ECLI:NL:GHARL:2016:9847

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.199.350/01 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, 5048967) beschikking van 6 december 2016 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats] , verzoekster in hoger beroep, in eerste aanleg: verzoekster, hierna: [appellante], advocaat: mr. E.D. van Tellingen, tegen Stichting Zorggroep [plaats], gevestigd te [plaats] , verweerster in hoger beroep, in eerste aanleg: verweerster, hierna: Zorggroep [plaats], advocaat: mr. E. Unger. In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van 20 juni 2016 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, waarin de kantonrechter het verzoek van [appellante] om haar een transitievergoeding toe te kennen ten laste van Zorggroep [plaats] heeft afgewezen, onder veroordeling van [appellante] in de proceskosten. 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - het beroepschrift van [appellante] , ter griffie ontvangen op 20 september 2016; - het verweerschrift van Zorggroep [plaats] ; - het door [appellante] nagezonden proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg; - de op 11 november 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door Zorggroep [plaats] pleitnotities zijn overgelegd. 2.2 Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald op 23 december 2016 of zoveel eerder als mogelijk is. 2.3 [appellante] verzoekt in haar beroepschrift de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en Zorggroep [plaats] alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van de beschikking te betalen: - € 33.886,- bruto transitievergoeding; - buitengerechtelijke incassokosten volgens de staffel WIK; - wettelijke rente over deze bedragen vanaf opeisbaarheid; onder veroordeling van Zorggroep [plaats] in de kosten van beide instanties. 3.1 Voor zover in hoger beroep van belang staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast. 3.2 [appellante] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 januari 1988 bij Zorggroep [plaats] in dienst getreden. Zij was tot 1 juni 2016 werkzaam in drie afzonderlijke functies: regiosecretaresse (24 uur per week tegen een loon van laatstelijk € 1.678,02 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag), medewerker bewonerssecretariaat (3 uur per week) en roosterplanner (8 uur per week). Vanaf 1 juni 2016 is [appellante] slechts werkzaam in de twee laatstgenoemde functies. 3.3 In de arbeidsovereenkomst met betrekking tot de functie regiosecretaresse was de cao Verpleeg-, Verzorgingshuizen en Thuiszorg, Kraamzorg en Jeugdgezondheidszorg (hierna: cao VVT) geïncorporeerd. Zorggroep [plaats] is aan deze cao gebonden door haar lidmaatschap van werkgeversorganisatie ActiZ. In deze cao, die in werking is getreden op 1 september 2014 en een looptijd had tot 1 april 2016, is bepaald dat de cao van rechtswege eindigt op 1 april 2016. De cao kent een regeling voor wachtgeld in aanvulling op de WW. 3.4 Op 14 oktober 2016 is een nieuwe cao VVT tot stand gekomen waaraan de cao-partijen terugwerkende kracht tot 1 juli 2016 hebben toegekend. Voor arbeidsovereenkomsten die eindigen vanaf 1 juli 2016 geldt geen wachtgeldregeling, maar de transitievergoeding. 3.5 Zorggroep [plaats] heeft in 2014 om bedrijfseconomische redenen besloten de functie van regiosecretaresse te laten vervallen. In april 2015 is [appellante] boventallig verklaard. Op 6 januari 2016 heeft Zorggroep [plaats] toestemming gevraagd aan het UWV voor opzegging van de arbeidsovereenkomst met [appellante] , onder aanbieding van een nieuwe arbeidsovereenkomst voor de functies medewerker bewonerssecretariaat en roosterplanner. Deze toestemming is op 22 januari 2016 verleend en Zorggroep [plaats] heeft de arbeidsovereenkomst met [appellante] op 27 januari 2016 opgezegd tegen 31 mei 2016, onder aanbieding van een aangepaste arbeidsovereenkomst per 1 juni 2016 en met de mededeling dat [appellante] in aanmerking komt voor wachtgeld conform de cao. 3.6 De maximale wachtgelduitkering bij 36 maanden suppletie zal in totaal, afgerond, ongeveer € 6.000,- bruto bedragen. [appellante] heeft Zorggroep [plaats] verzocht om haar in plaats daarvan de (hogere) transitievergoeding toe te kennen, hetgeen Zorggroep [plaats] heeft geweigerd. 