ECLI:NL:GHARL:2019:3369

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.227.189

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 3861543)

arrest van 16 april 2019

in de zaak van

[Appellant]

,

wonende te [Woonplaats] ,

appellant,in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [Appellant] ,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,in eerste aanleg: eiseres,

hierna: Dexia,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 14 december 2016, dat de kantonrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 14 maart 2017,

- de memorie van grieven, met producties,

- de memorie van antwoord, met producties,- de antwoordakte aan de zijde van [Appellant] ,- de antwoordakte aan de zijde van Dexia.

2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3 De vaststaande feiten

3.1 Op 27 mei 1998 is op naam van de heer [Appellant] een effectenleaseovereenkomst, afkomstig van Legio-Lease B.V. (thans Dexia), ondertekend genaamd “Spaarleasen” met contractnummer [Contractnummer] (hierna: de overeenkomst). In het contract is bepaald dat de overeenkomst een duur heeft van 180 maanden (15 jaar) en betrekking heeft op een totale leasesom van NLG 35.811,-, omgerekend € 16.250,32.

3.2 Dexia heeft met betrekking tot de overeenkomst een financieel overzicht overgelegd, waarin wordt vermeld dat op basis van de overeenkomst in totaal € 8.483,19 aan maandtermijnen aan Dexia is betaald. Op grond van de overeenkomst is een bedrag van € 1.123,15 aan dividenden ontvangen.

3.3 Bij brief van 13 februari 2006 heeft Leaseproces B.V. (hierna: Leaseproces) namens (de heer) [Appellant] aan Dexia bericht dat een beroep wordt gedaan op de door zijn echtgenote ingeroepen nietigheid van de overeenkomst. Daarnaast wordt een beroep gedaan op de nietigheid van de overeenkomst wegens het ontbreken van een vergunning als bedoeld in artikel 9 van de Wet op het Consumentenkrediet, althans deze overeenkomst wordt vernietigd, althans wordt ontbonden, op grond van misbruik van omstandigheden, wanprestatie, onrechtmatige daad, misleidende reclame en/of dwaling en is Dexia gesommeerd om binnen twee weken alle door [Appellant] betaalde bedragen vermeerderd met wettelijke rente, terug te betalen, alsmede BKR te Tiel op de hoogte te stellen van de vernietiging van de overeenkomst.

3.4 Bij brief van eveneens 13 februari 2006 aan Dexia heeft de echtgenote van [Appellant] , mevrouw [Echtgenote van appellant] (hierna: echtgenote), bericht dat zij de overeenkomst vernietigt op grond van artikel 1:88 lid 1 sub d en 1:89 BW wegens het ontbreken van haar toestemming.

3.5 Bij brief van 15 februari 2006 heeft [Appellant] aan Dexia bericht dat hem is gebleken dat zijn echtgenote de onder 3.1 bedoelde overeenkomst onder zijn naam is aangegaan. Daar hij er niet bekend mee was dat dit een huurkoopovereenkomst betrof en hij in de veronderstelling verkeerde dat zijn echtgenote namens hem een spaarovereenkomst was aangegaan, deelt hij mede de overeenkomst te vernietigen op grond van artikel 1:88 lid 1sub d en 1:89 BW, omdat hij voor het aangaan van een huurkoopovereenkomst geen toestemming heeft verleend.

3.6 Blijkens een door Dexia overgelegde eindafrekening van 15 februari 2006 inzake de overeenkomst heeft [Appellant] volgens Dexia recht op een bedrag van € 1.274,58. Dexia heeft dit bedrag aan [Appellant] betaald.

3.7 Op 25 januari 2007 heeft het Gerechtshof Amsterdam de zogeheten “Duisenberg-regeling” voor aandelenleaseproducten algemeen verbindend verklaard in de zin van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033). [Appellant] heeft door middel van een “opt-out” verklaring in de zin van artikel 7:908 lid 2 BW aangegeven niet aan de voornoemde regeling gebonden te willen zijn.

