ECLI:NL:GHARL:2019:10662
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.262.792
(zaaknummers rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort 7431360 en 7431227)
beschikking van 11 december 2019
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in het principaal hoger beroep,verweerder in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoeker, respectievelijk verweerder,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. C.C. Oberman,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PontMeyer Hout B.V.,
gevestigd te Zaandam,
verweerster in het principaal hoger beroep,verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerster, respectievelijk verzoekster,
hierna: PontMeyer,
advocaat: mr. J.D. Uding.
1 Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de tussen partijen gewezen beschikking van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort ) van 17 april 2019.
2 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt:
- het beroepschrift met producties van [appellant] , ter griffie ontvangen op 16 juli 2019;
- het verweerschrift, tevens incidenteel hoger beroepschrift van PontMeyer, ingekomen op 12 september 2019;- het verweerschrift voorwaardelijk incidenteel appel van [appellant] , ingekomen op 23 september 2019;- de brief van mr. Uding namens PontMeyer van 29 oktober 2019, ingekomen op 31 oktober 2019, met als bijlage een USB-stick;
- de brief van mr. Uding namens PontMeyer van 30 oktober 2019, ingekomen op 1 november 2019;
- de brief van mr. Uding namens PontMeyer van 31 oktober 2019, ingekomen op 31 oktober 2019, met als bijlagen een viertal extra USB-sticks;
- de op 6 november 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.
2.2 Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 18 december 2019 of zoveel eerder als mogelijk is.
In het principaal hoger beroep
2.3 [appellant] heeft in zijn hoger beroepschrift verzocht de beschikking van de kanton-rechter te vernietigen en bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. (…)II. PontMeyer te veroordelen binnen 48 uur na betekening van het te wijzen arrest de arbeidsovereenkomst vanaf 26 oktober 2018 te herstellen, dan wel vanaf een door het Gerechtshof te bepalen datum, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag, of gedeelte daarvan, dat PontMeyer in gebreke blijft;
III. in het geval de arbeidsovereenkomst wordt hersteld vanaf een latere datum dan
26 oktober 2018, voorzieningen te treffen ter zake van de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst;
IV. PontMeyer te gebieden binnen 48 uur na betekening van het te wijzen arrest het salaris, vermeerderd met de vakantiebijslag en overige emolumenten, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente aan [appellant] te voldoen, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag, of gedeelte daarvan, dat PontMeyer in gebreke blijft;
V. PontMeyer te gebieden binnen 48 uur na betekening van het te wijzen arrest onvoorwaardelijk en zonder enige beperking [appellant] toe te laten tot de gebruikelijke werkzaamheden, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag, of gedeelte daarvan, dat PontMeyer in gebreke blijft;
Subsidiair:
VI. PontMeyer te veroordelen aan [appellant] een billijke vergoeding te betalen ad € 205.000,- bruto, althans een door het Gerechtshof te bepalen bedrag;
VII. PontMeyer te veroordelen aan [appellant] een transitievergoeding te betalen ad € 11.090,- bruto, althans een door het Gerechtshof te bepalen bedrag;
VIII. PontMeyer te veroordelen aan [appellant] de gefixeerde schadevergoeding te betalen ad € 8.106,48 bruto, althans een door het Gerechtshof te bepalen bedrag;
Primair en subsidiair
IX. PontMeyer te veroordelen binnen 48 uur na betekening van het te wijzen arrest het volgende bericht te verspreiden onder het team van PontMeyer in Amersfoort onder verbeurte van een dwangsom ad € 2.500,- per dag, of gedeelte daarvan, dat PontMeyer in gebreke blijft:
“Geachte collega’s,
Op 26 oktober 2018 heeft PontMeyer de heer [appellant] op staande voet ontslagen zonder geldige reden daartoe. Inmiddels heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden geoordeeld dat hiervoor geen deugdelijke grond aanwezig was. PontMeyer had de heer [appellant] niet op staande voet mogen ontslaan. PontMeyer heeft haar excuses aan de heer [appellant] aangeboden.
Met vriendelijke groet,
PontMeyer N.V.
[naam directeur]
Algemeen directeur”
X. PontMeyer te veroordelen tot betaling aan [appellant] van de gemaakte kosten voor rechtsbijstand ad € 14.007,43 inclusief BTW;
XI. PontMeyer te veroordelen tot terugbetaling aan [appellant] van het bedrag van € 115,60 in het kader van de onterecht door [appellant] aan PontMeyer betaalde schadevergoeding voor niet betaalde goederen;
XII. PontMeyer te veroordelen tot terugbetaling aan [appellant] van het bedrag van € 3.085,08 in het kader van de onterecht door [appellant] aan PontMeyer betaalde gefixeerde schadevergoeding;
XIII. PontMeyer te veroordelen tot terugbetaling aan [appellant] van het bedrag van € 2.276,- in het kader van de onterecht door [appellant] aan PontMeyer betaalde proceskostenveroordeling;
XIV. PontMeyer te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure, het salaris van
de advocaat daaronder begrepen.
