ECLI:NL:GHARL:2017:2283

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.204.217 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, 4930726) beschikking van 17 maart 2017 in de zaak van [verzoeker] , wonende te [woonplaats] , verzoeker in hoger beroep, in eerste aanleg: verzoeker, hierna: [verzoeker] , advocaat: mr. M.M.J. Arts, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidPipeline Refinery Services B.V., gevestigd te Emmen, verweerster in hoger beroep, in eerste aanleg: verweerster, hierna: PRS, advocaat: mr. A.J.D. Bekius. In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van 25 augustus 2016, hersteld bij beschikking van 8 september 2016, van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen. 2 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - het beroepschrift (met producties), ter griffie ontvangen op 24 november 2016; - het verweerschrift (met producties), ter griffie ontvangen op 12 januari 2017; - de op 3 februari 2017 gehouden mondelinge behandeling. 2.2 Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald op 17 maart 2017 of zoveel eerder als mogelijk is. 2.3 [verzoeker] heeft in zijn beroepschrift het hof verzocht bij beschikking, voor zover de wet het toelaat uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en, de zaak zelf afdoende: I. PRS te veroordelen tot betaling van het salaris over de periode 1 januari 2016 tot en met 22 januari 2016, te weten € 5.618,27 bruto inclusief vakantiegeld, te vermeerderen met de wettelijke rente en wettelijke verhoging van 50% vanaf 22 januari 2016, althans tot een in goede justitie te bepalen wettelijke rente en verhoging; II. primair: veroordeling van PRS tot betaling van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:682 lid 3b BW, ter hoogte van € 340.416,66 bruto; subsidiair: veroordeling van PRS tot betaling van een vergoeding als bedoeld in artikel 7:672 lid 10 BW, althans tot een in goede justitie te bepalen vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf heden; III. onder veroordeling van PRS in de kosten van de procedure, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van de beschikking. 2.4 PRS heeft verweer gevoerd. 3.1 In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast. 3.2 [verzoeker] , geboren op [geboortedatum] , is per [datum] 2014 aangesteld als statutair bestuurder van PRS. PRS is ten behoeve van een activa- passivatransactie opgericht door een vennootschap die onderdeel is van de Koninklijke Volker Wessels Stevin N.V. PRS heeft op 10 maart 2014 de activa en passiva overgenomen van de vennootschap PRS International B.V., van welke vennootschap [verzoeker] via zijn vennootschap Pipeline Services Consultancy B.V. (hierna: PSC) bestuurder en groot-aandeelhouder was. Artikel 10 van de koopovereenkomst behelst een non-concurrentiebeding. 3.3 [verzoeker] is met ingang van [datum] 2014 in dienst getreden van PRS tegen een bruto maandsalaris van € 7.330,- bruto per maand exclusief vakantietoeslag Artikel 1.3 van de arbeidsovereenkomst bepaalt dat voor beide partijen een opzegtermijn zal gelden conform artikel 7:672 BW. Voorts bevat de arbeidsovereenkomst een concurrentiebeding. 3.4 [verzoeker] is bij brief van 14 januari 2016 door de algemene vergadering van aandeelhouders van PRS geschorst. Op 22 januari 2016 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders [verzoeker] met onmiddellijke ingang ontslagen als bestuurder en werknemer, omdat de voor de uitvoering van de functie noodzakelijk vertrouwensbasis is verdwenen vanwege het feit dat [verzoeker] en/of zijn onderneming betrokken is bij malversaties die onverenigbaar zijn met de functie van bestuurder en werknemer. 3.5 PRS heeft conservatoir (bewijs)beslag laten leggen op eigendommen en bankrekeningen van [verzoeker] . PRS heeft een arbitrageprocedure tegen [verzoeker] aanhangig gemaakt, teneinde toegang te krijgen tot het bewijsbeslag en waarin zij betaling van contractuele boetes vordert. In deze procedure is door het Nederlands Arbitrage Instituut op 11 januari 2017 een vonnis in het incident en inzake voorlopige voorzieningen gewezen. 3.6 PRS heeft voorts een procedure jegens [verzoeker] aanhangig gemaakt bij de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, met kenmerk C/19/113873. 3.7 PRS heeft [verzoeker] voor het laatst over de maand december 2015 salaris betaald. 