3.8 In zijn arresten van 28 maart 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC2837) en 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH2815) heeft de Hoge Raad een oordeel gegeven over de rechtsregels en de beoordelingsmaatstaven die van toepassing zijn op effectenleasezaken als de onderhavige. Op 1 december 2009 heeft het Gerechtshof Amsterdam in een viertal arresten (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK:4978, BK4981, BK4982 en BK4983) de uitspraak van de Hoge Raad uitgewerkt in het zogeheten “hofmodel”. In zijn arrest van 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof daarmee een juiste toepassing heeft gegeven aan de eerder bedoelde maatstaven.

3.9 Bij brieven van 9 oktober 2009 en 23 januari 2012 heeft Leaseproces namens [Appellant] aan Dexia bericht dat [Appellant] zijn vorderingen op Dexia onverkort handhaaft en dat tevens is bedoeld de eventuele verjaring van de vorderingen te stuiten.

3.10 De gemachtigde van Dexia heeft bij brieven van 14 augustus 2014 en 19 november 2014 [Appellant] de mogelijkheid geboden om aan te tonen dat hij nog recht zou hebben op schadevergoeding. Indien [Appellant] zou menen geen recht meer te hebben op enige schadevergoeding, kon hij de bijgevoegde “waiver” ondertekenen en retourneren. [Appellant] heeft de waiver niet ondertekend en geretourneerd.3.11 Bij brief van 17 oktober 2016 heeft Leaseproces wederom een brief gestuurd om de verjaring van enige vorderingen op Dexia te stuiten.

4.1 Dexia heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd een verklaring voor recht dat Dexia ten aanzien van de gesloten overeenkomst aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [Appellant] verschuldigd is, met veroordeling van [Appellant] in de proceskosten. Dexia heeft voorwaardelijk, namelijk wanneer de kantonrechter van oordeel is dat de overeenkomst met de echtgenote van [Appellant] tot stand is gekomen, verzocht haar toe te staan de echtgenote van [Appellant] in vrijwaring te dagvaarden.

4.2 Bij vonnis van 14 december 2016 heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat Dexia ten opzichte van de tussen haar en [Appellant] gesloten overeenkomst aan al haar verplichtingen heeft voldaan en niets meer aan hem verschuldigd is, met veroordeling van [Appellant] in de proceskosten.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verklaart [Appellant] niet-ontvankelijk in zijn voor het eerst in hoger beroep ingestelde vordering in reconventie zoals weergegeven onder het tweede punt van het petitum in de memorie van grieven;

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 14 december 2016;

veroordeelt [Appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Dexia vastgesteld op € 716,- voor verschotten en op € 1.611,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt [Appellant] in de nakosten, begroot op € 131,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [Appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving van deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, L.M. Croes en W.C. Haasnoot en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 april 2019.

5.2 Het hof zal thans ingaan op de vraag of de kantonrechter terecht voor recht heeft verklaard dat Dexia niets meer aan [Appellant] verschuldigd is. Bij de beoordeling van de vraag of de door Dexia gevraagde verklaring voor recht kan worden toegewezen, staat voorop dat ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast ter zake op Dexia rusten. Op [Appellant] rust vervolgens de verplichting om, wil hij niet dat de vordering bij gebrek aan verweer wordt toegewezen, de stellingen van Dexia gemotiveerd te betwisten, zodanig dat daaruit de onjuistheid van de stellingen van Dexia kan worden afgeleid.

inhoud grieven

5.3 [Appellant] heeft tegen het vonnis van de kantonrechter een achttal grieven aangevoerd. Met de eerste grief richt [Appellant] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat hem geen beroep op artikel 1:88 jo 1:89 BW toekomt. In de tweede grief heeft [Appellant] het oordeel bestreden dat Dexia er gerechtvaardigd van uit mocht gaan dat tussen haar en [Appellant] een overeenkomst tot stand was gekomen. Voor het geval het hof tot het oordeel komt dat [Appellant] als contractspartij van Dexia heeft te gelden, heeft [Appellant] in zijn grieven drie tot en met zes aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat Dexia uit hoofde van de overeenkomst niets meer aan [Appellant] verschuldigd is. Uit de memorie van grieven leidt het hof af dat [Appellant] nog vorderingen pretendeert vanwege schending van de zorgplicht door Dexia (grief 3), advisering door een tussenpersoon (grieven vier en vijf) en de overtreding van het verbod op cold calling (grief zes). In de zevende grief heeft [Appellant] betoogd dat sprake is van misbruik van recht doordat Dexia haar vordering heeft ingesteld. Met grief acht komt [Appellant] op tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg.

