ECLI:NL:GHARL:2017:2329

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.177.066

(zaaknummer rechtbank Gelderland 263864)

arrest van 21 maart 2017

in de zaak van

[de vrouw]

,

wonende te [plaatsnaam] ,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde/eiseres in verzet,

hierna: [de vrouw] ,

advocaat: mr. H. Loonstein,

tegen:

mr. Hendrik Jan Daniël ter Waarbeek,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [de man] ,

kantoorhoudende te Velp,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiser/gedaagde in verzet,

hierna: de curator,

advocaat: mr. H.J.D. ter Waarbeek.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het verstekvonnis 2 april 2014, het vonnis in het schorsingsincident/tussenvonnis van 25 juni 2014 en het eindvonnis van 28 januari 2015 die de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 28 april 2015, en het herstelexploot van 10 augustus 2015 met oproeping verschijning tegen 8 december 2015;

- het exploot van 11 september 2015 van de zijde van de curator tot vervroeging verschijningsdatum;

- de memorie van grieven d.d. 17 november 2015, met producties,

- de memorie van antwoord d.d. 22 maart 2016,

- het schriftelijk pleidooi d.d. 26 juli 2016 van de zijde van [de vrouw] , met 2 producties,

- het schriftelijk pleidooi d.d. 26 juli 2016 van de zijde van de curator, met 3 producties.

2.2 Beide partijen hebben de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd, waarna het hof arrest heeft bepaald.

3 De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.5 van het (bestreden) eindvonnis van 28 januari 2015.

4.1 Het gaat in dit geding, kort weergegeven, om het volgende. [de vrouw] is op 6 september 2002 is algehele gemeenschap van goederen gehuwd met [de man] . Zij hebben drie minderjarige kinderen. Bij notariële akte van 24 september 2004 hebben partijen huwelijkse voorwaarden opgesteld, waarbij elke huwelijksgoederengemeenschap is uitgesloten. Zij hebben voorts bij onderhandse akte van 12 januari 2005 een “overeenkomst verdeling vermogen en verdere afspraken” opgesteld. Bij leveringsakte van 5 januari 2007 hebben [de vrouw] en [de man] de woning aan [adres] in gezamenlijke eigendom (iedere voor de onverdeelde helft) verkregen tegen een koopsom van € 730.000,- (k.k.). Zij hebben ter financiering hiervan een hypothecaire lening bij de Rabobank afgesloten van € 460.000,- (waarvoor zij beiden hoofdelijk zijn verbonden); voorts is daartoe € 473.000 geleend van [rechtspersoon X] (een rechtspersoon naar Roemeens recht, waarvan [de man] enig aandeelhouder en enig bestuurder is, althans vertegenwoordiger), tegen een rente van 12% per jaar. In het fiscaal rapport bij de aangiften inkomstenbelasting van [de man] over de jaren 2009 en 2010 is als lening van [rechtspersoon X] opgenomen een bedrag van € 473.000,-. Bij memorie van grieven is een tweetal leningen aan [de vrouw] overgelegd (vertaald uit het Roemeens als “loan agreement”) d.d. 14 november 2006 van

€ 150.000,- en d.d. 10 juli 2006 van € 250.000,- (dit telt slechts op tot het bedrag van

€ 400.000,-; er is in de stelling van [de vrouw] dus kennelijk € 73.000,- meer geleend, hetgeen niet is vastgelegd in een overeenkomst, althans dat is niet gebleken). Bij vonnis van 3 september 2013 is [de man] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. H.J.D. ter Waarbeek als curator.