In het incidenteel hoger beroep
2.4 PontMeyer heeft in haar hoger beroepschrift verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en bij beschikking:het Hof primair gevraagd, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te
verklaren beschikking, te oordelen dat de door [appellant] tegen de beschikking van de
rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort , d.d. 17 april 2019 aangevoerde grieven
niet kunnen leiden tot het oordeel dat het verzoek van PontMeyer tot een verklaring voor
recht dat de arbeidsovereenkomst van [appellant] op 26 oktober 2018 rechtsgeldig is geëindigd door het aan [appellant] verleende ontslag op staande voet, ten onrechte is toegewezen, zo nodig onder aanvulling of verbetering van de gronden, dan wel, wanneer een (of meerdere) door [appellant] aangevoerde grieven wel sla(a)g(t)(en), te oordelen dat de overige door PontMeyer aangedragen argumenten en stellingen (in zowel eerste aanleg als in hoger beroep), alsnog instandhouding van de op 17 april 2019 door de kantonrechter uitgesproken verklaring voor recht dat [appellant] rechtsgeldig op staande voet is ontslagen, rechtvaardigen, zodat een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst, al dan niet tegen een latere datum, betaling van salaris en/of toelating tot zijn werkzaamheden, niet aan de orde zijn en [appellant] derhalve niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vorderingen, waaronder tevens de vorderingen met betrekking tot de gevraagde rectificatie, de schadevergoeding wegens gemaakte advocaatkosten, de terugbetaling van onverschuldigd betaalde bedragen in het kader van schadevergoeding, de gefixeerde schadevergoeding en proceskostenveroordeling, althans dat zijn vorderingen dienen te worden afgewezen en het door hem ingestelde hoger beroep tegen de tussen partijen gegeven beschikking van de kantonrechter dient te worden verworpen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van dit hoger beroep;
het Hof subsidiair, in het kader van voorwaardelijk incidenteel appel, voor zover mogelijk
in een uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking, gevraagd te bepalen dat
[appellant] in verband met overschrijding van de termijn van artikel 7:686a lid 4 sub a BW,
niet-ontvankelijk is in zijn vorderingen onder II, III, IV, V, VI en VIII van het door hem
ingediende beroepschrift;
voor het geval het Hof onverhoopt van mening is dat de gegeven verklaring voor recht dat PontMeyer [appellant] rechtsgeldig op staande voet heeft ontslagen niet in stand kan blijven en de termijn van artikel 7:686a lid 4 sub a BW evenmin is overschreden, het Hof meer subsidiair gevraagd, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking, de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden wegens de daartoe aangevoerde redelijke grond(en), voor recht te verklaren dat PontMeyer aan [appellant] vanaf 26 oktober 2018 tot de datum per wanneer de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden geen salaris en emolumenten verschuldigd is en voor recht te verklaren dat PontMeyer aan [appellant] geen billijke vergoeding, transitievergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging verschuldigd is.
3.1 In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast.
3.2 PontMeyer is een groothandel in hout, platen, bouwmaterialen en gereedschappen.
3.3 [appellant] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 maart 2007 in dienst getreden van
PontMeyer. [appellant] vervulde laatstelijk de functie van Verkoper Bouwmarkt/Afhaalcentrum
A. Het laatstgenoten salaris van [appellant] bedroeg € 2.502,00 te vermeerderen met 8%
vakantietoeslag en overige emolumenten.
3.4 In de ochtend van 24 oktober 2018 bezocht de [naam oud medewerker] (hierna: [naam oud medewerker]
) de drive-in loods van PontMeyer om diverse bouwmaterialen te kopen. [appellant] kende [naam oud medewerker] want hij is een oud-werknemer van PontMeyer, die nu bij een vaste klant van PontMeyer werkt. [appellant] hielp [naam oud medewerker] in de loods met het inladen van materialen op een aanhangwagen. Onder andere worden er houten planken in de aanhangwagen gelegd. Daaroverheen wordt afdekzeil gelegd en vervolgens hebben [appellant] en [naam oud medewerker] nog andere goederen in de aanhangwagen gelegd. [appellant] heeft, in afwijking van de voorgeschreven handelwijze, geen loodsbon opgemaakt van de goederen die in de aanhangwagen van [naam oud medewerker] zijn geladen. Het kwam bij PontMeyer vaker voor dat geen loodsbon werd opgemaakt.
3.5 Nadat de goederen in de aanhangwagen zijn geladen, is [naam oud medewerker] het
winkelgedeelte van PontMeyer ingelopen. Daar heeft hij aan de [vestigingsmanager] (hierna: [vestigingsmanager] ), vestigingsmanager en op dat moment belast met kassawerkzaamheden, opgesomd welke goederen hij had ingeladen. [appellant] was ook in de winkel en heeft aan [vestigingsmanager]
desgevraagd bevestigd dat ‘dit alles was’, waarna [naam oud medewerker] betaalde.
3.6 Nadat [naam oud medewerker] had afgerekend, is [vestigingsmanager] de loods ingelopen richting de
aanhangwagen om de inhoud te controleren. [appellant] is meegelopen en heeft [vestigingsmanager]
gevraagd of hij hem niet vertrouwde, en [vestigingsmanager] is vervolgens niet om de aanhangwagen
heen gelopen en heeft niet onder het afdekzeil gekeken.
