebruik heeft gemaakt van het recht van substitutie door mr. K.Y. Vosveld voor [appellanten] te laten optreden. De brief is dan ook namens [appellanten] geschreven. 4.12 Voorts stelt Defam zich op het standpunt dat de verjaring van de vordering tot vergoeding van schade als gevolg van schending van zorgplichten, met de hierboven geciteerde brief niet is gestuit, nu daarin geen gewag wordt gemaakt van zorgplichten en evenmin van schadevergoeding. Ook dat verweer slaagt niet. 4.13 De schending van zorgplichten in de precontractuele fase, zoals de verplichting om te waarschuwen voor het risico van een restschuld en de verplichting om te onderzoeken of de financiële gevolgen van de beoogde leaseovereenkomst voor de potentiële cliënt geen onaanvaardbaar zware last vormen, is te kenmerken als een onrechtmatige daad. De onrechtmatige daad is in de brief genoemd als één van de mogelijke grondslagen van de vordering. Dat deze is aangevoerd als grondslag voor een vordering tot vernietiging c.q. ontbinding, terwijl niet meteen duidelijk is hoe een onrechtmatige daad tot die gevolgen zou kunnen leiden, brengt niet mee dat Defam met een vordering uit onrechtmatige daad dan helemaal geen rekening zou behoeven te houden. Dat geldt te meer omdat in de brief aanspraak wordt gemaakt op terugbetaling van de door [appellanten] betaalde bedragen. Die vordering zou kunnen zijn gegrond op onverschuldigde betaling, een ongedaanmakings-verbintenis, maar ook op schadevergoeding; in de brief is dat nog niet uitgewerkt. Uit de brief moet Defam in ieder geval duidelijk zijn geweest dat [appellanten] een vordering op Defam pretendeerde waarvan hij (ondubbelzinnig) nakoming verlangde. Daarmee voldoet de brief aan de vereisten die in art. 3:317 lid 1 worden gesteld aan een stuitingshandeling. De verjaring van de vordering van [appellanten] op Defam is daarmee gestuit. 4.14 Bij brief van 10 februari 2010 (prod. 10 bij conclusie van repliek) berichtte mr. G. van Dijk aan Defam Financieringen B.V. dat de cliënten op de bijgevoegde lijst (waaronder [appellanten] , hof) hun vorderingen op Defam Financieringen B.V. onverkort handhaven en dat de brief als doel had om de mogelijke verjaring van die vorderingen te stuiten. Bij brief van 15 december 2010 (in dezelfde productie) is gemeld dat de brief van 11 februari 2010 moet worden opgevat als een bericht aan Defam B.V. Met deze laatste brief is de vordering van [appellanten] op Defam andermaal gestuit. Daaraan doet niet af dat in deze brieven de vorderingen niet nader zijn benoemd. Aangezien de stuiting beide malen werd gedaan voordat de toepasselijke termijn van vijf jaar was verstreken, hebben beide stuitingen effect gehad. Aldus faalt het beroep van Defam op verjaring. tussenpersoon 4.15 [appellanten] heeft aan zijn vordering onder meer ten grondslag gelegd (inleidende dagvaarding sub 43 tot en met 75) dat Afab, die als cliëntenremisier destijds was vrijgesteld van vergunningsplicht ex art. 7 Wte, hem heeft geadviseerd om de effectenleaseovereenkomst aan te gaan, dat Afab opereerde met volledig medeweten en instemming van Defam (die overigens zelf ook geen vergunning had, memorie van grieven sub 53) en dat Defam aansprakelijk is voor de gevolgen van Afabs tekortschieten. 4.16 Over deze materie heeft de Hoge Raad onlangs twee arresten gewezen (HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en ECLI:NL:HR:2016:2015) die voor de onderhavige zaak gevolgen kunnen hebben. Partijen hebben zich over de toepasselijkheid van deze arresten in dit geval nog niet kunnen uitlaten. Het hof zal hen de gelegenheid geven zich bij akte uit te laten over bedoelde arresten en de gevolgen daarvan voor deze zaak. Partijen dienen hun aktes 3 weken vóór de te bepalen roldatum aan elkaar toe te sturen, en hun reactie op de akte van de wederpartij toe te voegen aan hun eigen aktes. In verband daarmee wordt een wat langere termijn gehanteerd.