ECLI:NL:GHARL:2016:9869

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.201.291/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 5282294 \ VV EXPL 16-79)

arrest in kort geding van 6 december 2016

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [A] ,

appellant,

in eerste aanleg: eiser,

hierna: [appellant],

advocaat: mr. E. Weijer, kantoorhoudend te Arnhem,

tegen

[geïntimeerde1] h.o.d.n. Restaurant [geïntimeerde2] ,

zaakdoende te [B] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [geïntimeerde2] of [geïntimeerde1]

advocaat: mr. M.J. de Coninck, kantoorhoudend te Groningen.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 14 september 2016 dat de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 11 oktober 2016;

- de memorie van grieven d.d. 25 oktober 2016 (met producties);

- de memorie van antwoord d.d. 8 november 2016 (met producties).

2.2 Vervolgens hebben partijen op 22 november 2016 de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd. [appellant] heeft op die rolzitting nog getracht een akte te nemen; de rolraadseer heeft deze akte, nadat [geïntimeerde2] daartegen had geprotesteerd, niet toegelaten. Het hof heeft een datum voor arrest bepaald. acc

2.3 [appellant] vordert in hoger beroep - kort samengevat - de vernietiging van het vonnis waarvan beroep en de veroordeling van [geïntimeerde2] tot betaling van achterstallig loon vanaf 1 april 2016 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, te vermeerderen met vakantiebijslag, de maximale wettelijke verhoging, wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 825,23. Daarnaast vordert [appellant] de verstrekking van correcte salarisspecificaties en de veroordeling van [geïntimeerde2] in de kosten van de procedure zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, te vermeerderen met de nakosten.

3 De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.2 tot en met 2.9 van het (bestreden) vonnis van 14 september 2016, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden en met inachtneming van grief I, waarin [appellant] erover klaagt dat de kantonrechter te weinig feiten heeft vastgesteld. Het hof zal de relevante feiten hierna weergeven.

3.1 [appellant] is van Turks-Koerdische afkomst, geboren in [C] . [geïntimeerde1] , de eigenaar van restaurant [geïntimeerde2] , is zijn neef.

3.2 Op [appellant] is bij uitspraak van de rechtbank Gelderland van 6 juli 2015 de wettelijke schuldsanering (WSNP) van toepassing verklaard. Tot bewindvoerder is [D] te [E] benoemd.

3.3 [geïntimeerde2] is als eenmanszaak van start gegaan op 18 september 2015. [geïntimeerde1] is in zijn zaak werkzaam als chef-kok.

3.4 [appellant] is bij [geïntimeerde2] in dienst getreden op 1 februari 2016 als kok eenvoudige gerechten. Partijen hebben een contract voor bepaalde termijn gesloten, eindigend op 1 september 2016. De CAO Horeca is van toepassing. Het loon van [appellant] is per 1 maart 2016 vastgesteld op € 1.535,04 bruto per maand exclusief 8% vakantiegeld

3.5 Op 9 april 2016 is [appellant] niet op het werk verschenen. Sedertdien heeft hij geen werkzaamheden meer voor [geïntimeerde2] verricht.

3.6 Op 25 april 2016 heeft [appellant] , via Facebook Messenger aan [geïntimeerde2] bericht:

"Ik ben in Koerdistan voor paar manden. Sorry voor alles ik heb zware problemen.. Ik blijf paarmanden hier. Ik heb vrag aan jou: Als jij mij ziek meld moet je uit jou zaak mij geld betalen of verzekering. Als vrezekering betaal kun jij mij ziek melden."

[geïntimeerde1] heeft later die dag geantwoord: "Mijn verzekering is nog niet in orde ik zal na vragen. Hoe het beste voor jou is. Groeten in Dakota. En succes daar. Doe maar rustig aan."

3.7 [geïntimeerde2] heeft na 9 april 2016 geen loon meer aan [appellant] betaald.

3.8 Op 16 juni 2016 heeft [appellant] een Whats-App bericht aan [geïntimeerde2] gezonden (klaarblijkelijk in de rond [C] gesproken taal, her en der doorspekt met Nederlandse woorden) van de volgende strekking: "Neef, als het kan, schrijf voor mij een ontslagbrief. Zeg maar dat ik niet op het werk ben gekomen. Ik heb je daarover niet bericht. Daarom heb je me ontslagen. Voor jou is er geen schade… ik kan dan een WW-uitkering aanvragen voor mezelf. Ik heb al twee maanden geen inkomen. Jouw boekhouder kan dit naar mijn adres verzenden".

3.9 Bij brief van 5 juli 2016 heeft de gemachtigde van [appellant] aan [geïntimeerde2] gemeld dat aanspraak wordt gemaakt op loon vanaf 1 april 2016. De gemachtigde stelt dat [appellant] zich in april ziek heeft gemeld met psychische klachten. Bij brief van 7 juli 2016 stelt de gemachtigde dat [appellant] zich in ieder geval per 6 juli 2016 heeft ziek gemeld.

