ECLI:NL:GHARL:2017:7537

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.170.153

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen 2779942)

arrest van 29 augustus 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Hanos-ISPC Breda B.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: Hanos,

advocaat: mr. M.A.F. Evers,

tegen:

1 [geïntimeerde],wonende te [woonplaats],

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[geïntimeerde] Horeca B.V., gevestigd te Nijmegen,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidDe Ontmoeting Heerlen B.V.,gevestigd te Heerlen,

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna afzonderlijk: [geïntimeerde], [geïntimeerde] Horeca en De Ontmoeting Heerlen,

en gezamenlijk: [geïntimeerde] c.s.,

advocaat: mr. B.P.J.M.L. Vliexs.

1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 3 januari 2017 hier over. Bij dit arrest is een meervoudige comparitie van partijen bepaald, die heeft plaatsgevonden op 22 juni 2017. De aantekeningen daarvan bevinden zich in het dossier.

1.2 Aan het slot van de comparitie heeft het hof arrest bepaald.

2 De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het bestreden vonnis van 6 februari 2015.

3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. [geïntimeerde] is via [geïntimeerde] Advies en Interim Management B.V. eigenaar en bestuurder van [geïntimeerde] Horeca (handelend onder de naam De Ontmoeting Tapas), De Ontmoeting Heerlen en Vicali B.V. (handelend onder de naam De Ontmoeting Breda, hierna te noemen: Vicali). Hanos en Vicali hebben op 27 december 2011 een geldleningsovereenkomst gesloten, op grond waarvan Hanos een bedrag van € 15.000,- aan Vicali heeft geleend. De overeenkomst heeft een looptijd van drie jaar en twee maanden, van 1 januari 2012 tot 28 februari 2015. In combinatie met de geldleningsovereenkomst hebben Hanos, Vicali, [geïntimeerde] Horeca en De Ontmoeting Heerlen een afnameovereenkomst gesloten, waarin Vicali, [geïntimeerde] Horeca en De Ontmoeting Heerlen zich verplichten hun producten exclusief van Hanos te betrekken. Bepaald is dat Vicali voor een bedrag van minimaal € 50.000,- exclusief btw per kalenderjaar bij Hanos zal afnemen en [geïntimeerde] Horeca en De Ontmoeting Heerlen gezamenlijk voor een bedrag van minimaal € 75.000,- per jaar. De afnameovereenkomst heeft dezelfde looptijd als de geldleningsovereenkomst.

In artikel 7 van de geldleningsovereenkomst en artikel 9 van de afnameovereenkomst is opgenomen dat [geïntimeerde] hoofdelijk aansprakelijk is voor alle uit deze overeenkomsten voortvloeiende verplichtingen. [geïntimeerde] heeft beide overeenkomsten ondertekend, als vertegenwoordiger van genoemde vennootschappen en in privé (voor akkoord hoofdelijke aansprakelijkstelling). Zijn echtgenote heeft de overeenkomsten mede ondertekend.

Op 22 januari 2013 is Vicali in staat van faillissement verklaard. In mei 2013 zijn Hanos en [geïntimeerde] een betalingsregeling overeengekomen voor de nog openstaande schuld van Vicali bij Hanos. Deze regeling is [geïntimeerde] niet nagekomen. In juli 2013 heeft de echtgenote van [geïntimeerde] op grond van artikel 1:88 juncto 1:89 lid 1 BW schriftelijk de vernietiging ingeroepen van de door [geïntimeerde] afgegeven hoofdelijkheidsverklaringen. Bij brief van 26 juli 2013 heeft Hanos [geïntimeerde] gesommeerd om het openstaande bedrag van € 13.773,27 aan haar te voldoen en de afnameovereenkomst na te komen. Bij brief van dezelfde datum heeft zij ook [geïntimeerde] Horeca en De Ontmoeting Heerlen gesommeerd de afnameovereenkomst na te komen. Bij brief van 16 september 2013 heeft Hanos de afnameovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd. Daarna heeft Hanos de onderhavige procedure aanhangig gemaakt.