4.2 In de onderhavige procedure heeft de curator, verkort weergegeven, in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat de woning c.a. aan [adres] deel uitmaakt van de failliete boedel van [de man] en dat [de vrouw] die woning niet kan en mag terugnemen uit de failliete boedel. De curator heeft tevens ontruiming van de woning gevorderd op straffe van een dwangsom en voorts veroordeling van [de vrouw] om medewerking te verlenen aan de overdracht/levering van de woning op straffe van een dwangsom. Bij verstekvonnis van 2 april 2014 heeft de rechtbank de vorderingen van de curator toegewezen en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Na verzet van [de vrouw] heeft [de vrouw] tevens een incident geopend ter schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de veroordeling in het verstekvonnis. In het vonnis van 25 juni 2014 in het incident heeft de rechtbank de uitvoerbaarverklaring bij voorraad geschorst totdat in de hoofdzaak is beslist; in de hoofdzaak heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, die heeft plaatsgevonden op 13 november 2014en waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Bij eindvonnis van 28 januari 2015 heeft de rechtbank het verstekvonnis van 2 april 2014 bekrachtigd en [de vrouw] veroordeeld in de proceskosten.

4.3 [de vrouw] is met negen grieven in hoger beroep gekomen tegen het eindvonnis. Deze grieven beogen een volle herbeoordeling van de zaak in hoger beroep.

4.4 Aan de onderbouwing van zijn vorderingen legt de curator het navolgende ten grondslag. Het uitgangspunt van de Faillissementswet (Fw) is dat goederen die aan beide echtgenoten toebehoren in de faillissementsboedel vallen. Aan de (niet failliete) echtgenoot komt een zogeheten terugneemrecht toe op de voet van artikel 61 lid 1 Fw ter zake van goederen die hem/haar toebehoren en die niet in de huwelijksgemeenschap vallen. In lid 4 van artikel 61 Fw is daaraan nog een bijzondere regel toegevoegd ter zake van goederen die door de niet failliete echtgenoot zijn gefinancierd met eigen gelden uit (weder)belegging, zoals neergelegd/geregeld in artikel 1:95 lid 1 BW. Kort gezegd betreft het dan goederen verkregen uit (weder)belegging die door de failliete echtgenoot voor meer dan de helft zijn gefinancierd uit eigen middelen, aldus nog steeds de curator. [de vrouw] heeft zich beroepen op haar terugneemrecht, hetgeen volgens de curator zonder grond is, omdat de woning niet ‘voor meer dan de helft’ is gefinancierd door eigen gelden van [de vrouw] ten tijde van de levering (verkrijging) van de woning.

4.5 [de vrouw] voert hiertegen het volgende aan. Na aankoop van de woning is deze volledig (gesloopt en) gerenoveerd, hetgeen gefinancierd is door eigen middelen (geld) van [de vrouw] . Het betreft in totaal een bedrag (inclusief aankoop woning) van ruim

€ 1,3 miljoen, hetgeen (grotendeels) van haar afkomstig is. In de toelichting bij grief 1 voert [de vrouw] daartoe het navolgende aan. Aanvankelijk had zij aan [rechtspersoon X] geld uitgeleend (het hof begrijpt dat [de vrouw] doelt op de twee overeenkomsten van geldlening, prod. 2 bij de brief van 30 oktober 2014 van haar advocaat ter gelegenheid van de comparitie van partijen, van 27 oktober 2006 ad € 150.000,- en van 15 februari 2006 ad

€ 250.000,- telkens tegen een rentepercentage van 12%), in totaal € 400.000,-. Dit bedrag is later terugbetaald door [rechtspersoon X] en die terugbetaling is aangeduid als lening (het hof begrijpt dat [de vrouw] doelt op de twee stukken genaamd “loan agreement” vermeld onder 4.1), maar in werkelijkheid was het dus een restitutie van door [rechtspersoon X] ontvangen geld; dit was fiscaal voordelig, aldus [de vrouw] . Zij investeerde tegen een rentepercentage van 12% en “leende” terug voor 4%. In 2010 zijn deze “leningen” tegen elkaar weggestreept, zo besluit [de vrouw] . De investering in de woning is dus niet geschied met vreemd vermogen, zo luidt concluderend haar betoog.