Bij email-bericht van 13 juli 2016 heeft de boekhouder van [geïntimeerde2] , namens [geïntimeerde2] , [appellant] op staande voet ontslagen met terugwerkende kracht tot 9 april 2016.

4.1 [appellant] heeft in eerste aanleg kort samengevat gevorderd overeenkomstig hiervoor onder 2.3 is weergegeven.

4.2 [geïntimeerde2] heeft in eerste aanleg uitgebreid verweer gevoerd. Het meest vergaande verweer is dat [appellant] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vordering omdat de bewindvoerder de procedure had moeten voeren.

4.3 De kantonrechter heeft dit verweer gehonoreerd en overwogen dat op zich [appellant] niet onbevoegd was om een vordering in te stellen, doch dat uit HR 1 mei 1914, NJ 1914, 709 volgt dat indien de gedaagde zich verzet tegen het instellen van een vordering door de failliet die als eisende partij optreedt, de failliet niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering.

5.1 [appellant] heeft een behandeling als spoedappel verzocht. Het hof constateert dat [appellant] zijn grieven niet reeds in de appeldagvaarding heeft opgenomen, hoewel het toepasselijke Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven zulks in artikel 9.1.2 als voorwaarde stelt. Derhalve is de zaak als gewoon kort geding op de rol behandeld. Wel heeft het hof het daartoe strekkende verzoek van [appellant] , om op korte termijn arrest te wijzen, mede gelet op de op hem van toepassing zijnde schuldsaneringsregeling, gehonoreerd.

5.2 Het hof zal de producties die [geïntimeerde2] bij de memorie van antwoord nog in het geding heeft gebracht buiten beschouwing laten, nu [appellant] zich daarover nog niet heeft kunnen uitlaten. Uit het vervolg van dit arrest zal blijken dat [geïntimeerde2] daardoor niet wordt benadeeld.

Met betrekking tot grief I

5.3 [appellant] stelt dat hij zich reeds voorafgaand aan het Facebook-bericht van 25 april 2016 ziek heeft gemeld bij [geïntimeerde2] en dat de kantonrechter heeft verzuimd dit feit onder de vaststaande feiten op te nemen. [geïntimeerde2] heeft betwist dat [appellant] tussen 9 april en 25 april 2016 iets van zich heeft laten horen. Het hof overweegt dat uit het dossier niets blijkt van een beweerdelijke eerdere ziekmelding. In de inleidende dagvaarding wordt alleen gerept over een ziekmelding in april, zonder nadere omschrijving. Klaarblijkelijk heeft de kantonrechter dat opgevat als een verwijzing naar de Facebookmelding van 25 april 2016 geciteerd onder 3.6. Het hof laat in het midden of dat bericht als een eenduidige ziekmelding bevat. Dat er sprake zou zijn van een eerdere ziekmelding is eerst in appel duidelijk als standpunt door [appellant] ingenomen. Nu [geïntimeerde2] dit evenwel betwist en er geen bewijsstuk van deze ziekmelding is overgelegd, kan ook het hof deze ziekmelding niet onder de vaststaande feiten scharen.

5.4 Dit onderdeel van de grief faalt. De grief keert zich voorts nog tegen de reden en het tijdstip van stopzetting van de loondoorbetaling. Nu het hof op dat punt de feiten zelfstandig heeft vastgesteld, behoeft dat onderdeel van de grief geen verdere behandeling meer.

Met betrekking tot de grieven II tot en met IV

5.5 Deze grieven richten zich alle tegen de niet-ontvankelijkverklaring van [appellant] in zijn vordering en de daarvoor door de kantonrechter gegeven motivering. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

5.6 De kantonrechter heeft overwogen dat de vordering tot betaling van loon moet worden gekwalificeerd als een rechtsvordering die rechten die tot de boedel behoren ten onderwerp hebben, als bedoeld in artikel 25 Fw, eerste lid. Dit artikel is op de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing door de schakelbepaling van artikel 313 Fw. Hoewel de saniet niet proces-onbevoegd is en in beginsel op grond van artikel 25 Fw, tweede lid, ook zelf een vordering kan instellen, laat dit onverlet dat de gedaagde zich hiertegen kan verzetten, en dat in dat geval de saniet niet-ontvankelijk wordt verklaard in zijn vordering.

5.7 Het hof overweegt dat redenering van de kantonrechter in overeenstemming is met de heersende jurisprudentie, waartoe het hof verwijst naar de kantonrechter Zaandam 8 april 2009, ECLI:NL:RBHAA:2009:BK6409, Rechtbank Middelburg 17 februari 2010 ECLI:NL:RBMID:2010:BN4400, kantonrechter Apeldoorn 15 februari 2012, ECLI:NLRBZUT:2012:BY6430 en gerechtshof 's-Hertogenbosch, 9 april 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ7097.