3.2 Hanos heeft in eerste aanleg - verkort weergegeven - gevorderd:

primair:

I. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] Horeca en De Ontmoeting Heerlen schadeplichtig zijn jegens haar als gevolg van het niet tijdig/volledig nakomen van de afnameovereenkomst;

II. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] hoofdelijk aansprakelijk is voor al hetgeen Hanos te vorderen heeft van Vicali, [geïntimeerde] Horeca en De Ontmoeting Heerlen uit hoofde van de afnameovereenkomst;

III. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] hoofdelijk aansprakelijk is voor al hetgeen Hanos te vorderen heeft van Vicali uit hoofde van de geldleningsovereenkomst;

IV. [geïntimeerde] c.s. te veroordelen tot vergoeding van alle door Hanos geleden en nog te lijden schade als gevolg van het niet-nakomen van de afnameovereenkomst door [geïntimeerde] Horeca en De Ontmoeting Heerlen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met een maximum van € 25.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente;

V. met veroordeling van [geïntimeerde] c.s. in de kosten van het geding;

subsidiair:

VI. voor zover de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag onder punt IV minder bedraagt dan een bedrag van € 25.000,-, [geïntimeerde] te veroordelen om aan Hanos te betalen een bedrag van € 16.576,11 met een maximum bedrag van € 25.000,- ter zake de primaire en subsidiaire vordering tezamen, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente;

VII. met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding;

meer subsidiair:

VIII. voor zover de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag onder punt IV en VI minder bedraagt dan een bedrag van € 25.000,-, [geïntimeerde] te veroordelen om aan Hanos te betalen alle door Hanos geleden en nog te lijden schade als gevolg van het niet nakomen van de afnameovereenkomst door Vicali, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met een maximumbedrag van € 25.000,- ter zake de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vordering tezamen te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente,

IX. met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding.

3.2 Hanos heeft hieraan ten grondslag gelegd dat Vicali, [geïntimeerde] Horeca en De Ontmoeting Heerlen toerekenbaar tekortgeschoten zijn in de nakoming van de afnameovereenkomst en dat zowel [geïntimeerde] Horeca en De Ontmoeting als [geïntimeerde] in persoon aansprakelijk zijn voor de daardoor door Hanos geleden schade. Verder heeft zij aangevoerd dat Vicali als gevolg van haar faillissement de geldleningsovereenkomst niet meer kan nakomen en dat [geïntimeerde] ook hoofdelijk aansprakelijk is voor de op grond van deze overeenkomst openstaande schuld.

3.3 [geïntimeerde] c.s. hebben verweer gevoerd.

3.4 De kantonrechter heeft in het vonnis van 6 februari 2015 het verweer van [geïntimeerde] c.s. dat de exclusieve afnameovereenkomst nietig is wegens strijd met artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) verworpen. De kantonrechter heeft vervolgens vastgesteld dat [geïntimeerde] Horeca en De Ontmoeting Heerlen gebonden zijn aan de afnameovereenkomst. De kantonrechter heeft overwogen dat Hanos voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat zij schade heeft geleden door het niet tijdig/volledig nakomen door [geïntimeerde] Horeca en De Ontmoeting Heerlen van de overeengekomen afnameverplichtingen en dat [geïntimeerde] Horeca en De Ontmoeting Heerlen de gestelde tekortkoming en het bestaan van (enige) schade onvoldoende gemotiveerd hebben betwist. Op grond daarvan heeft zij de gevorderde verklaring voor recht en veroordeling tot schadevergoeding bij staat ten aanzien van [geïntimeerde] Horeca en De Ontmoeting Heerlen toewijsbaar geacht. De kantonrechter heeft verder overwogen dat tussen partijen geen hoofdelijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde], maar borgstelling is overeengekomen. Volgens de kantonrechter kan de borgstelling voor de afnameovereenkomst niet worden gekwalificeerd als rechtshandeling ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening in de zin van artikel 7:857 BW en dient deze daarom te worden beschouwd als particuliere borgstelling. Omdat in de afnameovereenkomst geen maximumbedrag is overeengekomen en de borgtocht zelf evenmin is gemaximeerd, is de borgstelling op grond van het bepaalde in artikel 7:858 BW niet geldig, aldus de kantonrechter. Op grond daarvan heeft zij de vorderingen jegens [geïntimeerde] op grond van de afnameovereenkomst niet toewijsbaar geacht. De subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen behoefden volgens haar, gezien de integrale afwijzing van het gevorderde sub IV, geen bespreking meer. Aldus heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat [geïntimeerde] Horeca en De Ontmoeting Heerlen schadeplichtig zijn jegens Hanos als gevolg van het niet tijdig en/of volledig nakomen van de afnameovereenkomst, [geïntimeerde] Horeca en De Ontmoeting Heerlen veroordeeld tot betaling van de door Hanos geleden schade met een maximum van € 25.000,- te vermeerderen met wettelijke rente, op te maken bij staat, de proceskosten gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen.