3.7 Die middag leverde [appellant] bij [vestigingsmanager] een bon in voor ‘krom hout’. Kromhout is
hout dat niet meer op reguliere wijze verkocht wordt. Dit ‘kromme hout’ wordt op een aparte
plek neergelegd, zodat klanten het niet meer kunnen pakken.
3.8 Toen [vestigingsmanager] [appellant] die middag nogmaals vroeg of alles goed was gegaan met
[naam oud medewerker] , meldde [appellant] dat er bij het afrekenen planken waren vergeten.
3.9 [vestigingsmanager] heeft, diezelfde middag, de camerabeelden van de ochtend bekeken en
daarop gezien dat [naam oud medewerker] en [appellant] een aantal planken in de aanhangwagen
hadden gelegd. Die planken zijn bij het afrekenen niet genoemd en niet afgerekend.
[vestigingsmanager] heeft de werkgever van [naam oud medewerker] gebeld en die heeft bevestigd dat [naam oud medewerker]
in opdracht van haar enkele planken heeft gekocht.
3.10 Op 25 en 26 oktober 2018 zijn de camerabeelden nogmaals door PontMeyer bekeken
en is verder onderzoek gedaan naar het handelen van [appellant] op 24 oktober 2018. Op 26 oktober 2018 confronteerde PontMeyer [appellant] met haar bevindingen, namelijk dat [appellant] en [naam oud medewerker] diverse planken in de aanhangwagen hebben gelegd, zij deze planken hebben afgedekt met zeil en zij de planken bij het afrekenen niet hebben genoemd.
3.11 PontMeyer heeft [appellant] op 26 oktober 2018 op staande voet ontslagen. Dit ontslag
is bij brief van 30 oktober 2018 schriftelijk bevestigd aan [appellant] .
4 De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan
4.1 [appellant] heeft (in de zaak met nummer 7431360) de kantonrechter verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. bij wijze van voorlopige voorziening voor de duur van het geding PontMeyer te
veroordelen tot betaling aan [appellant] van het salaris van € 2.502,00 bruto per maand, te vermeerderen met vakantiebijslag en overige emolumenten vanaf 26 oktober 2018 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd;
en primair
2. het ontslag op staande voet te vernietigen;
3. PontMeyer te verplichten [appellant] binnen 24 uur na betekening van de te wijzen
beschikking toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat PontMeyer in gebreke blijft;
4. PontMeyer te veroordelen tot betaling van het salaris van [appellant] van € 2.502,00
bruto vanaf 26 oktober 2018 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en wettelijke rente;
en/of subsidiair
5. PontMeyer te veroordelen tot betaling aan [appellant] van de billijke vergoeding ter hoogte van € 164.000,00 bruto, dan wel een door de kantonrechter te bepalen billijke vergoeding;
6. PontMeyer te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding;
7. PontMeyer te veroordelen om de transitievergoeding ex artikel 7:673 BW te betalen;
8. PontMeyer te veroordelen tot betaling aan [appellant] van de wettelijke rente vanaf het
tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot aan de dag der algehele voldoening;9. PontMeyer te gebieden een rectificatie te doen uitgaan zoals opgesteld in punt 62 van het verzoekschrift van [appellant] ;
10. PontMeyer te veroordelen in de kosten van de procedure, het salaris gemachtigde
daaronder begrepen.
4.2 PontMeyer heeft afwijzing van de verzoeken bepleit.
4.3 PontMeyer heeft (in de zaak met nummer 7431227) de kantonrechter verzocht:voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
1. te verklaren voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op 26 oktober 2018 rechtsgeldig is geëindigd door het op die datum door PontMeyer aan [appellant] verleende ontslag op staande voet;
2. te verklaren voor recht dat [appellant] aan PontMeyer de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:677 lid 2 BW van € 3.054,62 bruto, alsmede een bedrag aan schadevergoeding van
€ 115,60 uit hoofde van artikel 7:661 BW dan wel artikel 6:162 BW aan PontMeyer verschuldigd is en dus dat PontMeyer het bedrag van € 115,60 rechtsgeldig heeft verrekend met de eindafrekening van [appellant] ter zake zijn per 26 oktober 2018 openstaande saldi aan vakantietoeslag en vakantiedagen,
alsmede [appellant] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding van
€ 3.054,62, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 oktober 2018, althans vanaf de datum van het verzoekschrift, welk bedrag binnen vijf werkdagen na de beschikking dient te zijn bijgeschreven op het rekeningnummer van de moedermaatschappij van PontMeyer ( [rekeningnummer] t.n.v. Timber and Building Supplies);
Subsidiair
onder de voorwaarde dat het ontslag op staande voet van 26 oktober 2018 door de kantonrechter wordt vernietigd:
3. 5.2 Het hof heeft met inachtneming van de grieven 1 en 2 de feiten opnieuw vastgesteld, zoals hiervoor is weergegeven, zodat [appellant] geen verder belang heeft bij bespreking van deze grieven. Aan de bezwaren van [appellant] tegen de inhoud en verstrekking van het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg gaat het hof voorbij, nu niet gebleken is dat hij daardoor in zijn belangen is geschaad.