4 4. De verzoeken aan de rechtbank en de beoordeling daarvan 4.1 [verzoeker] heeft bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 22 maart 2016, verzocht: I. het verzoek aan te houden totdat in de onder 3.5 en 3.6 genoemde procedures is beslist; II. de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] door PRS c.q. het gegeven ontslag op staande voet te vernietigen; III. PRS te veroordelen tot betaling van loon vanaf 1 januari 2016 tot de datum van rechtsgeldige beëindiging van het dienstverband, vermeerderd met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging van primair 50%, subsidiair een in goede justitie te bepalen percentage; IV. PRS te veroordelen in de kosten van de procedure, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van de beschikking. 4.2 De rechtbank heeft geoordeeld dat het verzoek van [verzoeker] om de opzegging c.q. het ontslag op staande voet te vernietigen niet toewijsbaar is, omdat voor opzegging van een arbeidsovereenkomst met een bestuurder van een rechtspersoon op grond van artikel 7:671 lid 1 aanhef en sub e BW geen instemming nodig is en herstel van de arbeidsovereenkomst niet mogelijk is. De loonvordering is afgewezen vanwege het beroep op verrekening door PRS. Voorts is [verzoeker] veroordeeld in de proceskosten. Verzoek I: de loonvordering 5.1 Tussen partijen staat vast dat [verzoeker] het loon over de periode 1 januari 2016 tot en met 22 januari 2016 niet heeft ontvangen. PRS stelt dat zij niet tot betaling van het loon gehouden is, omdat zij zich heeft beroepen op verrekening van dat loon met een tegenvordering die zij op [verzoeker] heeft. [verzoeker] betwist de tegenvordering gemotiveerd. 5.2 Het hof overweegt dat op grond van artikel 7:632 lid 1 BW verrekening van het loon met een door de werknemer aan de werkgever verschuldigde schadevergoeding bij het einde van de arbeidsovereenkomst in beginsel is toegelaten. Gelet echter op het bepaalde in artikel 6:136 BW moet het beroep van PRS op verrekening worden verworpen, nu de door PRS gestelde vordering tot schadevergoeding door [verzoeker] gemotiveerd is betwist en de gegrondheid daarvan niet op eenvoudige wijze is vast te stellen. 5.3 PRS heeft de berekening van het loon over genoemd tijdvak inhoudelijk niet bestreden, zodat het hof het verzochte bedrag zal toewijzen. Hetzelfde geldt voor de wettelijke rente en de wettelijke verhoging. Hoewel op 22 januari 2016 nog geen wettelijke verhoging van 50% verschuldigd was, is dat inmiddels wel het geval. PRS verzoekt subsidiair om matiging van de wettelijke verhoging, omdat geen sprake is van betalingsonwil en haar geen (ernstig) verwijt te maken valt van de te late loonbetaling. Ook dit beroep op matiging slaagt niet. Artikel 7:625 BW zet een sanctie op vertraging in de loonbetaling, teneinde te bewerkstelligen dat de werknemer zijn loon stipt op tijd ontvangt. Dat geldt evenzeer voor het loon dat een werknemer bij wijze van eindafrekening dient te ontvangen in geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het hof ziet geen aanleiding om in dit geval tot matiging van de wettelijke verhoging over te gaan, nu PRS vanwege de verwerping van het beroep op verrekening geen goede gronden had om niet tot betaling van het loon tot het einde van het dienstverband over te gaan. Verzoek II: de vergoedingen 5.4 [verzoeker] heeft in eerste aanleg vernietiging verzocht van het ontslag op staande voet, alsmede doorbetaling van loon tot het moment van rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In hoger beroep wijzigt hij dit verzoek: hij verzoekt primair een billijke vergoeding ex artikel 7:682 lid 3 aanhef en sub b BW; subsidiair een vergoeding ex artikel 7:672 lid 10 BW. PRS betoogt dat het recht van [verzoeker] om deze vergoedingen te verzoeken is vervallen, nu de verzoeken voor het eerst in hoger beroep zijn ingesteld na het verstrijken van de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 sub a BW. 5.5 Het hof stelt voorop dat het hoger beroep er mede toe strekt de appellerende partij de gelegenheid te bieden tot het verbeteren en aanvullen van hetgeen zij in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten. De wijziging van het verzoek, waartegen PRS als zodanig geen bezwaar heeft gemaakt, is ook niet in strijd met de goede procesorde. 