4.1 Hanos komt met vier grieven op tegen het vonnis van 6 februari 2015. Zij vordert - samengevat - dat het hof dit vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende:

voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] c.s. gehouden zijn tot nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de afnameovereenkomst;

voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] gehouden is tot nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de geldleningsovereenkomst;

[geïntimeerde] c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan Hanos van een bedrag van € 33.109,21, te vermeerderen met de contractuele rente dan wel de wettelijke (handels)rente, alsmede een bedrag van 3% over € 33.109,21 aan kredietbeperkingstoeslag, uit hoofde van de afnameovereenkomst;

[geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling aan Hanos van een bedrag van € 13.773,27, te vermeerderen met de contractuele rente dan wel de wettelijke (handels)rente, alsmede een bedrag van 3% over € 13.773,27 aan kredietbeperkingstoeslag, uit hoofde van de geldleningsovereenkomst;

[geïntimeerde] c.s. zal veroordelen tot betaling van € 1.788,- en [geïntimeerde] tevens zal veroordelen tot betaling van € 1.500,-, als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten,

[geïntimeerde] c.s. zal veroordelen in de kosten van beide instanties, met nakosten en rente.

4.2 [geïntimeerde] c.s. hebben de grieven bestreden en in incidenteel appel twee grieven aangevoerd. Zij concluderen dat het hof Hanos niet-ontvankelijk zal verklaren in haar hoger beroep, het bestreden vonnis (deels) zal vernietigen en de vorderingen van Hanos alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Hanos in de kosten van beide instanties.

4.3 Het hof merkt allereerst op dat de appeldagvaarding zich mede richt tegen [geïntimeerde] Advies en Interim Management Holding B.V., “in haar hoedanigheid van bestuurder van de inmiddels uit het handelsregister uitgeschreven besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Ontmoeting Heerlen B.V.” Dit betekent niet dat [geïntimeerde] Advies en Interim Management Holding B.V. als procespartij in hoger beroep moet worden beschouwd, zoals in de kop van het tussenarrest van 3 januari 2017 is vermeld. Hanos heeft toegelicht dat de appeldagvaarding aan de bestuurder van De Ontmoeting Heerlen is betekend omdat De Ontmoeting Heerlen is ontbonden en de bestuurder kennelijk de vereffenaar is. Daarmee is gehandeld conform het bepaalde in artikel 50 Rv. Gelet hierop is duidelijk dat De Ontmoeting Heerlen - die ook partij was bij de procedure in eerste aanleg - in hoger beroep is gedagvaard. In de kop van dit arrest is dit dan ook aangepast. Uit het voorgaande volgt dat Hanos in haar hoger beroep kan worden ontvangen, ook voor zover dit betrekking heeft op deze partij. Van andere gronden voor niet-ontvankelijkheid is het hof verder niet gebleken. Het standpunt van De Roo c.s. dat Hanos niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar hoger beroep wordt daarmee verworpen.

4.4 De Roo c.s. wijzen er verder op dat Hanos kennelijk met het oog op de bevoegdheid van de kantonrechter haar vordering in eerste aanleg heeft beperkt tot € 25.000,-. Zij stellen dat de vorderingen nu ten onrechte meer dan € 25.0000,- bedragen. In dat standpunt kunnen zij echter niet worden gevolgd. Hanos heeft in de inleidende dagvaarding onder 20 gesteld dat zij haar vordering in deze procedure wenst te beperken tot een bedrag van € 25.000,-, maar het meerdere niet prijs geeft en zich ter zake het meerdere alle rechten voorbehoudt. Gesteld noch gebleken is dat Hanos daarna alsnog afstand van het meerdere heeft gedaan. Ook al zou dit betekenen dat de kantonrechter zich ten onrechte bevoegd heeft geacht, omdat de vorderingen zijn gebaseerd op een rechtstitel met een belang van meer dan 25.000,- en die rechtstitel door De Roo c.s. wordt betwist (zie artikel 93 aanhef en onder a Rv), dan nog heeft dit geen verdere consequenties. Tegen het achterwege laten van verwijzing staat immers geen voorziening open (artikel 71 Rv). Dat verwijzing achterwege is gebleken, betekent verder niet dat het Hanos niet meer zou vrijstaan om haar eis in hoger beroep te vermeerderen tot een bedrag boven € 25.000,-.