Ontvankelijkheid
5.3 Het hof ziet aanleiding allereerst als meest vergaande verweer, de ontvankelijkheid van het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet aan de zijde van [appellant] te beoordelen, zoals dat in het incidenteel hoger beroep door PontMeyer aan de orde wordt gesteld. De grief richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter als vervat in rechtsoverweging 4.1 van de bestreden beschikking, waarbij het verzoek van [appellant] ontvankelijk is geoordeeld, luidende als volgt:
“4.1. In de eerste plaats is in geschil of [appellant] zijn verzoek tijdig heeft ingediend. Het verzoek van [appellant] moest vóór 25 december 2018, dus uiterlijk op 24 december 2018 24.00 uur, door de kantonrechter te zijn ontvangen. Uit het door [appellant] overgelegde faxjournaal volgt dat zijn verzoek op 24 december 2018 om 23.59 uur aan de rechtbank is gezonden. Of het verzoek van [appellant] ook vóór middernacht door de rechtbank is ontvangen, vermeldt het faxjournaal niet en kan ook niet met zekerheid worden vastgesteld aan de hand van de gegevens in het dossier. worden vastgesteld. Dat de in artikel 7:686a lid 4 BW genoemde vervaltermijn is overschreden – en het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet dus niet in behandeling kan worden genomen – is niet komen vast te staan. Het verzoek van [appellant] zal daarom worden beoordeeld. De rechtbank merkt daarbij nog op dat de stukken vanwege de kerstdagen, pas op zijn vroegst op 27 december 2018 door de griffie werden verwerkt en dat PontMeyer in haar (deels voorwaardelijke) verzoek hetzelfde feitencomplex aan de kantonrechter heeft voorgelegd. Ook als het verzoek van [appellant] na middernacht en dus na het verstrijken van de vervaltermijn is ingekomen, zou dat er niet toe hebben geleid dat het geschil niet zou zijn behandeld.”
PontMeyer heeft in de toelichting op de grief aangevoerd dat het door [appellant] bij de kantonrechter ingediende inleidende verzoekschrift niet tijdig is ingediend. Gelet op de toepasselijkheid van de ontvangsttheorie op de vraag of het verzoek tijdig en dus als ontvankelijk is te beschouwen, heeft [appellant] met zijn faxjournaal waaruit de (start van de) verzending van het verzoekschrift blijkt, niet aangetoond dat het verzoekschrift op 24 december 2018 vóór 24.00 uur door de griffie van het kantongerecht is ontvangen, aldus PontMeyer.
5.4 Het hof overweegt als volgt. Uit artikel 7:686a lid 3 in verbinding met lid 4, aanhef en sub a BW volgt dat het onderhavige verzoekschrift binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd moest worden ingediend. Tussen partijen is niet in geschil dat de termijn eindigde op 24 december 2018 te 24.00 uur. [appellant] heeft aangevoerd dat hij het verzoekschrift blijkens de faxbevestiging van het kantoor van zijn raadsman op genoemde datum om 23.59 uur heeft verzonden. 5.5 Als maatstaf geldt Hoge Raad, 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:296: ‘Uit art. 33 lid 3 Rv volgt dat de ontvangst van een bericht op een faxapparaat van de griffie van het gerecht voldoende is om de fax van het bericht als door het gerecht ontvangen aan te merken, nu het gerecht de verantwoordelijkheid voor dat apparaat draagt als bedoeld in die bepaling. Een storing of defect van dat apparaat waardoor het bericht niet wordt uitgedraaid, komt niet voor risico van degene die het desbetreffende stuk indient. (…) In de regel beschikt een faxapparaat over de mogelijkheid van zelfstandige registratie van het tijdstip van ontvangst. Indien het faxapparaat op de griffie het tijdstip van ontvangst niet registreert, kan het tijdstip van ontvangst ook op andere wijze komen vast te staan, bijvoorbeeld door een ‘confirmation report’ van de verzender, dus een verzendbevestiging (HR 20 maart 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2611, NJ 1998/548).’
5.6 Uit art. 33 Rv blijkt dat de hoofdregel is dat degene die kiest voor verzending per fax het risico draagt dat er iets misgaat, tenzij komt vast te staan dit het gevolg is van een handeling van het gerecht, van een handeling van een persoon voor wie het gerecht aansprakelijk is, of van andere omstandigheden die het gerecht betreffen en rechtvaardigen dat het misgaan niet voor risico komt van de indiener van het stuk. Hiermee wordt toepassing gegeven aan art. 3:37 BW. Uit de rechtspraak volgt voorts dat indien de ontvangsttijdstippen door het faxapparaat op de griffie zelfstandig worden geregistreerd, het ontvangstlogboek bepalend is voor het antwoord op de vraag wanneer het betreffende processtuk ter griffie is ontvangen. De rechter dient naar aanleiding van een daartoe strekkend verweer of ambtshalve te onderzoeken of ter griffie (in dit geval van het kantongerecht Amersfoort ) tijdig een verzoekschrift is ontvangen. [appellant] dient daartoe te stellen en zo nodig te bewijzen dat tijdig een verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet is ingekomen onder vermelding van de datum van verzending en het door hem gebruikt faxnummer. Hij kan die informatie onderbouwen door het overleggen van een verzendbericht. [appellant] mag op andere wijze de ontvangst ter griffie bewijzen maar bewijs door middel van een verzendbevestiging is op zichzelf onvoldoende. De rechter onderzoekt eerst of er een ontvangstlogboek is voor het genoemde faxnummer en de door appellante gestelde dag en zo ja, of het door [appellant] gestelde bericht daarin is vermeld.