totstandkoming overeenkomst

5.4 Het hof ziet aanleiding om de eerste en tweede grief gezamenlijk te bespreken. [Appellant] heeft als meest verstrekkend verweer tegen de toewijzing van de verklaring voor recht aangevoerd dat hij geen partij is bij de overeenkomst. Daarnaast heeft [Appellant] gesteld dat de kanontrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat hem geen beroep op artikel 1:88 jo artikel 1:89 BW toekomt. [Appellant] heeft gesteld dat hij geen wetenschap heeft gehad van het voornemen van zijn echtgenote om de overeenkomst op zijn naam te sluiten en heeft evenmin toestemming hiervoor gegeven. Dexia heeft ook in hoger beroep zich op het standpunt gesteld dat [Appellant] jegens haar heeft te gelden als contractspartij.

5.5 Het hof oordeelt dat [Appellant] als contractspartij van Dexia heeft te gelden en overweegt daartoe als volgt. Vast staat dat de overeenkomst door de echtgenote van [Appellant] op zijn naam is gesteld en door haar is ondertekend. Anders dan [Appellant] in hoger beroep – mede – betoogt, was [Appellant] ervan op de hoogte dat zijn echtgenote deze overeenkomst in zijn naam was aangegaan. Dat blijkt uit zijn brief aan Dexia van 15 februari 2006 (zie onder 3.5) en past ook in zijn betoog dat zijn echtgenote altijd namens hem zijn financiën beheerde en de contracten op zijn naam afsloot, omdat hij kostwinner was en vaak weg was voor zijn werk. Het hof neemt voorts in aanmerking het op 10 februari 2004 tussen Dexia en [Appellant] gevoerde telefoongesprek. Naar niet, dan wel onvoldoende, is bestreden, staat vast dat Dexia in dat gesprek aan de echtgenote van [Appellant] heeft aangegeven dat zij enkel aan haar contractspartij, in haar ogen [Appellant] , informatie mocht geven. [Appellant] heeft daarop het telefoongesprek voortgezet en tijdens dit telefoongesprek – of kort nadien – niet aan Dexia kenbaar gemaakt dat hij niet als contractspartij moest worden aangemerkt. Uit deze feiten en omstandigheden leidt het hof af dat, voor zover niet al sprake is van een (stilzwijgende) volmacht, [Appellant] in het telefoongesprek de door zijn echtgenote aangegane rechtshandeling heeft bekrachtigd, althans Dexia er onder deze omstandigheden gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat van een bekrachtiging sprake was. Artikel 3:69 lid 1 BW al dan niet in in samenhang met de artikelen 3:78 BW en 6:198 BW bepaalt immers dat wanneer iemand, zonder daartoe bevoegd te zijn in naam van een ander heeft gehandeld, laatstgenoemde de rechtshandeling kan bekrachtigen. Die bekrachtiging is in beginsel vormvrij. De bekrachtiging brengt mee dat het vertegenwoordigd handelen geacht wordt rechtsgeldig te zijn verricht. Dat [Appellant] nog heeft aangevoerd dat hij nimmer de betalingen vanaf de en/of rekening, die op naam was gesteld van hem en zijn echtgenote, aan Dexia heeft gezien en hem de post van Dexia niet is opgevallen, doet aan het voorgaande niets af. Het voorgaande voert tot de slotsom dat [Appellant] heeft te gelden als de contractspartij van Dexia. [Appellant] komt derhalve geen beroep toe op de vernietigingsbevoegdheid van artikel 1:88 jo 1:89 BW. De door hem voorgestelde grief faalt reeds hierom. Hetgeen [Appellant] overigens in zijn grief naar voren heeft gebracht, leidt niet tot een ander oordeel. [Appellant] komt evenmin een beroep toe op het beroep op vernietiging door zijn echtgenote. Het beroep van de echtgenote op artikel 1:88 jo 1:89 BW gaat niet op, omdat als vaststaand moet worden aangenomen dat zij door de overeenkomst te ondertekenen en aan Dexia te versturen haar schriftelijke toestemming heeft verleend tot het aangaan van deze overeenkomst. De conclusie is dan ook dat het oordeel van de kantonrechter dat de overeenkomst tussen Dexia en [Appellant] tot stand is gekomen in stand blijft. De eerste en tweede grief kunnen niet tot een ander oordeel leiden.