4.5 De grieven in het principaal hoger beroep richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter over de hoofdelijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde]. Het hof overweegt daarover het volgende.

4.6 Artikel 7 van de geldleningsovereenkomst en artikel 9 van de afnameovereenkomst luiden als volgt: “Tot meerdere zekerheid voor de stipte en volledige nakoming van alle verplichtingen van afnemer tegenover HANOS c.s. uit hoofde van deze overeenkomst verklaart de heer H. [geïntimeerde] zich hoofdelijk aansprakelijk voor alle uit deze overeenkomst voor afnemer voortvloeiende verplichtingen. Deze overeenkomst is mede ondertekend door de echtgenote van de heer H. [geïntimeerde] (…) ten bewijze van haar toestemming volgens 1:88 BW.” Hoe de overeenkomsten op dit punt moeten worden gekwalificeerd, is afhankelijk van uitleg van de rechtshandeling in het licht van alle omstandigheden van het geval aan de hand van de Haviltex-maatstaf (vgl. HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1830). Zoals uit de formulering van beide artikelen blijkt, is de strekking van deze bepalingen dat [geïntimeerde] zich verbindt tot zekerheid voor de nakoming van de verbintenissen van derden: respectievelijk Vicali, De Roo Horeca en De Ontmoeting Heerlen in de afnameovereenkomst en Vicali in de geldleningsovereenkomst. Duidelijk is dat de genoemde derden de hoofdschuldenaren zijn en dat [geïntimeerde] zich niet voor een eigen schuld aansprakelijk stelt. Niet in geschil is dat [geïntimeerde] hiermee een subsidiaire en afhankelijke verbintenis op zich nam. Gelet daarop is sprake van een overeenkomst van borgtocht (artikel 7:850 BW). Hanos heeft deze kwalificatie in hoger beroep ook niet meer betwist.

4.7 De vraag is vervolgens of sprake is van particuliere borgtocht. Dat is niet het geval, indien [geïntimeerde] de borgtochten is aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschappen waarvan hij (indirect) bestuurder was en de aandelen hield (artikel 7:857 BW). Beslissend is daarbij of de rechtshandelingen in verband waarmee de borgtochten zijn aangegaan - de geldleningsovereenkomst en afnameovereenkomst - behoren tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van deze bedrijven plegen te worden verricht. Bij de beoordeling hiervan acht het hof het volgende van belang.

4.8 In de considerans van de geldleningsovereenkomst is vermeld dat de afnemer voor de financiering van zijn onderneming behoefte had aan een lening van € 15.000,-, welk bedrag Hanos onder nadere voorwaarden ter beschikking wilde stellen. In de considerans van de afnameovereenkomst is opgenomen dat de afnemer onder de naam De Ontmoeting een drietal horecabedrijven exploiteerde in Breda, Nijmegen en Heerlen, dat de afnemer een financieringsbehoefte had van € 15.000,-, dat Hanos leverancier is van food & beverage, non food en investeringsgoederen, dat Hanos exclusiviteit van levering verwierf ten aanzien van het nader omschreven productassortiment en dat Hanos onder deze voorwaarden bereid was in de genoemde financieringsbehoefte te voorzien.

Ter zitting hebben partijen toegelicht dat zij de geldlening en de daaraan gekoppelde afnameovereenkomst hebben gesloten in het kader van de opening van De Ontmoeting Breda. [geïntimeerde]/Vicali had behoefte aan financiering om deze derde vestiging te kunnen starten. Hanos was bereid deze financiering te verstrekken op voorwaarde dat de drie horecabedrijven hun producten exclusief bij Hanos zouden betrekken.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

laat Hanos toe tot het in rov. 4.17 vermelde bewijs;

bepaalt dat, indien Hanos uitsluitend bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, zij die stukken op de roldatum 26 september 2017 in het geding dient te brengen;

bepaalt dat, indien Hanos dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. H.L. Wattel, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem/Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat Hanos alsdan het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum 12 september 2017, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat Hanos alsdan overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, L.F. Wiggers-Rust en D. Stoutjesdijk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2017.