4.6 Het hof oordeelt hierover als volgt. Tussen [de vrouw] en (de failliete) [de man] bestaat geen enkele huwelijksgemeenschap, zo volgt uit hun huwelijkse voorwaarden van 24 september 2004. Zij hebben echter de woning te Velp in gezamenlijke eigendom verkregen, zodat ten aanzien van deze woning sprake is van een eenvoudige gemeenschap als bedoeld in artikel 3:166 BW. Artikel 61 lid 1 Fw bepaalt dat de echtgenoot alle goederen die hem/haar toebehoren en niet in een gemeenschap vallen, uit het faillissement kan terugnemen. Artikel 61 lid 4 Fw voegt hier nog een bijzondere (bewijs)regel aan toe dat goederen, voortgesproten uit belegging of wederbelegging van aan de echtgenoot buiten de gemeenschap toebehorende gelden, door de echtgenoot kunnen worden teruggenomen, mits de belegging of wederbelegging in geval van geschil (zoals in casu) door voldoende bescheiden ten genoegen van de rechter wordt bewezen (bewijslevering door getuigenbewijs is niet toegestaan). Op de belegging/wederbelegging is artikel 1:95 lid 1, eerste volzin, BW van toepassing. Samengevat betekent dit dat de niet failliete echtgenoot (hier [de vrouw] ) dient aan te tonen dat de woning voor meer dan de helft met eigen middelen is gefinancierd (dat de woning ook haar onverdeelde mede-eigendom is staat wel vast). Gelet op artikel 1:95 lid 1 BW is het moment van verkrijgen (van de woning) bepalend voor het antwoord op de vraag of [de vrouw] voor meer dan de helft heeft bijgedragen (uit eigen vermogen). Indien [de vrouw] niet in dit bewijs slaagt valt de woning in de faillissementsboedel, ongeacht de eigendomsvraag (HR 23 mei 1924, NJ 1924, p. 817 en vgl. HR 27 mei 1966, NJ 1966, 352: deze regel geldt ook voor echtgenoten die buiten iedere gemeenschap van goederen zijn gehuwd). Dit betekent dan dat de curator het huis volledig kan uitwinnen ten behoeve van de schuldeisers van de failliete echtgenoot. Voor [de vrouw] resteert dan een concurrente vordering in het faillissement.