5.7 PontMeyer heeft als productie overgelegd een kopie van de (fax)brief van mr. N. Adnani namens [appellant] behorende bij het gefaxte verzoekschrift gedateerd op 24 december 2018, dat zij had ontvangen van de rechtbank Midden-Nederland. De tekst bovenaan de pagina luidt voor zover van belang als volgt: “Tue, Dec 25, 2018 12:05:43 AM Page: 124/12/2018 23:59 0203446111 Palthe Oberman pag. 01/15”Het hof heeft, gelet op de op hem rustende verantwoordelijkheid als bedoeld hiervoor onder 5.6, contact gezocht met de ICT-afdeling van de Rechtspraak en het kantongerecht Amersfoort . Daaruit is naar voren gekomen dat er bij het kantongerecht een fax houdende het verzoekschrift van de advocaat van [appellant] is binnen gekomen met de tekst:“24/12/2018 23:59 0203446111 Palthe Oberman pag. 01/15” en daaronder in het groen: “25/12/2018 00:05:33 (GMT+01:00)”. Het hof heeft dit faxexemplaar bij gelegenheid van de mondelinge behandeling ter hand gesteld aan partijen met de toelichting, verkort weergegeven, dat naar mededeling van de ICT-afdeling IVO de Rechtspraak reeds enige jaren gebruik maakt van een elektronische fax, genaamd Faxination, die aldus werkt: een fax komt binnen op een faxserver waarvoor de Rechtspraak de verantwoordelijkheid draagt. Een fax wordt op die faxserver opgeslagen in de vorm van een pdf, als pakketje, en dus niet zoals in het verleden bij een analoge fax pagina voor pagina. Op dit (eerste) moment van binnenkomst in de Rechtspraakomgeving wordt op het document in het groen een ontvangstdatum en -tijdstip geplaatst. Daarna wordt het faxbericht per e-mail doorgestuurd naar het gerecht waarvoor het is bestemd, in dit geval het kantongerecht Amersfoort . Ook als daarmee enige tijd zou zijn gemoeid, heeft dat geen effect op de reeds in het groen geplaatste ontvangstbevestiging. Deze blijft staan op het oorspronkelijke ontvangsttijdstip.
5.8 De toelichting van PontMeyer, bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep, dat de vermelding: “24/12/2018 23:59 0203446111 Palthe Oberman pag.
01/15” op de door het hof van het kantongerecht ontvangen brief, geen betrekking heeft op (vermelding door) de Rechtspraakapparatuur maar op de verzending (en vermelding) van de fax door het advocatenkantoor van de advocaat van [appellant] , heeft [appellant] niet bestreden en staat daarmee vast. Tegen deze achtergrond en nu uit de door het hof aan partijen getoonde exemplaar, afkomstig van de Rechtspraaksystemen, blijkt dat het verzoekschrift pas op 25 december 2018 om 00:05:33 uur is ontvangen, is het hof mede gelet op het onder 5.5 aangehaalde arrest, van oordeel dat het verzoekschrift niet tijdig, immers uiterlijk op 24 december te 24.00 uur, door het kantongerecht is ontvangen. [appellant] gebruikte immers een juist faxnummer, er is sprake van een ontvangstlogboek bij het gerecht en het betreffende bericht komt daarin voor. De ontvangst wordt dan geacht te hebben plaatsgevonden op de ontvangstdatum en op het ontvangsttijdstip dat in groen is vermeld. Een verzendbericht met een afwijkend tijdstip biedt hier in beginsel geen soelaas.