4Het verzoek aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan 4.1 [appellante] heeft de kantonrechter verzocht Zorggroep [plaats] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding zoals bedoeld in artikel 7:673 BW. Daartoe heeft zij aangevoerd dat toepassing van artikel 2 lid 1 van het Besluit Overgangsrecht Transitievergoeding (hierna: het Besluit) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, gelet op het verschil in de hoogte van de uitkering (volgens haar € 5.910,- bruto wachtgeld of € 33.886,- bruto transitievergoeding). [appellante] meent dat de wetgever een situatie als deze kennelijk niet of onvoldoende heeft onderkend. 4.2 Zorggroep [plaats] heeft, onder verwijzing naar de Nota van Toelichting bij het Besluit, betwist dat de wetgever geen oog heeft gehad voor de mogelijkheid dat de voorziening op grond van de cao lager is dan de transitievergoeding. Hoewel de wachtgeldregeling ongunstig is voor [appellante] , is dat op zichzelf onvoldoende om onaanvaardbaar te zijn. Het is in strijd met de rechtszekerheid om af te wijken van het Besluit. Volgens Zorggroep [plaats] bedraagt het maximale wachtgeld overigens € 6.148,- bruto en de transitievergoeding € 31.861,89 bruto. 4.3 De kantonrechter heeft, onder verwijzing naar passages uit de totstandkomingsgeschiedenis van het Besluit, overwogen dat de wetgever wel degelijk heeft onderkend dat een lopende collectieve afspraak ongunstiger voor de werknemer kan zijn dan de transitievergoeding. Desondanks is ervoor gekozen dat gedurende maximaal één jaar na 1 juli 2015 een dergelijke voorziening voorgaat op de transitievergoeding. Niet kan worden aangenomen dat het feit dat de wachtgeldregeling aanzienlijk ongunstiger uitpakt voor [appellante] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De kantonrechter heeft het verzoek van [appellante] afgewezen en haar veroordeeld in de kosten van de procedure. 5.1 [appellante] komt met twee grieven op tegen de motivering waarmee de kantonrechter haar verzoek heeft afgewezen. Met grief 1 betoogt zij dat onjuist is dat de wetgever de situatie heeft onderkend. Het gaat hier om een AMvB, een ministeriële regeling zonder de waarborgen van een 'gewone' wet, waarbij in dit geval is afgeweken van een advies van de Raad van State. De daarvoor door de minister gebruikte redenen zijn naar de mening van [appellante] onbegrijpelijk. Dit dient volgens haar mee te wegen bij grief 2, waarmee zij opkomt tegen de afwijzing van haar verzoek om het Besluit buiten toepassing te laten in verband met het onaanvaardbare verschil in hoogte van de vergoeding. Voorts voert [appellante] aan dat de cao VVT van rechtswege is geëindigd per 1 april 2016, dat haar arbeidsovereenkomst is beëindigd per 1 juni 2016 en dat Zorggroep [plaats] daarom geen beroep meer kan doen op artikel XXII lid 7 Wet werk en zekerheid (hierna: Wwz) en artikel 2 lid 1 van het Besluit. 5.2 Het hof overweegt dat ingevolge artikel 19 lid 1 van de Wet op de Collectieve Arbeidsovereenkomst een cao, die voor bepaalde tijd is aangegaan, geacht wordt voor gelijke tijd doch ten hoogste een jaar te zijn verlengd indien in de cao niet anders is bepaald. Gesteld noch gebleken is dat de cao VVT 2014-2016 anders bepaalt. Evenmin is gesteld of gebleken dat deze cao is gewijzigd of vervallen vóór inwerkingtreding van de onder 3.4 bedoelde nieuwe cao. Dit brengt mee dat de geëxpireerde cao VVT na 1 april 2016 stilzwijgend is verlengd. 5.3 In de Nota van Toelichting op het Besluit (Staatsblad 2015 nr. 172) is onder paragraaf 2.1 uitdrukkelijk opgenomen dat het Besluit ook geldt voor cao's die na expiratie stilzwijgend zijn verlengd: (…)is ervoor gekozen om voor lopende collectieve afspraken met verenigingen van werknemers te regelen dat deze voorgaan op de transitievergoeding. Dat geldt ook voor nawerkende cao-bepalingen en bij stilzwijgende verlenging van een cao. Op grond van artikel XXII, zevende lid, van de Wwz en het onderhavige Besluit is beslissend hoe de betreffende collectieve afspraken tot stand zijn gekomen (namelijk met verenigingen van werknemers), niet of de werknemer er direct of bijvoorbeeld via nawerking rechten aan kan ontlenen. Wanneer een cao nawerking heeft of stilzwijgend wordt verlengd valt deze dus onder het overgangsrecht van het onderhavige Besluit. Dat geldt zowel wanneer de betreffende cao voor 1 juli 2015 is geëxpireerd als wanneer deze tijdens de looptijd van dit Besluit expireert. Zolang de werkgever aan deze cao is gebonden is hij geen transitievergoeding verschuldigd. 