4.7 De aankoop van de woning is, zo staat onbestreden vast, gefinancierd met een hypothecaire lening van € 460.000,- en een lening van € 473.000,- van [rechtspersoon X] Dit laatste bedrag is ook als lening voor de woning opgenomen in de fiscale rapporten van 2009 en 2010 van [de man] . Weliswaar voert [de vrouw] in het schriftelijk pleidooi in hoger beroep aan (sub 35) dat het hier gaat om een fout van de accountant (en dat deze bedragen inmiddels door de belastingdienst zijn teruggeëist en ambtshalve aanslagen zijn opgelegd), maar deze nieuwe stelling is met geen enkel stuk gestaafd. Maar wat hier verder ook van zij: [de vrouw] dient door middel van bescheiden te bewijzen dat zij voor meer dan de helft de woning heeft gefinancierd ten tijde van de verkrijging van de woning – dit is 5 januari 2007. [de vrouw] stelt dat zij in (februari en oktober) 2006 € 400.000,- heeft uitgeleend aan [rechtspersoon X] – en dat [rechtspersoon X] vervolgens dit geld heeft “teruggeleend” aan [de vrouw] (ter financiering van de woning). De overgelegde stukken bieden voor deze stelling naar het oordeel van het hof geen bewijs. Hetgeen [de vrouw] stelt over de ratio van deze constructie lening/teruglening blijkt immers niet te kloppen, nu uit beide leningen (over en weer) blijkt dat het geld door [de vrouw] is (uit)geleend tegen 12% en vervolgens weer is teruggeleend tegen 12% (en niet zoals zij stelt tegen 4%, het door haar genoemde fiscale voordeel). Volgens [de vrouw] had zij de beschikking over dit geld (voor de financiering van de woning en de verbouwing) doordat haar leningen aan [rechtspersoon X] uit 2006 aan haar werden terugbetaald, door schenkingen van haar familie en doordat zij uit de verdeling (met [de man] ) een fors bedrag verkreeg (notities advocaat ter comparitie 13 november 2014 sub 5). Omdat [de vrouw] geen enkel bewijsstuk heeft overgelegd ten aanzien van de lening van € 400.000,- aan [rechtspersoon X] , behalve de papieren overeenkomsten uit 2006 (waarvan de authenticiteit en het waarheidsgehalte door de curator worden betwist, waarbij hij ter onderbouwing van zijn betwisting opmerkt dat het een overeenkomst betreft die door haar echtgenoot is ondertekend namens [rechtspersoon X] ) noch ten aanzien van de terugbetaling daarvan aan haar (uit voormelde fiscale rapporten valt immers af te leiden dat de betalingen van [rechtspersoon X] aan [de man] ten goede zijn gekomen) en zij ook geen enkele onderbouwing heeft gegeven van de door haar gestelde schenkingen door haar familie (wanneer?, hoeveel? en door wie?), zij ook verder geen enkele plausibele verklaring heeft gegeven met betrekking tot de vraag hoe ze aan zoveel geld kwam in 2006 ( [de vrouw] werkt(e) niet) en er is geen enkel bankafschrift overgelegd waaruit de uitlening of de terugbetaling aan [de vrouw] blijkt), ziet het hof in de gestelde uitlening ook geen (overtuigend) bewijs voor de stelling van [de vrouw] dat zij voor meer dan de helft heeft bijgedragen aan de verkrijging van de woning. Bovendien geldt dat ook in de stelling van [de vrouw] eerst in 2010 is besloten tot verrekening; pas op dat moment zouden de leningen tegen elkaar zijn ‘weggestreept’. Dat betekent dat de verkrijging in 2007 nog gefinancierd werd met de lening van [rechtspersoon X] aan ( [de vrouw] en) [de man] van € 473.000,- (en de hypothecaire geldlening).

[de vrouw] stelt voorts dat zij uit de verdeling (met [de man] ) “een fors bedrag” ontving. Kennelijk doelt [de vrouw] op de onderhandse overeenkomst verdeling (productie 3 bij de brief van de advocaat van 30 oktober 2014. Met die onderhandse overeenkomst van verdeling is echter enkel op papier een verdeling tussen de echtgenoten tot stand gekomen; daarvan ontbreekt wat betreft de waardebepalingen van het onroerend goed (ter grootte van

€ 1.580.000,-) het cash geld (van een omvang van € 265.000,-) en de “activiteiten in Roemenië” (geschat op € 500.000,-) iedere onderbouwing. Van enige uitvoeringshandeling (bijvoorbeeld door levering van onroerend goed of door overmaking van gelden op de bankrekening van [de vrouw] ) van die onderhandse overeenkomst is niets gebleken; zij hebben geen uitvoering gegeven aan de afwikkeling van de betalingen, zoals omschreven onder het kopje “betaling” in de onderhandse overeenkomst, althans dat is niet gebleken. Ten slotte en ten overvloede: dat [de vrouw] alle kosten van de verbouwing/renovatie heeft gedragen (hetgeen niet ter zake doet voor de beoordeling of zij een terugneemrecht heeft) blijkt niet uit de overgelegde bonnen en facturen (productie 2 bij de brief van de advocaat van 30 oktober 2014), immers [de vrouw] heeft hiermee nog geen begin van bewijs geleverd dat zij uit haar eigen vermogen al die rekeningen heeft voldaan. Hiervoor heeft zij ook geen enkel bewijsstuk (bijvoorbeeld een bankafschrift) overgelegd.