5.9 Het beroep van [appellant] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep op het pagina voor pagina binnenkomen van een fax en de stelling dat de eerste pagina op tijd was, hetgeen naar zijn zeggen betekent, gelet op de door hem genoemde rechtspraak uit 1996 en de wijziging van artikel 33 lid 2 Rv in 2002, dat het gehele verzoekschrift geacht moet worden tijdig te zijn ontvangen, ook als de rest van de pagina’s na middernacht is ingekomen, miskent dat in de tijd van die rechtspraak en wetswijziging sprake was van een analoge techniek (pagina voor pagina) terwijl het nu om digitale verzending gaat waar een fax niet meer pagina voor pagina wordt ontvangen maar in één keer, als pakketje, waarbij het gaat om een ontvangstbevestiging binnen de Rechtspraak die slechts één tijdstip van ontvangst kent. Nu deze ontvangst in dit geval gelegen is na middernacht, kan [appellant] (de start van) het verzenden om 23.59 uur niet baten, nog daargelaten dat door hem ook in zijn eigen redenering niet is aangetoond dat de eerste pagina van het verzoekschrift vóór middernacht is ontvangen nu hij alleen beschikt over een verzendbevestiging van 23.59 uur, maar niet gesteld of gebleken is dat de resterende tijd voor middernacht voldoende was voor verzending (én ontvangst) van (tenminste) één pagina). In de tijdsaanduiding ontbreekt immers niet alleen op welke seconde de verzending plaatsvond maar ook hoe lang verzending en aankomst duurt, terwijl overigens ook niet gebleken is dat de tijdsinstelling van de fax van zijn raadsman exact juist was. Bovendien lijkt uit de aanvullende productie C, door [appellant] bij brief van 11 maart 2019 aan de kantonrechter gezonden, te volgen dat de verzending in totaal 4 minuten en 25 seconden heeft geduurd. Dat het advocatenkantoor nog een analoge fax zou gebruiken, zoals is aangevoerd, kan [appellant] evenmin baten nu gesteld noch gebleken is dat dit effect zou hebben gehad op de digitale ontvangst bij de Rechtspraak, in het bijzonder het kantongerecht Amersfoort , waar immers de analoge fax toentertijd niet meer werd gebruikt. In zoverre is ook niet voldaan aan de eis van artikel 33 derde lid, laatste volzin Rv, omdat niet gebleken is dat in dit geval sprake was van een verzending (van de eerste pagina) die voor 24.00 uur van de laatste dag van een lopende termijn is ontvangen.
5.10 Het voorgaande betekent dat het incidenteel hoger beroep van PontMeyer slaagt, omdat het verzoekschrift van [appellant] buiten de daarvoor geldende termijn is ingediend. Het hof zal de bestreden beschikking in zoverre vernietigen en [appellant] alsnog niet-ontvankelijk verklaren in zijn verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet.
Ontslag op staande voet
5.11 Dit brengt met zich dat tussen partijen het ontslag op staande voet in zoverre niet meer in geschil is en het hof van de rechtsgeldigheid van dit ontslag op zichzelf dient uit te gaan. Aan de vraag naar de onverwijldheid van het ontslag op staande voet en de vraag of sprake is van een dringende reden, komt het hof om die reden niet meer toe. De grieven 3 - 6 in het principaal hoger beroep falen hiermee. Hetzelfde geldt voor de grieven 7 en 8 welke zien op de voorlopige voorziening in eerste aanleg en de kostenveroordeling, nu die blijkens de toelichting immers - gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ten onrechte - uitgaan van vernietiging van het ontslag op staande voet. Dit betekent voorts dat in het principaal hoger beroep de verzoeken van [appellant] sub II, III, IV en V niet-ontvankelijk zijn althans dienen te worden afgewezen. Voor herstel van de dienstbetrekking, toelating tot de werkzaamheden en een billijke vergoeding als alternatief voor herstel, is immers geen plaats nu het ontslag op staande voet in stand blijft. Hetzelfde geldt voor de verzochte gefixeerde schadevergoeding sub VIII en de verzochte rectificatie sub IX. Gelet op hetgeen hiervoor onder 5.9-5.10 is overwogen faalt ook grief 10 die gericht is tegen de afgegeven verklaring voor recht ten aanzien van de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet.
Proceskostenveroordeling
5.12 Nu [appellant] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in eerste aanleg blijft gelden, faalt grief 9 die ziet op de proceskostenveroordeling (in zijn verzoek). Hetzelfde geldt voor de proceskostenveroordeling inzake het verzoek van PontMeyer (grief 14).
Gefixeerde schadevergoeding
5.13 Grief 11 richt zich tegen de toewijzing van de gefixeerde schadevergoeding. Dat sprake was van opzet aan de zijde van [appellant] is in dit geding niet gebleken. Dat sprake zou zijn van een vergissing die hem niet verwijtbaar was, mede gelet op herhaalde waarschuwingen die [appellant] had gekregen in diens beoordelingsgesprekken om zorgvuldiger te zijn met loodsbonnen (“voorkom dat spullen ‘kwijt’ raken”) en voorraad, zoals volgt uit de beoordelingsverslagen waarop hij zelf een beroep heeft gedaan, is evenwel onvoldoende onderbouwd en daarmee niet komen vast te staan. In zoverre is voldaan aan het vereiste van schuld in de zin van artikel 7:677 lid 2 BW. Daarmee faalt de grief. Dit brengt mee de afwijzing van de door [appellant] verzochte terugbetaling van de gefixeerde schadevergoeding sub XII.
Schadevergoeding
5.14 Met grief 12 komt [appellant] op tegen de door de kantonrechter toegewezen schadevergoeding voor niet betaalde goederen ten bedrage van € 115,60. In de toelichting op de grief heeft [appellant] aangevoerd dat sprake was van een vergissing alsmede dat deze schadevergoeding ziet op een dertigtal stuks hout waarbij PontMeyer ten onrechte een koppeling heeft gelegd tussen de kromhoutbon die [appellant] woensdagmiddag had opgemaakt en het aan [naam oud medewerker] meegegeven hout op woensdagochtend. De hoeveelheden, codes en lengte van de kromhoutbon komen immers overeen met de aan [appellant] in rekening gebrachte schade. Hij heeft echter maar een tiental planken meegegeven, aldus [appellant] .