4.11 Niet in geschil is dat Vicali in de nakoming van haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de geldleningsovereenkomst is tekort geschoten. [geïntimeerde] kan dan ook als borg tot nakoming van deze verplichtingen worden aangesproken. [geïntimeerde] heeft erkend dat Vicali uit hoofde van de geldleningsovereenkomst een bedrag van € 12.083,38 verschuldigd is. Dit bedrag zal derhalve jegens hem worden toegewezen. De contractuele rente van 10% per jaar hierover is - als verder niet betwist - eveneens toewijsbaar.

4.12 [geïntimeerde] heeft voorts erkend dat Vicali een bedrag van € 1.689,89 aan facturen van Hanos onbetaald heeft gelaten. Hij wijst erop dat dit bedrag niet verschuldigd is uit hoofde van de geldleningsovereenkomst, omdat dit ziet op aan Vicali geleverde maar niet betaalde goederen. Met zijn opmerking dat Hanos dit bedrag daarom ten onrechte heeft meegenomen, ziet [geïntimeerde] er echter aan voorbij dat hij op grond van zijn borgstelling voor de verplichtingen uit hoofde van de afnameovereenkomst voor dit bedrag kan worden aangesproken. Zoals hierna zal blijken, verwerpt het hof het beroep op nietigheid van deze overeenkomst, zodat ook dit bedrag wordt toegewezen jegens [geïntimeerde]. Op grond van artikel 7 lid 6 van de Algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden heeft Hanos voorts recht op een vertragingsrente over het verschuldigde bedrag gelijk aan de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vermeerderd met twee procentpunten. Daarnaast is een kredietbeperkingstoeslag verschuldigd gelijk aan 3% van het openstaande factuurbedrag. [geïntimeerde] kan ook hiervoor als borg worden aangesproken, zodat ook deze posten jegens hem toewijsbaar zijn.

4.13 Ten aanzien van de vorderingen van Hanos tegen De Roo c.s. op grond van de afnameovereenkomst met De Roo Horeca en De Ontmoeting Heerlen geldt het volgende.

In verband met de devolutieve werking van het hoger beroep moet (in de verhouding tussen Hanos en [geïntimeerde]) allereerst het beroep op nietigheid van de afnameovereenkomst wegens strijd met artikel 6 Mededingingswet (Mw) opnieuw worden beoordeeld. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat dit verweer moet worden verworpen. Degene die zich op het standpunt stelt dat een ander in strijd met het mededingingsrecht handelt, dient dit immers te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden, opdat een voldoende adequaat en gefundeerd (economisch) partijdebat en daarop volgend rechterlijk oordeel mogelijk wordt gemaakt. Hij kan in beginsel dus niet volstaan met een algemene aanduiding van het mededingingsrechtelijke verbod, gepaard gaande met de stelling dat dit verbod in het desbetreffende geval is geschonden. Het hof merkt hierbij nog op dat een overeenkomst onder het verbod van artikel 6 Mw valt wanneer deze ertoe strekt of tot gevolg heeft dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Het moet daarbij gaan om een merkbare beperking van de mededinging. Bij de beoordeling of een overeenkomst een mededinging beperkende strekking heeft zoals ook bij de beoordeling of sprake is van een merkbare beperking, moet worden gelet op de bewoordingen en doelen van de overeenkomst, alsmede op de economische en juridische context. Bij de beoordeling van die context moet tevens rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten. Een zorgvuldige marktafbakening kan daarbij niet achterwege blijven. De Roo c.s. hebben in eerste aanleg (conclusie van antwoord sub 15) aangevoerd dat sprake is van een exclusief afnamebeding dat (zelfs) ook geldt voor nog op te richten gelieerde ondernemingen, dat aan het afnamebeding geen financiële of economische voordelen voor De Roo Horeca en De Ontmoeting Heerlen zijn verbonden en dat dit meebrengt dat er sprake is van een nietige doelbeperking ex artikel 6 Mw. De Roo c.s. miskennen dat exclusieve afnameovereenkomsten niet tot doel hebben de mededinging te beperken in de zin van artikel 6 Mw. Dit neemt niet weg dat een dergelijke overeenkomst tot gevolg zou kunnen hebben dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst (zie bijvoorbeeld Hof van Justitie EG 7 februari 1991, C-234/89, LJN: AD1344, NJ 1992/763 (Delimitis)).Een verdere toelichting of onderbouwing als hiervoor omschreven hebben De Roo c.s. echter - ook in hoger beroep - niet gegeven. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, hebben zij daarmee niet aan hun stelplicht voldaan. Het hof kan dan ook niet tot het oordeel komen dat de overeenkomst strijdig is met artikel 6 Mw.