Al met al zijn de blote stellingen van [de vrouw] onvoldoende om als begin van bewijs te kunnen dienen voor het door haar (middels schriftelijke bescheiden) te bewijzen feit dat zij voor meer dan de helft uit eigen vermogen heeft bijgedragen aan de verkrijging (financiering) van de woning op 5 januari 2005 (en ook de hele verbouwing uit eigen vermogen heeft gefinancierd, maar dit terzijde). Voor blote stellingen, zonder deugdelijke onderbouwing, welke ook nog gemotiveerd zijn bestreden door de curator, is geen plaats voor een bewijsopdracht voor [de vrouw] , temeer niet nu [de vrouw] niet heeft gesteld over welke schriftelijke bewijsmiddelen zij verder nog beschikt en waarom die dan nog niet in het geding zijn gebracht.

De grieven 1 tot en met 5 falen alle.

4.8 Begrijpt het hof het betoog van [de vrouw] goed (grieven 6 en 7) dan beroept zij zich jegens de curator op een retentierecht voor twee zelfstandige vorderingen: 1. die voortvloeiend uit artikel 61 lid 4 Fw (het met haar eigen geld gefinancierde gedeelte van de woning) en 2. die voortvloeiend uit de huwelijkse voorwaarden van partijen (kosten van de huishouding, zo staat te lezen in de notitie van de advocaat eerste aanleg sub 10). Hierover oordeelt het hof als volgt. Het retentierecht is blijkens artikel 3:290 BW de bevoegdheid van een schuldeiser om bij de wet aangegeven gevallen de nakoming van een verplichting tot afgifte van een zaak op te schorten totdat de vordering wordt voldaan. [de vrouw] beroept zich in dit kader mede op de algemene opschortingsbevoegdheid van artikel 6:52 lid 1 BW.

Over de eerstgenoemde vordering voor haar gestelde retentierecht kan het hof kort zijn: [de vrouw] heeft nog geen begin van bewijs geleverd dat zij met enig eigen vermogen heeft geïnvesteerd in de woning (kortheidshalve verwijst het hof naar rov. 4.7), zodat op die grond geen sprake kan zijn van een retentierecht voor een niet bestaande/vaststaande vordering. Wat de tweede vordering betreft geldt het volgende. Daargelaten het antwoord op de vraag of hier sprake is van twee met elkaar voldoende samenhangende vorderingen als bedoeld in artikel 6:52 BW, heeft [de vrouw] enkel de (blote) stelling geponeerd dat zij van het door [de man] te weinig gedragen gedeelte (van de kosten van de huishouding) nog een bedrag te vorderen heeft van de curator. Zij heeft echter geen enkele onderbouwing of inzage gegeven van haar vordering, hetgeen minst genomen op haar weg lag nu de curator deze vordering ook bestreden heeft.

Overigens staat een retentierecht niet in de weg aan afgifte van de woning aan de curator om deze vervolgens op de voet van artikel 101 of artikel 176 Fw te verkopen.

[de vrouw] kan wel haar vergoedingsvordering (die in deze procedure niet kan worden vastgesteld) ter verificatie indienen (artikel 110 Fw), maar kan de verkoop met die vordering niet tegenhouden.

Concluderend oordeelt het hof dat ook de grieven 6 en 7 falen.

4.9 Onder grief 6 heeft [de vrouw] ook aangevoerd dat de Nederlandse wetgeving (hier in het bijzonder artikel 61 Fw, zo verstaat het hof) in strijd is met verdragsbepalingen die het recht op eigendom beschermen (artikel 1 Eerste Protocol EVRM – EP – en artikel 17 Handvest grondrechten EU). Zij meent dat haar eigendom niet mag worden ontnomen.

Het hof oordeelt hierover als volgt: volgens vaste rechtspraak van het EHRM bevat artikel 1 EP (1) de hoofdregel die het ongestoorde genot van eigendom vooropstelt, (2) de regel die de ontneming van eigendom aan bepaalde voorwaarden onderwerpt en (3) de regel die onderkent dat de Lidstaten bevoegd zijn de uitoefening van het eigendomsrecht in het algemeen belang te beperken. Bij de beantwoording van de vraag of een beperking van het eigendomsrecht het algemeen belang dient, hebben de Lidstaten volgens vaste rechtspraak van het EHRM een ruime beoordelingsvrijheid (“margin of appreciation”). De Lidstaten moeten wel kunnen aantonen dat zij een afweging (“specific assessment”) hebben gemaakt met betrekking tot de vraag of met de getroffen regeling een “fair balance” wordt bereikt tussen alle bij de maatregel betrokken belangen.