5.6 Vervolgens is aan de orde de vraag of het recht om de vergoedingen te verzoeken is vervallen, zoals PRS stelt maar [verzoeker] betwist. Artikel 7:686a lid 4 aanhef en sub a BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat de bevoegdheid om bij de kantonrechter een verzoekschrift in te dienen, strekkende tot toekenning van een vergoeding ex artikel 7:672 lid 9 BW (inmiddels hernummerd tot lid 10) of ex artikel 7:682 lid 3 BW, vervalt twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Blijkens de wetsgeschiedenis is de bedoeling van het opnemen van de vervaltermijnen geweest dat partijen in het nieuwe systeem aanzienlijk sneller weten waar ze aan toe zijn. Een vervaltermijn kenmerkt zich hierdoor dat door het verstrijken van de termijn, die anders dan een verjaringstermijn niet te stuiten of te schorsen is, niet alleen de rechtsvordering, maar ook het recht zelf teniet gaat. In dit geval is de vervaltermijn verstreken op 23 maart 2016, de dag volgend op het op 22 januari 2016 gegeven ontslag op staande voet. [verzoeker] heeft op 22 maart 2016, dus tijdig, een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank. 5.7 Het verzoekschrift behelst echter een verzoek tot vernietiging van het ontslag vanwege strijd met artikel 7:671 BW, welk verzoek een wettelijke grondslag ontbeert. De rechtbank heeft dit verzoek dan ook afgewezen. [verzoeker] was bestuurder van PRS. Artikel 7:671 lid 1 aanhef en sub e BW maakt een uitzondering op de in de aanhef dat artikellid voorgeschreven eis dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig kan opzeggen zonder schriftelijke toestemming van de werknemer, zulks voor de bestuurder van een rechtspersoon voor wie op grond van Boek 2 BW herstel van de dienstbetrekking niet mogelijk is. [verzoeker] was zo’n bestuurder, gelet op artikel 2:244 lid 3 BW. [verzoeker] had als bestuurder niet de mogelijkheid om de rechtsgeldigheid van het ontslag als zodanig in te roepen, doch hij had (slechts) de mogelijkheid om een verzoek te doen tot toekenning van: -een vergoeding wegens onregelmatige opzegging op grond van artikel 7:672 lid 10 BW, of -een billijke vergoeding op grond van artikel 7:682 lid 3 aanhef en sub a of sub b BW. [verzoeker] heeft binnen de vervaltermijn niet om toekenning van een van deze wettelijk wèl toegestane vergoedingen verzocht. Wat betreft de vergoeding wegens onregelmatige opzegging heeft de rechtbank in de bestreden beschikking onder 4.3 overwogen dat het verzoek van [verzoeker] geen aanknopingspunt bood voor toekenning van een dergelijke vergoeding, omdat dat verzoek was gericht op betaling van het loon tot de datum van rechtsgeldige beëindiging van het dienstverband. 5.8 [verzoeker] betoogt dat het hem, mede gelet op de herstelfunctie van het hoger beroep, is toegestaan om zijn verzoek te wijzigen. Hij stelt dat zijn recht om in hoger beroep een billijke vergoeding te verzoeken niet is vervallen, omdat zijn eerdere verzoek bij de rechtbank binnen de vervaltermijn is ingediend. Het hof volgt [verzoeker] niet in dit betoog. Weliswaar is het onder omstandigheden mogelijk om een zogeheten ‘switch’ van een verzoek tot vernietiging van een opzegging naar een verzoek om een billijke vergoeding te maken, maar in dit geval is daarvan geen sprake omdat [verzoeker] in eerste aanleg een verzoek heeft gedaan dat, gezien zijn hoedanigheid als bestuurder van een rechtspersoon, geen wettelijke grondslag had 5.9 Uit het voorgaande volgt dat het recht van [verzoeker] om toekenning van de verzochte vergoedingen is vervallen en dat hij niet-ontvankelijk is in zijn primaire en subsidiaire verzoeken als vermeld onder 2.3 sub II. Het hof, beschikkende in hoger beroep: vernietigt de beschikking van 25 augustus 2016, hersteld bij beschikking van 8 september 2016, van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, voor zover daarbij de verzochte loonbetaling c.a. is afgewezen en [verzoeker] in de kosten is veroordeeld, en in zoverre opnieuw beschikkende: veroordeelt PRS tot betaling aan [verzoeker] van het salaris over de periode 1 januari 2016 tot en met 22 januari 2016, te weten € 5.618,27 bruto inclusief vakantiegeld, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 januari 2016 en wettelijke verhoging van 50% ; compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg en van de procedure in hoger beroep aldus, dat iedere partij met de eigen kosten belast blijft; verklaart [verzoeker] niet-ontvankelijk in zijn primaire en subsidiaire verzoeken als vermeld onder 2.3 sub II en verwerpt het hoger beroep voor het overige; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. A.E.F. Hillen, mr. M.E.L. Fikkers en mr. A.A. van Rossum, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. M.E.L. Fikkers en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 maart 2017. 5.10 Grief III slaagt en de loonvordering zal worden toegewezen. De andere grieven falen. 5.11 Nu partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld zal het hof de kosten van de procedure in eerste aanleg en de procedure in hoger beroep compenseren aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt.