ECLI:NL:GHARL:2017:2648

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.139.265 en 200.139.267 (zaaknummers rechtbank 322496 en 322499) beschikking van de familiekamer van 28 maart 2017 inzake [verzoekster], wonende te [woonplaats],verzoekster in het principaal hoger beroep, verweerster in het incidenteel hoger beroep, verder te noemen: de vrouw, advocaat: mr. S. Bouddount te Amsterdam, en [verweerder], wonende te [woonplaats], verweerder in het principaal hoger beroep, verzoeker in het incidenteel hoger beroep, verder te noemen: de man, advocaat: mr. S. Makhloufi te Utrecht. 1Het verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Voor het verloop van het geding tot 30 april 2015 verwijst het hof naar zijn tussenbeschikking van die datum. 1.2 Het verdere verloop blijkt uit: een deskundigenrapport van het Internationaal Juridisch Instituut (IJI) te Den Haag van 8 juni 2016, ingekomen op 10 juni 2016; journaalbericht van mr. S. Makhloufi van 30 november 2016 met bijlagen, ingekomen op 2 december 2016; journaalbericht van mr. S. Makhloufi van 3 februari 2017 met bijlagen, ingekomen op 7 februari 2017. marocain de la familIe 2004 par le droit international privé. Le marriage et ses effets (2014), die op blz. 161 opmerkt dat de rechter een beslissing neem “qu’il estime juste”. Voorts verwijzen wij naar Laroche-Gisserot, Le nouveau Code Marocain de la famille: innovation ou archaïsme? Revue de droit international et de Droit comparé (2005), blz. 353 die benadrukt dat geen sprake is van een “automatische” verdeling als ware er sprake van een gemeenschap van goederen. Zij vergelijkt de bepaling met de in het Franse recht bekende figuur van een feitelijke gemeenschap van goederen van echtgenoten die buiten gemeenschap van goederen zijn gehuwd, dan wel met de figuur van de ongerechtvaardigde verrijking waarbij door financiële bijdragen of onbetaald werk de ene echtgenoot heeft bijgedragen aan het vermogen van de andere echtgenoot. Zie tot slot ook in deze zin Kruiniger, Islamic divorces in Europe. Bridging the gap between european and islamic legal orders (2015), blz. 188: In the absence of such an agreement and in the case of a dispute, the judge can nevertheless divide the family assets. In that case, he has recourse to general standards of evidence, while he takes into consideration the work of each spouse, the efforts and costs made, as well as the responsibilities assumed in relation to the development and increase of these assets. Resumerend, de laatste regel van artikel 49 Mudawwana 2004 bepaalt wat dient te gelden wanneer de echtgenoten geen afspraken met elkaar maken. In deze zin wordt voorgeschreven dat, bij gebreke van een afspraak tussen echtgenoten, de rechter wanneer hij terzake van een verdeling dient te beslissen, rekening dient te houden ‘met datgene wat is ingebracht aan inspanning en wat is gedragen aan lasten met betrekking tot de ontwikkeling van het vermogen van het gezin.’ In de praktijk zien we dat vaak door de vrouw, die geen arbeidsinkomen heeft genoten, gesteld wordt dat zij door haar werkzaamheden in het huishouden inspanningen heeft verricht die bijgedragen hebben aan de ontwikkeling van het vermogen (van de man). Probleem hierbij is de bewijslevering van een bijdrage van niet-materiële aard.’ Daarom wordt wel verdedigd (Mazouz, La réception du Code marocain de la famille 2004 par le droit international privé. Le marriage et ses effets (2014), blz. 166) om de leer van de “AI-kadd Wa sia’ya” toe te passen, volgens welke gewoonterechtelijke regel (die vooral op het platteland bekend was/is) de vrouw een compensatie krijgt voor zowel haar huishoudelijke activiteiten als haar werkzaamheden buitenshuis. Wij beschikken helaas niet over jurisprudentie omtrent de toepassing van deze bepaling door Marokkaanse rechters in de praktijk. Daarom hebben wij enige tijd geleden aan een correspondent in Marokko de vraag naar rechtspraak over dit artikel voorgelegd. […] Zijn uiteenzetting komt grotendeels overeen met hetgeen hierboven is weergegeven en houdt samengevat, het volgende in. Tussen de echtgenoten ontstaat als gevolg van het huwelijk geen gemeenschappelijk vermogen. Daarom kan van een recht op verdeling geen sprake zijn. Het is echter op grond van artikel 49 Mudawwana 2004 laatste zin mogelijk dat een echtgenoot aanspraak kan maken op een vergoeding of schadeloosstelling voor geleverde inspanningen of gedragen lasten. Ook werkzaamheden in de huishouding die hebben bijgedragen aan de vermogensaanwas van de man kunnen de grondslag vormen voor een aanspraak op vergoeding. Het is aan de rechter om een dergelijke aanspraak te beoordelen in het licht van de concrete omstandigheden van het geval. Indien sprake is van een overeenkomst tussen de echtgenoten, dan dient deze te worden toegepast. In de toelichting op artikel 49 wordt verder niet ingegaan op de polygamie. In de toelichting op de bepalingen die de polygamie betreffen wordt evenmin het huwelijksvermogensrecht noch artikel 49 aan de orde gesteld. Wel is het zo dat naar het huidige recht een man pas een tweede huwelijk kan sluiten wanneer daarvoor hij toestemming heeft verkregen van de rechter, in welk verband onder meer wordt gevraagd te bewijzen dat hij voldoende financiële armslag heeft om twee gezinnen te onderhouden. Wellicht dat in dat kader ook het huwelijksvermogensrecht aan de orde komt. Volledigheidshalve wijzen wij op artikel 34 Mudawwana 2004 welke bepaling ziet op de uitzet en de (overige) huishoudelijke boedel. Deze bepaling luidt als volgt: Artikel 34 Al hetgeen de echtgenote heeft meegebracht aan uitzet wordt beschouwd als haar eigendom. Indien er een geschil is over de overige huishoudelijke inboedel, dan volgt men bij de verdeling ervan de algemene beginselen van het bewijsrecht. Indien geen van beiden in staat is bewijs te overleggen, wordt afgegaan op de eed van de echtgenoot met hetgeen volgens gebruik van mannen is, en op de eed van de echtgenote met hetgeen volgens gebruik van vrouwen is. Gaat het om hetgeen volgens gebruik van [zowel] mannen en vrouwen is, dan leggen zij beiden de eed af en verdelen het. Indien een van hen weigert de eed af te leggen en de ander zweert [wel], dan wordt ten gunste van de laatste vonnis gewezen. Zie hierover ook Van der Velden, Inleiding in de shari’ a. Een kennismaking met het recht van de islam en van de islam-georiënteerde wereld (2016), blz. 127: Bij onenigheid over het eigendom van goederen die gewoonlijk in gezamenlijk gebruik zijn, zal de vrouw op haar eed worden geloofd wanneer het goederen betreft die vrouwen normaliter in eigendom hebben. Omgekeerd geldt dit voor de man voor goederen die normaliter in eigendom van de man zijn. Handelsgoederen behoren aan degene die ze heeft ingebracht, resp. de handel drijft, werktuigen behoren aan degene die het bijpassende beroep uitoefent. Vallen zaken niet onder deze categorieën, dan worden ze gedeeld nadat elk van beiden de eed heeft afgelegd. Antwoord op vraag 2. In de bestudeerde documentatie op artikel 49 is geen aanwijzing aangetroffen over het peilmoment voor de waardering van het vermogen. […] Het hof, beschikkende in het principaal: stelt de vrouw in de gelegenheid binnen drie weken na heden nadere stukken over te leggen zoals hiervoor onder 2.6 overwogen; stelt de man in de gelegenheid binnen drie weken na ontvangst van de stukken van de vrouw zijn reactie daarop in te dienen bij het hof; houdt iedere nadere beslissing aan. Deze beschikking is gegeven door mrs. M.L. van der Bel, C.J. Laurentius-Kooter en R. Feunekes, bijgestaan door mr. I.T.M.W. Smulders-Jacobs als griffier, en is op 28 maart 2017 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier. 2.1 Het hof blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in de tussenbeschikkingen van 17 februari en 30 april 2015, voor zover hierna niet anders wordt overwogen of beslist. 2.2 Bij laatstgenoemde beschikking heeft het hof het IJI tot deskundige benoemd en aan deze instantie de volgende vraagstelling voorgelegd: 1. De man is op [datum] 1989 gehuwd met de vrouw. Uit dit huwelijk zijn vier kinderen geboren. Tot aan het einde van het huwelijk van partijen (zie onder 3.7, 3.10 en 3.11 van de tussenbeschikking van het hof van 17 februari 2015) is de man nog tweemaal gehuwd (geweest): met [ex vrouw] van [datum] 1997 te Marokko tot [datum] 2010 (ontbinding van het huwelijk door echtscheiding), uit welk huwelijk één kind is geboren, en vanaf op [datum] 2003 in Marokko met [ex vrouw], uit welk huwelijk drie kinderen zijn geboren. Wat is de invloed van deze huwelijken op de verdeelsleutel ten aanzien van de bijdrage van de vrouw aan de vermeerdering van het vermogen van de man? 2. Indien partijen tot een vermogensverdeling dienen over te gaan, naar welke peildatum dient naar Marokkaanse recht de omvang en de waarde van het eventueel te verdelen vermogen te worden bepaald? In hoeverre is hierbij van belang tot wanneer partijen feitelijk hebben samengewoond? 3. Heeft u verder nog opmerkingen met betrekking tot de onderhavige zaak? 2.3 In het rapport van het IJI vermeldt met betrekking tot voormelde vraagstelling het volgende, voor zover thans van belang: “ Antwoord op vraag 1. […] Artikel 49 Mudawwanna 2004 Het huwelijksvermogensrecht is geregeld in de op 5 februari 2004 in werking getreden Mudawwana 2004, het familiewetboek van 2004 (hierna: MudaWW1a 2004 of Mud). In het hierna volgende worden achtereenvolgend behandeld het overgangsrecht, het wettelijk stelsel en (de toepassing van) artikel 49 Mudawwana 2004. Qvergangsrecht Partijen zijn gehuwd op 15 juni 1989, met andere woorden voor 5 februari 2004. Dit doet de kwestie van de overgangsregeling opkomen. De Mudawwana 2004 kent slechts een enkele bepaling van overgangsrecht. Zo zijn op grond van artikel 397 de zes boeken van de Mudawwana 1957/1958 (oud) afgeschaft. Toelichting op het overgangsrecht is niet te vinden (zie kleding, lijfstoebehoren, boeken, gereedschap en financiële administratie. Nieuw Marokkaans Familierecht en Nederlands IPR (2007), blz. 63).De artikelen 398 en 399 Mudawwana 2004 bevatten slechts overgangsregels betreffende in juridische procedures onder de Mudawwana 1975/58 getroffen voorzieningen. Het nieuwe Marokkaanse wetboek van familierecht kent voor het overige geen bepalingen van overgangsrecht. Dit heeft tot gevolg dat, naar de algemene opvattingen, in beginsel niet alleen familierechtelijke relaties die na de inwerkingtreding van de nieuwe wet zijn ontstaan, maar ook reeds bestaande relaties onder omstandigheden door de bepalingen van het nieuwe wetboek worden beheerst. Een belangrijke nieuwe bepaling is neergelegd in artikel 49, op de inhoud waarvan wij later terugkomen. De vraag is of artikel 49 kan worden toegepast op “oude” huwelijken (overgangsrecht). De bekende literatuur geeft het volgende beeld. Foblets/Carlier, Le Code Marocain de la Familie (2005), blz. 118 werpen de vraag naar de werking van artikel 49 en oude huwelijken op en menen dat de wetgeving op dit punt een lacune laat zien. Jordens-Cotran, Nieuw Marokkaans Familierecht en IPR (2007) schrijft (blz. 63), in een passage over het overgangsrecht dat de (Marokkaanse) Commissie voor justitie, wetgeving en mensenrechten in een discussie over het overgangsrecht heeft betoogd dat de nieuwe wet juist beoogt oplossingen te bieden voor bestaande huwelijken. Van der Velden. Het nieuwe Marokkaanse Wetboek van Familierecht, NIPR 2005, blz. 10 merkt op dat het nieuwe wetboek geen regels van overgangsrecht kent en dat zulks tot gevolg heeft dat ook reeds bestaande relaties onder omstandigheden door de bepalingen van de nieuwe wet worden beheerst. Op bladzijde 7 gaat hij op het huwelijksvermogensrecht in en merkt daarbij op dat wanneer de echtgenoten geen afspraken (in de zin van artikel 49) hebben gemaakt, “hetgeen voor huwelijken die voor 5 februari 2004 gesloten zijn, steeds het geval zal zijn”, toch bij de verdeling van het gezinsvermogen rekening kan worden gehouden met “de economische inbreng van de vrouw”. Verder wijzen wij er op dat in de schaarse Nederlandse rechtspraak waar artikel 49 aan de orde komt, deze bepaling toegepast wordt op “oude” huwelijken (zie Rb. Zutphen 1 maart 2007, UN:AZ9734 en Rb. Haarlem 30 maart 2010, UN:BM5915). Wij zouden willen verdedigen dat de bepaling ook op “oude” huwelijken van toepassing is, nu de Mudawwana 2004 geen bepaling bevat waaruit volgt dat gewijzigde artikelen in bepaalde situaties van toepassing zijn. In de hierna volgende beschrijving van het wettelijk stelsel komt ook de toepassing van artikel 49 aan de orde. In het algemeen kan worden vastgesteld dat volgens het islamitische recht door het huwelijk als zodanig geen gemeenschappelijk vermogen ontstaat. Uitgangspunt is een regime van scheiding van goederen, waarbij iedere echtgenoot zijn eigen vermogen heeft en tijdens het huwelijk geen gemeenschappelijk vermogen wordt opgebouwd. Een dergelijk stelsel heeft in beginsel evenmin vermogensrechtelijke gevolgen in geval van ontbinding van de huwelijksband, tenzij uiteraard partijen anders zijn overeengekomen. Reeds daarom kan in feite van een werkelijke ‘verdeling’ geen sprake zijn. Dit regime geldt ook in het Marokkaanse huwelijksvermogensrecht. Uitgangspunt is derhalve dat iedere echtgenoot eigenaar is en blijft van zijn eigen vermogen. In de Mudawwana 2004 zijn echter enkele wijzigingen aangebracht ten aanzien van het tussen echtgenoten geldende huwelijksvermogensrecht. De bestudeerde documentatie met betrekking tot het polygame huwelijk en met betrekking tot artikel 49 Mudawwanna heeft geen (enkele) informatie opgeleverd over de polygamie in het kader van het huwelijksvermogensrecht en in het bijzonder bij de toepassing van artikel 49 Mudawwanna. Wellicht is hier een verklaring voor te vinden dat nu het Marokkaanse recht steeds is uitgegaan van een scheiding van goederen zonder “verdeling”, polygamie als zodanig in de regel geen probleem heeft opgeleverd. Dit zou nu anders kunnen zijn vanwege de aanspraak die artikel 49, onder bepaalde omstandigheden, aan de echtgenoten geeft met betrekking tot elkaars vermogen. Dit zou kunnen betekenen dat alleen in zeer recent materiaal aanwijzingen te vinden zijn hoe om te gaan met polygamie in het kader van de aanspraak van artikel 49 Mudawwanna”. 2.4 Uit voormeld rapport van het IJI, waarvan het hof de bevindingen en conclusies overneemt en tot de zijne maakt, volgt het volgende. Als gevolg van het huwelijk is tussen partijen geen gemeenschappelijk vermogen ontstaan. Daarom kan van een recht op verdeling geen sprake zijn. Het is echter op grond van artikel 49 Mudawwana 2004, laatste zin, welke bepaling ook van toepassing is op vóór 2004 gesloten huwelijken, mogelijk dat de ene echtgenoot jegens de andere echtgenoot aanspraak maakt op een vergoeding of een schadeloosstelling voor door eerstgenoemde echtgenoot geleverde inspanningen of gedragen lasten. Ook door de ene echtgenoot verrichte werkzaamheden in de huishouding die hebben bijgedragen aan de vermogensaanwas van de andere echtgenoot, kunnen een grondslag vormen voor een aanspraak op een door deze laatste echtgenoot aan eerstgenoemde echtgenoot te betalen vergoeding. Artikel 49 Mudawwana geeft geen aanwijzing voor het peilmoment voor de waardering van het vermogen. De door het IJI bestudeerde documentatie met betrekking tot het polygame huwelijk en met betrekking tot artikel 49 Mudawwana heeft, zo schrijft het IJI in zijn conclusie, geen (enkele) informatie opgeleverd over de polygamie in het kader van het huwelijksvermogensrecht en in het bijzonder bij toepassing van artikel 49 Mudawwana. 2.5 In de tussenbeschikking van 17 februari 2015 heeft het hof in rechtsoverwegingen 5.26 en 5.27 aangegeven welke stukken door partijen na het deskundigenbericht nog in het geding moesten worden gebracht. Van de zijde van de vrouw zijn geen nadere stukken ingediend omtrent het vermogen van de man in Marokko. Van de zijde van de man is bij ingekomen stuk op 2 december 2016 aangevoerd dat, anders dan het hof heeft beslist, op hem geen stelplicht of bewijslast rust ten aanzien van de onroerende zaken in Nederland. Bij journaalbericht van 7 februari 2017 heeft de man nog nadere stukken ingediend en aangevoerd dat geen sprake was van een echt huwelijk tussen partijen en dat partijen relatief kort hebben samengewoond. Volgens de man heeft de vrouw niets bijdragen aan het vermogen, noch aan de aanwas van het vermogen van de man in de periode dat zij samen waren. 2.6 Het hof leest het verzoek van de vrouw in hoger beroep als een vordering tot verrekening in de zin van artikel 49 Mudawwana 2004, laatste zin. Partijen hebben na het deskundigenbericht van het IJI beiden geen nadere stukken ingediend omtrent het vermogen van ieder van partijen en de mogelijke aanwas daarvan tijdens het huwelijk. Ook hebben zij geen aanknopingspunten verstrekt over de peildatum en geen aanvullende informatie verstrekt over de mogelijke verdeelsleutel in verband met het polygame huwelijk van de man. Het hof is van oordeel dat uit de thans overlegde stukken niet blijkt wat de omvang van de (verrekenings)vordering van de vrouw jegens de man is. Het hof stelt de vrouw daarom in de gelegenheid haar verzoek nader te concretiseren met inachtneming van hetgeen in de voorgaande alinea is overwogen, en het bedrag waarop zij meent recht te hebben - aan de hand van een deugdelijke cijfermatige onderbouwing - nader te specificeren. De man zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld daarop te reageren. Tot deze wijzigingen behoort artikel 49 (ontleend aan de Nederlandse vertaling van Berger, Mudawwana: Marokkaanse Familiewet (Nieuwe wet van 2004), 2004): Artikel 49 -Beide echtgenoten behouden de bevoegdheid om over hun vermogen te beschikken, onafhankelijk van die van de ander. Binnen het kader van het beheer van vermogensbestanddelen welke zijn verworven gedurende het huwelijk kunnen beide [echtgenoten] overeenstemming bereiken over het vermogensrechtelijk gebruik en de verdeling ervan. Deze overeenstemming wordt opgenomen in een akte welke onafhankelijk is van de huwelijksovereenkomst. - De twee adls stellen de twee partijen bij hun huwelijk in kennis van voormelde bepalingen. Indien er geen overeenstemming is, wordt gebruik gemaakt van de algemene