5.4 Hoewel juist is dat het Besluit zelf geen wet in formele zin is, vindt het Besluit zijn grondslag in de Wwz, wel een wet in formele zin. De wetgever in formele zin heeft het vaststellen van de in artikel XXII lid 7 Wwz bedoelde afwijkingsmogelijkheid gedelegeerd aan de regering. Zorggroep [plaats] heeft er terecht op gewezen dat deze mogelijkheid tot afwijking is bepleit door de sociale partners, die één jaar uitstel wensten van de in te voeren transitievergoeding met het oog op bestaande voorzieningen in lopende cao's. Daarvoor bestond derhalve, vanuit het algemeen belang, een groot draagvlak. Door [appellante] is niets aangevoerd waaruit volgt dat het Besluit niet rechtsgeldig zou zijn. Daarvoor is niet voldoende dat het advies van de Raad van State niet is gevolgd omdat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, kort weergegeven, de voorgestelde aanpak te complex vond en de overgangsperiode waarin een werknemer slechter af kan zijn met de cao dan met een transitievergoeding tot maximaal 1 juli 2016 duurt (Nader Rapport van 21 april 2015, Staatscourant 2015 nr. 12727). 5.5 Door [appellante] is, ter onderbouwing van de stelling dat toepassing van het Besluit op haar situatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, in de processtukken slechts gewezen op het verschil in hoogte van de vergoedingen. Dat argument overtuigt het hof niet. [appellante] mist een voordeel door de uitgestelde werking van artikel 7:673 BW, maar is niet slechter af dan wanneer zij een jaar eerder ontslagen zou zijn. De vergelijking die tijdens de mondelinge behandeling bij het hof is gemaakt met de 'evident onbillijke uitkomst' in Aanbeveling 3.7 van de toenmalige 'Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters' gaat niet op. Niet alleen is in dit geval geen sprake van ontbinding, ook kan niet gezegd worden dat de voorbeelden in de toelichting op die aanbeveling zich in dit geval voordoen. [appellante] is niet gehandicapt en de wachtgeldregeling houdt rekening met een lang dienstverband. Het tijdens de mondelinge behandeling aan Zorggroep [plaats] gemaakte verwijt dat zij er belang bij had de onderhandelingen over de nieuwe cao te traineren, mist reeds grond omdat Zorggroep [plaats] geen onderhandelingspartij bij de cao was. Aan het slot van de mondelinge behandeling heeft [appellante] nog opgemerkt dat zij ernstig ziek is geworden in de periode waarin werd besloten dat haar functie zou vervallen. Zorggroep [plaats] heeft naar aanleiding daarvan geantwoord dat zij de mobiliteitsperiode van [appellante] in verband daarmee heeft verlengd, en pas na haar herstel toestemming voor ontslag aan het UWV heeft gevraagd. De hiervoor genoemde feiten en stellingen werpen naar het oordeel van het hof geen ander licht op de vraag of toepassing van het Besluit onaanvaardbaar is gelet op het verschil in hoogte van de vergoeding. 5.6 De grieven zijn ongegrond. Het hof zal de beslissing van de kantonrechter bekrachtigen. [appellante] wordt, als de in het ongelijk te stellen partij, veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van Zorggroep [plaats] te stellen op € 718,- griffierecht en € 1.788,- salaris advocaat volgens liquidatietarief (2 punten, tarief II). Het hof, beschikkende in hoger beroep: bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter te Almere van 20 juni 2016; veroordeelt [appellante] , uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van Zorggroep [plaats] vastgesteld op € 718,- aan griffierecht en op € 1.788,- voor salaris advocaat volgens het liquidatietarief; wijst af wat meer of anders is verzocht. Deze beschikking is gegeven door mr. M.E.L. Fikkers, mr. E.B. Knottnerus en mr. A.E.B. ter Heide en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 december 2016 in aanwezigheid van de griffier.