schending zorgplicht

5.6 In de derde grief brengt [Appellant] naar voren dat Dexia niet mag uitgaan van de eigenschuldberekening waarbij 2/3 van de restschuld voor rekening van Dexia komt en 1/3 van die restschuld voor rekening van [Appellant] dient te blijven, omdat Dexia geen beroep zou hebben gedaan op eigen schuld. Met dit betoog miskent [Appellant] dat Dexia door af te rekenen met [Appellant] conform het hofmodel haar aansprakelijkheid jegens [Appellant] heeft erkend en de eigenschuld van [Appellant] heeft verdisconteerd.

advisering door tussenpersoon

5.7 [Appellant] heeft zich voorts beroepen op de arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2015) en voert in grief vier en vijf aan dat, in afwijking van het onder 3.8 genoemde hofmodel, er geen ruimte is om eigen schuld aan hem toe te rekenen en Dexia de volledige schade aan hem moet vergoeden. Dexia heeft dit gemotiveerd bestreden.

5.8 De Hoge Raad heeft in de hiervoor onder 5.7 genoemde arresten van 2 september 2016, zoals herhaald in de uitspraak van de Hoge Raad van 12 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1935), kort gezegd geoordeeld dat wanneer Dexia een overeenkomst heeft gesloten met een particulier terwijl zij wist of behoorde te weten dat sprake was van tussenkomst van een cliëntenremisier, die zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, de particulier heeft geadviseerd bij Dexia een effectenleaseproduct te kopen, dat te beschouwen is als een (extra) onrechtmatigheidsgrond die Dexia zwaar moet worden aangerekend, omdat in deze constructie waarbij is geadviseerd door een dienstverlener, de cliënt minder snel bedacht hoeft te zijn op en zich minder snel eigener beweging hoeft te verdiepen in niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot de aanbieder van het effectenleaseproduct. De billijkheid eist in zo’n geval in beginsel dat bij de verdeling van de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige op de voet van artikel 6:101 BW, de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat.

Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de effectenleaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware financiële last voor de afnemer vormden. De Hoge Raad heeft tegen die achtergrond een afwijking aanvaard van de in het hofmodel gehanteerde eigenschuldverdeling en geen eigen schuld aangenomen van de afnemer.

5.9 [Appellant] heeft met juistheid betoogd dat hem niet kan worden tegengeworpen dat de NR 1999 ten tijde van het aangaan van de overeenkomst op 27 mei 1998 nog niet in werking was getreden. Voor de beoordeling van de onderhavige zaak maakt dat geen verschil – zie de conclusie van plv. AG de Vries Lentsch-Kostense onder 3.15 bij het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2015) – omdat ook onder de vigeur van de NR 1995 voor de effecteninstelling én de cliëntenremisier gold dat zij geen relaties mochten hebben met natuurlijke personen of rechtspersonen die activiteiten ontplooien zonder over de vereiste vergunning te beschikken. Onder NR 1995 gold derhalve een vergelijkbaar verbod als neergelegd in artikel 41 NR 1999.