5.8 Het hof merkt op dat [appellant] in eerste aanleg heeft gesteld dat zijn bewindvoerder hem heeft gemachtigd om de vordering in te stellen, doch dat deze machtiging niet op schrift is gesteld en dat vanwege de vakantie van de bewindvoerder een machtiging ook niet meer kon worden overgelegd. Het hof stelt vast dat [appellant] dit standpunt in appel niet meer heeft ingenomen en ook geen machtiging van de bewindvoerder heeft overgelegd. Het hof gaat er dan ook vanuit dat de bewindvoerder [D] niet instemt met het voeren van deze procedure.

5.9 [appellant] betoogt in appel dat inkomsten beneden de beslagvrije voet van artikel 475d Rv, verhoogd met het bedrag van artikel 295 Fw, derde lid, van rechtswege buiten de boedel vallen en dat de bewindvoerder over die inkomsten geen zeggenschap heeft en derhalve ook niet proces-bevoegd is ten aanzien van zodanige inkomsten. Volgens [appellant] valt zijn hele aanspraak op achterstallig loon bij [geïntimeerde2] onder genoemde bepalingen (waarvan het resultaat het zogenaamde vrij te laten bedrag is, afgekort VTLB) Volgens [appellant] mist artikel 25 Fw dan ook toepassing in dit geschil.

5.10 Het hof verwerpt dit betoog.

Ingevolge artikel 295 Fw omvat de boedel de goederen van de saniet ten tijde van de uitspraak tot de toepassing van de schuldsaneringsregeling, alsmede de goederen die hij tijdens de toepassing van die regeling verkrijgt. Het tweede lid van dat artikel bepaalt dat van het inkomen en van periodieke uitkeringen, onder welke benaming ook, die de schuldenaar verkrijgt, slechts buiten de boedel wordt gelaten een bedrag gelijk aan de beslagvrije voet, en het nominale bedrag van het derde lid van artikel 295 Fw (tezamen gewoonlijk aangeduid als VTLB) indien de rechter-commissaris daartoe besluit. Het hof legt dit samenstel van bepalingen zo uit dat indien de saniet gedurende enige maand dat de schuldsaneringsregeling op hem van toepassing is, inkomsten ontvangt, daarvan in die maand een bedrag gelijk aan het VTLB buiten de boedel valt. Een veronderstelde aanspraak is evenwel geen inkomen of periodieke uitkering die door de saniet is verkregen, zodat voor deze aanspraken de hoofdregel van artikel 295 Fw, eerste lid geldt.

5.11 In de door [appellant] voorgestane uitleg zou een saniet altijd zelf mogen procederen omtrent alle mogelijke inkomensbestanddelen zolang hij maar in enige maand gedurende de toepassing van de schuldsaneringsregeling minder inkomsten zou hebben genoten dan het VTLB, zonder dat de bewindvoerder daar zeggenschap over heeft. Voorts zou ook de aangesprokene zich daartegen niet kunnen verzetten. Die verzetsmogelijkheid van de verwerende partij hangt samen met de mogelijkheid om een eventuele proceskostenveroordeling te kunnen incasseren bij de boedel. Indien de saniet in veel gevallen zelfstandig mag procederen en als enige in de proceskosten kan worden veroordeeld, is een dergelijke veroordeling tamelijk illusoir, gelet op de insolvabiliteit waarvan bij een saniet nu eenmaal sprake is. Het hof acht mede in dat licht de door [appellant] verdedigde uitleg niet wenselijk.

5.12 Daar komt bij dat in de praktijk dit probleem eenvoudig wordt ondervangen doordat de saniet de bewindvoerder verzoekt of deze met het voeren van de procedure kan instemmen. In dat geval levert een kostenveroordeling ten gunste van de wederpartij een boedelschuld op. Als de bewindvoerder weigert kan de saniet zich nog op voet van artikel 317 Rv tot de rechter-commissaris in zijn schuldsanering wenden.

5.13 De grieven falen.

Met betrekking tot grief V

5.14 Deze grief richt zich tegen het dictum en de kostenveroordeling en ontbeert verder zelfstandige betekenis. Deze grief deelt het lot van de overige grieven.

De slotsom

5.15 De grieven treffen geen doel. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en [appellant] , als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van de procedure veroordelen, voor wat het salaris van de advocaat van [geïntimeerde2] betreft te begroten op 1 punt naar tarief II.

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Assen van 14 september 2016;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde2] vastgesteld op € 314,- voor verschotten en op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief te vermeerderen met de nakosten, begroot op € 131,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

wijst af het meer of anders gevorderde;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. H. de Hek en mr. K.M. Makkinga en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 6 december 2016.