beginselen van het bewijsrecht, met inachtneming van de werkzaamheden van ieder van beide echtgenoten, alsmede met wat is ingebracht aan inspanningen en wat is gedragen aan lasten met betrekking tot de ontwikkeling van het vermogen van het gezin. Uit artikel 49 eerste volzin valt af te leiden dat het regime van gescheiden vermogens tussen de echtgenoten gehandhaafd blijft. Uit de tweede en derde volzin van artikel 49 volgt dat het mogelijk is dat de echtgenoten afspraken maken met betrekking tot het gebruik en de verdeling van goederen die zij staande het huwelijk verkrijgen. Een dergelijke overeenkomst wordt dan opgenomen in een akte die onafhankelijk is van de huwelijksakte. Wij gaan ervan uit dat de echtgenoten in de onderhavige zaak geen afspraken zijn overeengekomen over het gebruik en de verdeling van de staande huwelijk verkregen vermogensbestanddelen. Uitgaande van de toepassing van artikel 49 op “oude” huwelijken, gaan wij hierna in op de betekenis en de gevolgen van artikel 49. In de eerste plaats verwijzen wij naar de relevante passage ontleend aan de officiële toelichting de Guide pratique du code de la famille […]. In deze passage wordt allereerst benadrukt dat het regime van gescheiden vermogens tussen de echtgenoten gehandhaafd blijft. De toelichting vervolgt echter dat de wetgever door de nieuwe visie die aan de wet ten grondslag ligt en zijn wens om het onderliggende beginsel van onderlinge bijstand in de familiaire verhoudingen tot uitdrukking te brengen aan de echtgenoten de bevoegdheid heeft verleend om in een afzonderlijke overeenkomst het beheer van de na de huwelijkssluiting te verkrijgen goederen onderling te regelen overeenkomstig de islamitische jurisprudentie en de algemene regels van het verbintenissenrecht. Benadrukt wordt vervolgens dat het hier niet gaat om een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden die in verschillende wetgevingen wordt voorzien in het kader van een scheiding dan wel een gemeenschap van goederen, noch om een wilsuiting in erfrechtelijke zin. Mocht het zo zijn dat de echtgenoten niet tot overeenstemming geraken over het beheer van de tijdens huwelijk verkregen goederen of ten aanzien van de rechten die een van de echtgenoten op dergelijke goederen pretendeert, kan tijdens een geschil ieder der echtgenoten bewijs brengen omtrent zijn bijdrage in de ontwikkeling van de goederen van de ander. De toelichting voegt toe dat hiervoor de gewone bewijsregels gelden. Voorts geldt dat een eventuele beslissing omtrent een geschil over rechten op goederen uitsluitend betrekking kan hebben op hetgeen tijdens het huwelijk is verkregen en dat daarbij in het licht van de verrichte werkzaamheden rekening wordt gehouden met de door de verzoekende echtgenoot verrichte inspanningen en gedragen lasten ten behoeve van de ontwikkeling en de ontsluiting (mise en valeur) van de goederen. Het gaat derhalve niet om een waardering ten behoeve van een verdeling bij helfte, maar om de vaststelling van de bijdrage van ieder der echtgenoten en hun gevolgen voor de verkregen goederen. Uiteraard is het aan de rechter om de inspanningen en de verrichte werkzaamheden te begroten, opdat hij het belang, de aard en de gevolgen voor de winsten die gedurende het huwelijk zijn gerealiseerd, kan waarderen. Wij begrijpen deze toelichting aldus dat de ene echtgenoot kan aantonen dat hij heeft bijgedragen aan de opbouw van het vermogen van de ander om vervolgens een aanspraak op een deel van dat vermogen te maken. Volgens deze toelichting gaat het over ontwikkeling van vermogen ofwel “goederen van het gezin”. In de laatste passage van de toelichting lezen wij een grote