5.10 Uit de stukken volgt dat [Appellant] pas recentelijk is gebleken dat de overeenkomst tot stand is gekomen door tussenkomst van het externe verkoopbedrijf Vero Telemarketing v.o.f. (hierna: Vero). [Appellant] verkeerde in de veronderstelling dat Dexia (destijds Legio-Lease) hem (althans zijn echtgenote) had benaderd. [Appellant] stelt dat hij (zijn echtgenote) telefonisch is benaderd door een medewerker van Vero die zich in opdracht van Legio-Lease voordeed als Legio-Lease. Dexia schakelde Vero in teneinde haar producten onder de aandacht van het publiek te brengen. [Appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat Vero hem (althans zijn echtgenote) advies gaf en derhalve een vergunning althans een vrijstelling van die vergunningsplicht, nodig had. Dexia had om die reden op grond van artikel 41 NR 1999 moeten weigeren met [Appellant] te contracteren. [Appellant] heeft aangevoerd dat, nu Vero zich in het gesprek als Dexia voordeed, het Dexia zelf was die optrad als adviseur en dat de maatstaf uit de rechtspraak van de Hoge Raad van 2 september 2016 ook op deze situatie van toepassing is. Dexia heeft de vordering van [Appellant] bestreden en heeft gesteld dat geen sprake is geweest van een tussenpersoon aangezien de medewerker van Vero zich als Dexia presenteerde. Daarnaast heeft Dexia betwist dat sprake is geweest van een advies en ten slotte heeft Dexia betoogd dat een eventuele vordering met betrekking tot het optreden van de tussenpersoon Vero is verjaard, althans dat [Appellant] zijn klachtplicht ex artikel 6:89 BW heeft verzuimd.

5.11 Het hof oordeelt dat uit het voorgaande volgt dat Vero niet in eigen naam handelde, maar in naam van Dexia, met het doel om tussen Dexia als aanbieder en de potentiële afnemer een financiële effectenleaseovereenkomst te sluiten. Vero is derhalve opgetreden als vertegenwoordiger van Dexia en niet als zelfstandig tussenpersoon. Reeds daarop strandt het beroep van [Appellant] op schending van artikel 41 NR 1999 en de daarop geënte rechtspraak.

5.12 Ook het verwijt van [Appellant] dat Dexia (Vero) met een cliëntenremisier moet worden gelijkgesteld, omdat zij zich jegens hem heeft gepresenteerd en gedragen als adviseur treft geen doel. Vast staat dat (de echtgenote van) [Appellant] in de totstandkomingsfase van de overeenkomst er blijkens de hierboven weergegeven stellingen telkens van uit moet zijn gegaan contact te hebben gehad met Dexia (destijds Legio-Lease). Een commerciële organisatie als Dexia zal haar producten aanprijzen. [Appellant] (althans zijn echtgenote) heeft moeten begrijpen dat het aanprijzen van een product door de aanbieder van dat product zelf iets anders is dan het verkrijgen van een onafhankelijk en deskundig advies over de vraag of de aanschaf daarvan, rekening houdend met de persoonlijke omstandigheden van [Appellant] als (potentiële) klant voor hem geschikt is. Nu (de echtgenote van) [Appellant] Vero heeft aangezien voor Dexia had (de echtgenote van) [Appellant] van Dexia (Vero) niet hetzelfde mogen verwachten als van een onafhankelijk financieel adviseur. Het beroep op de hiervoor genoemde september-arresten strandt dan ook om die reden; die arresten hebben geen betrekking op mogelijke advisering door de effecteninstelling zelf.

5.13 [Appellant] stelt voorts nog dat Dexia aansprakelijk is voor het handelen van Vero op grond van de artikel 6:76, 170 en 171 BW. Dexia is evenwel reeds op grond van artikel 3:66 BW verantwoordelijk voor het handelen van haar vertegenwoordiger Vero en zij bestrijdt dat ook niet. Nu hiervoor is overwogen dat Dexia (Vero) een (extra) verwijt treft, doet het beroep op al deze grondslagen ter zake hetzelfde feitencomplex niet meer ter zake. 5.14 Uit het voorgaande volgt dat de grieven vier en vijf falen. [Appellant] heeft op dit punt geen vordering op Dexia. Aangezien de grieven falen behoeven het beroep van Dexia op verjaring en de schending van de klachtplicht in de zin van artikel 6:89 BW geen nadere bespreking.

het overtreden van het verbod op cold calling

5.15 [Appellant] heeft voorts in zijn zesde grief aangevoerd dat Dexia het verbod op cold calling heeft overtreden en dat dat op zichzelf een reden is om af te wijken van de eigen schuldverdeling.