De inhoud en strekking van artikel 61 Fw is al eerder onderkend door HR 27 mei 1996, NJ 1996, 352: de wetgever heeft de waarborg willen scheppen om ten behoeve van schuldeisers te voorkomen dat, als gevolg van vermogensverschuivingen tussen de echtgenoten, door terugneming baten aan de boedel van de gefailleerde echtgenoot zouden worden onttrokken. Naar het oordeel van het hof, dat aansluit bij het oordeel van het hof ’s-Hertogenbosch

12 augustus 2014 (rov. 4.10), ECLI:NL:GHSHE:2014:2773, is hier sprake van een “fair balance”. Bij de totstandkoming van de litigieuze regeling in artikel 61 lid 4 Fw in samenhang met artikel 1:95 lid 1 BW (ingevoerd per 1 januari 2012 bij de aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen) heeft de wetgever aandacht besteed aan dit (nieuwe) stelsel en een duidelijke regeling gegeven waarbij de belangen van schuldeisers in het faillissement (van de ene echtgenoot) enerzijds en de echtgenoot van de failliet anderzijds zijn betrokken en afgewogen. Deze regeling strekt ertoe de waarde van bezittingen van de echtgenoot van de failliet, voor zover deze waarde niet is ontleend aan het eigen vermogen van deze echtgenoot, beschikbaar te stellen voor de schuldeisers in het faillissement. (Als de niet failliete echtgenoot kan bewijzen dat deze voor meer dan de helft heeft bijgedragen aan de verkrijging, kan er geen inbreuk worden gemaakt op het eigendomsrecht; dan heeft die echtgenoot immers een terugneemrecht.) Al met al is hier geen sprake van schending van artikel 1 EP. Mutatis mutandis geldt dit voor haar beroep op art 17 van het Handvest grondrechten EU. Daargelaten dat artikel 51 lid 1 van het Handvest bepaalt dat de bepalingen van het Handvest gericht zijn tot de instellingen en organen van de Unie en tot de Lidstaten, stemt artikel 17 van het Handvest blijkens de toelichting bij de tekst van het Handvest (Conv 828/1/03 Rev 1) overeen met artikel 1 EP, waarover het hof heeft geoordeeld dat hier geen sprake is van schending.

4.10 Met grief 8 ten slotte beroept [de vrouw] zich op het grondrecht in artikel 3 IVRK (ten aanzien van de minderjarige kinderen); bij ontruiming is het de vraag waar de minderjarigen de komende tijd zullen moeten wonen. De curator moet ook met hun belangen rekening houden, aldus [de vrouw] . Dit laatste betoog is juist, doch hier is geen sprake van een rauwelijkse ontruiming waarbij [de vrouw] met haar minderjarige kinderen (plots) op straat is komen te staan, terwijl zij nog geen vervangende woonruimte heeft kunnen vinden. In die zin is grief 8 zonder feitelijke grond.

4.11 Grief 9 mist zelfstandige betekenis en wordt derhalve niet beoordeeld.

5 De slotsom

5.1 De grieven falen, zodat het bestreden vonnis (in verzet) van 28 januari 2015 moet worden bekrachtigd.

5.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [de vrouw] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de curator zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 311,-

- salaris advocaat € 1.788,- (2 punten x tarief II)

Totaal € 2.099,-

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis (in verzet) van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem van 28 januari 2015;

veroordeelt [de vrouw] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van curator vastgesteld op € 311,- voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, L.J. de Kerpel-van de Poel en L.M. Croes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2017.