4.14 De vraag is vervolgens in hoeverre De Roo Horeca en De Ontmoeting Heerlen in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de afnameovereenkomst zijn tekortgeschoten en tot welke schadeplichtigheid dit leidt. Dat De Roo Horeca en De Ontmoeting Heerlen de overeengekomen minimumafname niet hebben gehaald, hebben De Roo c.s. als zodanig niet betwist. Wel betwisten zij de door Hanos gepresenteerde hoogte van de schade als gevolg van de niet-nakoming door De Roo Horeca en De Ontmoeting Heerlen.

Hanos deze schade als volgt berekend. De Roo Horeca en De Ontmoeting Heerlen waren gezamenlijk verplicht voor minimaal een bedrag van € 75.000,- per jaar goederen van Hanos af te nemen. Over de gehele looptijd van de afnameovereenkomst hadden De Roo Horeca en De Ontmoeting Heerlen dus voor een bedrag van € 237.500,- aan goederen moeten afnemen. Sinds begin 2013 werd echter al niet meer juist afgenomen en uiteindelijk hebben De Roo Horeca en De Ontmoeting Heerlen slechts voor een bedrag van € 71.953,987 afgenomen. Hanos heeft daardoor omzet gederfd ter hoogte van € 165.546,03. Uitgaande van een gemiddelde brutomarge van 20% begroot Hanos de schade op een bedrag van € 33.109,21. De Roo c.s. voeren hiertegenover aan dat De Ontmoeting Heerlen met ingang van 23 december 2013 is ontbonden. Volgens De Roo c.s. heeft Hanos in haar berekening ten onrechte geen rekening gehouden met deze onvoorziene omstandigheid. Verder voeren zij aan dat Hanos geen enkel bewijs heeft geleverd dat De Roo Horeca en De Ontmoeting Heerlen voor niet meer dan € 71.953,97 hebben afgenomen en dat zij de gestelde brutowinstmarge van 20% ook op geen enkele manier heeft onderbouwd.

4.15 Niet ter discussie staat dat het niet nakomen van de overeengekomen minimum-afnameverplichting een toerekenbare tekortkoming van De Roo Horeca en De Ontmoeting Heerlen oplevert. Nu De Roo Horeca en De Ontmoeting Heerlen na de ingebrekestelling van 26 juli 2013 niet alsnog binnen de gestelde termijn aan hun verplichtingen hebben voldaan, zijn zij op 9 augustus 2013 in verzuim geraakt. Gelet daarop zijn zij verplicht de schade die Hanos door voormelde tekortkoming lijdt te vergoeden. Op grond van de borgstelling rust deze verplichting ook op [geïntimeerde]. De omvang van de schade moet worden bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de tekortkoming niet zou hebben plaatsgevonden.

In het laatstbedoelde geval zouden De Roo Horeca en De Ontmoeting Heerlen voor ten minste € 237.500,- aan goederen van Hanos hebben afgenomen. De Roo c.s. hebben weliswaar de door Hanos gestelde werkelijke afname betwist, maar zij hebben niet vermeld wat volgens hen dan de juiste omzet is. Dat had wel op hun weg gelegen, zeker omdat zij ook zelf over die informatie (in hun boekhouding) moeten beschikken. Ter zitting heeft [geïntimeerde] desgevraagd verklaard dat de administratie bij de boekhouder ligt en dat hij tot nu toe niet heeft nagevraagd wat het juiste bedrag is. Van een voldoende gemotiveerde betwisting van het door Hanos op basis van haar administratie gestelde bedrag is aldus geen sprake.

Het hof neemt daarom als vaststaand aan dat de gederfde omzet € 165.546,03 bedraagt.