5.15 Het hof overweegt als volgt. Van opzet of bewuste roekeloosheid in de zin van artikel 7:661 BW is niet gebleken, zodat op deze grond geen schadevergoeding kan worden toegewezen. Subsidiair baseert PontMeyer zich op artikel 6:162 BW. De vraag dient dan te worden beantwoord of, onafhankelijk van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis die voor [appellant] voortvloeit uit zijn arbeidsovereenkomst, sprake was van een onrechtmatige daad en, zo ja, wat ter bepaling van de aansprakelijkheid van [appellant] de in artikel 7:661 BW neergelegde maatstaven meebrengen (HR 2 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3535). Als hier al zou kunnen worden gesteld dat er sprake is van een onrechtmatige daad van [appellant] , dan nog leidt dat naar de maatstaven van artikel 7:661 BW niet tot aansprakelijkheid van [appellant] .
Grief 12 slaagt daarmee.
Billijke vergoeding
5.16 Grief 13 richt zich tegen de toewijzing van de verklaring voor recht dat [appellant] geen aanspraak heeft op de billijke vergoeding en/of de transitievergoeding. Nu hiervoor is geoordeeld dat het hof van de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet dient uit te gaan, kan [appellant] geen aanspraak maken op een billijke vergoeding als alternatief voor herstel van de dienstbetrekking, zoals hij subsidiair heeft verzocht. De grief faalt in zoverre. Het verzoek sub VI ligt daarmee tevens voor afwijzing gereed.
Transitievergoeding
5.17 [appellant] heeft voorts aanspraak gemaakt op de transitievergoeding. De kantonrechter heeft deze overeenkomstig het verweer van PontMeyer dat sprake was van ernstig verwijtbaar handelen van [appellant] afgewezen en de daarop betrekking hebbende verklaring voor recht van PontMeyer toegewezen. Met grief 13 komt [appellant] ook daartegen op. Het hof begrijpt de grief, mede gelet op de toelichting aldus, dat deze (ook) opkomt tegen de afwijzing van de transitievergoeding, zoals ook PontMeyer deze blijkens haar reactie heeft begrepen. Het hof overweegt over de aanspraak op de transitievergoeding als volgt.
5.18 Het bestaan van een dringende reden voor een ontslag op staande voet, waarvan zoals hiervoor is overwogen het hof dient uit te gaan, betekent niet zonder meer dat de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten in de zin van artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW. Voor het aannemen van een dringende reden is immers niet vereist dat de werknemer van zijn gedragingen een verwijt kan worden gemaakt. Ook uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wwz blijkt niet dat de wetgever een transitievergoeding bij ontslag op staande voet heeft willen uitsluiten. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wwz, kan worden afgeleid dat de wetgever de verschuldigdheid van een transitievergoeding heeft willen laten afhangen van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer, en dat de wetgever – indien ernstige verwijtbaarheid ontbreekt – ook bij een rechtsgeldig ontslag op staande voet toekenning van een transitievergoeding mogelijk heeft geacht (HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:484). Uit het voorgaande volgt dat niet is uitgesloten dat een werknemer die rechtsgeldig op staande voet is ontslagen, zoals hier, recht heeft op een transitievergoeding.
5.19 Het begrip “ernstige verwijtbaarheid” in dit verband is in de wet niet nader gedefinieerd. In de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II, 2013-2014, 33818, nr. 3, pag. 40 (Memorie van Toelichting), Kamerstukken II, 2013-2014, 33818, nr. 7, pag. 80 (Nota naar aanleiding van het verslag), is een aantal voorbeelden gegeven van situaties waarin de werkgever geen of een lagere transitievergoeding verschuldigd is omdat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten:– de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt;– de situatie waarin de werknemer in strijd met eigen in de praktijk toegepaste en voor de werknemer kenbare gedragsregels van de organisatie van de werkgever, geld leent uit de bedrijfskas en zulks leidt tot een vertrouwensbreuk;– de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat;– de situatie waarin de werknemer veelvuldig en zonder gegronde reden te laat op zijn werk verschijnt, hierdoor de bedrijfsvoering wordt belemmerd en de werkgever de werknemer hier al tevergeefs op heeft aangesproken;– de situatie waarin de werknemer op oneigenlijke wijze heeft geprobeerd zijn productiecijfers gunstiger voor te stellen en hij hierdoor het vertrouwen van de werkgever ernstig heeft beschaamd. “Evenzeer acht de regering het van belang dat een werknemer alleen dan zijn recht op een transitievergoeding verspeelt (…) als het ontslag is toe te rekenen aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.” (Kamerstukken II, 2013-2014, 33.818, nr. 3, pag. 34 (MvT).
5.20 Duidelijk volgt uit de wetsgeschiedenis dat de rechter voormeld criterium met terughoudendheid zal toepassen. Er is immers sprake van een zware maatstaf waarbij de lat hoog ligt zoals ook volgt uit HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:203: “Op het in art. 7:673 lid 1 BW neergelegde recht van de werknemer op een transitievergoeding in de daar omschreven gevallen waarin de arbeidsovereenkomst eindigt, bestaan enkele uitzonderingen. Eén van deze uitzonderingen doet zich voor indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW). (…) Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat deze uitzonderingsgrond een beperkte reikwijdte heeft en terughoudend moet worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. (…)”.
5.21 Voor wat betreft de vraag welke omstandigheden een rol spelen bij de beoordeling of de uitzonderingsgrond van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW van toepassing is, volgt uit voormelde beschikking dat de omstandigheden van het geval - waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer - slechts van belang zijn voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid. De overige omstandigheden van het geval (dus omstandigheden die geen verband houden met de gedragingen van de werknemer die tot het ontslag hebben geleid, noch met de verwijtbaarheid van die gedragingen) zijn in dit verband niet van betekenis.
5.22 Het hof overweegt als volgt. Uitgangspunt bij de onderhavige beoordeling vormt dat de stelplicht van de aanwezigheid van ernstig verwijtbaar handelen is gelegen bij de werkgever. PontMeyer heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep erkend dat leidinggevende [vestigingsmanager] bij diens controle van de aanwezigheid van het hout wat door [appellant] op de kromhoutbon was vermeld in een andere stelling heeft gekeken dan waar [appellant] deze, naar hij heeft verklaard, had neergelegd. PontMeyer heeft dus niet vastgesteld of de vermeldingen door [appellant] op de kromhoutbon onjuist waren, zoals zij hem eerder heeft verweten. Evenmin heeft PontMeyer vastgesteld of hetgeen door [appellant] als kromhout is aangeduid, was verdwenen. Daarmee is dus niet gebleken dat het door [appellant] opmaken van de kromhoutbon op de middag van het eerder diezelfde dag meegeven van het hout aan [naam oud medewerker] , is gebeurd om dit laatste te maskeren, zoals PontMeyer eerder in de gedingstukken in eerste aanleg en in hoger beroep heeft volgehouden (en waarnaar in de ontslagbrief is verwezen). Daarmee hangt samen, zoals hiervoor is overwogen, dat het hof ervan uitgaat dat de hoeveelheid aan [naam oud medewerker] meegegeven planken niet 30 was maar 10. Voorgaande elementen vallen daarmee weg uit de motivering van PontMeyer van haar beroep op ernstig verwijtbaar handelen van [appellant] .
5.23 Dat sprake was van diefstal, zoals genoemd als voorbeeld in de parlementaire geschiedenis is in het geheel niet komen vast te staan. Of sprake is van verduistering is in het licht van de gemotiveerde betwisting door [appellant] van de gang van zaken en van de hem toegedichte motieven, waaronder diens stelling dat sprake was van een misverstand, door PontMeyer onvoldoende onderbouwd.
De grieven
5.1 Grief 1 van [appellant] in het principaal hoger beroep richt zich tegen de beschrijving van de procedure in de beschikking en tegen de feitenweergave in rechtsoverweging 2.3, Grief 2 richt zich tegen de feitenweergave in de rechtsoverwegingen 2.3 en 2.8. Grief 3 bestrijdt de door de kantonrechter aangenomen onverwijldheid van het ontslag, terwijl de grieven 4, 5 en 6 zich richten tegen het oordeel dat sprake is van een dringende reden. Met grief 7 wordt opgekomen tegen de afwijzing van de voorlopige voorziening en in grief 8 tegen de daarmee samenhangende kostenveroordeling. De grieven 9 en 14 zien op de kostenveroordeling in beide zaken terwijl grief 10 is gericht tegen de afgegeven verklaring voor recht ten aanzien van het ontslag op staande voet. Met de grieven 11 en 12 beklaagt [appellant] zich over de toewijzing van de gefixeerde schadevergoeding respectievelijk de schadevergoeding voor niet betaalde goederen. Grief 13 richt zich tegen de verklaring voor recht dat [appellant] geen aanspraak heeft op de billijke vergoeding en/of de transitievergoeding. In het, naar het hof begrijpt, incidenteel hoger beroep klaagt PontMeyer dat de kantonrechter ten onrechte [appellant] ontvankelijk heeft verklaard in zijn in eerste aanleg ingediende verzoeken onder II, III, IV, V, VI, VII en X.
Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
bekrachtigt de bestreden beschikking van de kantonrechter Amersfoort van 17 april 2019, behoudens voor zover in 5.3, 5.6 en 5.7 is beslist, in zoverre opnieuw rechtdoende:
in het principaal hoger beroep:
veroordeelt PontMeyer tot betaling aan [appellant] van een transitievergoeding van € 11.090,- bruto;
veroordeelt PontMeyer tot terugbetaling aan [appellant] van het bedrag van € 115,60 in het kader van de onterecht door [appellant] aan PontMeyer betaalde schadevergoeding voor niet betaalde goederen;
bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten in hoger beroep draagt;
wijst af het meer of anders door [appellant] verzochte; in het incidenteel hoger beroep: verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet;
veroordeelt [appellant] in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van PontMeyer vastgesteld op € 2.148,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
wijst af het meer of anders door PontMeyer verzochte;
in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.F.J.N. van Osch, W.C. Haasnoot en G.A. Diebels en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 december 2019.