5.16 Ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst in 1998 was de NR 1995 van toepassing. Artikel 21 NR 1995 bevat het verbod op cold calling en luidt als volgt:

“De effecteninstelling mag een derde met wie de effecteninstelling nog geen effectentransactie heeft gesloten of die ook uit andere hoofde nog geen cliënt is van de instelling telefonisch of in persoon alleen (doen) benaderen, indien deze daar vooraf uitdrukkelijk schriftelijk mee heeft ingestemd en zolang deze instemming niet per aangetekende brief is herroepen.”

Uit de toelichting van de NR 1995 volgt dat met het oog op de adequate werking van de effectenmarkten en de positie van beleggers op die markten het verboden is, ongevraagd telefonisch beleggers te benaderen waarmee nog geen zakelijke relatie bestaat; het zogeheten verbod op cold calling.

5.17 [Appellant] heeft gesteld dat zijn echtgenote ongevraagd telefonisch werd benaderd door een medewerker van Vero, die zich presenteerde als een medewerker van Dexia. [Appellant] stelt dat indien zijn echtgenote niet was benaderd op een wijze die in strijd was met de geldende wet- en regelgeving, hij nimmer een relatie was geworden van Dexia. De overeenkomst was dan niet tot stand gekomen en daarmee zou geen enkele schade zijn opgetreden. Daarnaast heeft de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) Dexia in 2004 een boete opgelegd voor deze handelwijze, aldus [Appellant] .

5.18 Dexia heeft de vordering van [Appellant] betwist. Dexia heeft verwezen naar een brief van 1 juli 1999 van de Stichting Toezicht Effectenverkeer (hierna: STE) aan de Nederlandse Vereniging van Banken waaruit blijkt dat de STE het niet in strijd met artikel 26 NR 1999 (voorheen artikel 21 NR 1995) achtte als een effecteninstelling een potentiele cliënt benadert met uitsluitend het doel vast te stelen of de betrokkene interesse had in aanvullende informatie. Het latere artikel 26 Nadere Regeling Gedragstoezicht Effectenverkeer 2002 (hierna: NRge 2002) is in overeenstemming hiermee aangepast. Dexia stelt dat medewerkers van Vero namens Dexia contact opnamen met potentiële beleggers om te peilen of deze interesse hadden in de genoemde producten en in aanvulling daarop toestemming te krijgen om informatiemateriaal aan hen toe te sturen.

Dexia bestrijdt dan ook dat sprake is van overtreding van het verbod op cold calling.

5.19 Het hof volgt Dexia in haar betoog dat zij [Appellant] als potentiële afnemer mocht benaderen om te peilen of hij interesse had in aanvullende informatie over een product van Dexia en dat dit geen strijd oplevert met het verbod op cold calling. Zoals Dexia heeft betoogd was de STE al geruime tijd de opvatting toegedaan dat het wel was toegestaan om de interesse bij potentiële afnemers te peilen. Ook uit de toelichting bij de NRge 2002 blijkt dat, gezien het doel van het verbod op cold calling (het voorkomen van agressieve en onmiddellijke verkoop via de telefoon of in persoon), de reikwijdte van het verbod zoals geformuleerd in de eerdere regelingen als te ruim werd beschouwd. Het peilen of een potentiële afnemer interesse had in aanvullende informatie over een product van Dexia levert dan ook geen strijd op met het verbod op cold calling. Het voorgaande zou anders kunnen zijn, als Dexia (Vero) zich in het eerste telefoongesprek niet had beperkt tot het peilen van belangstelling en het aanbieden van toe te sturen nadere informatie. Uit de stellingen van [Appellant] blijkt vrijwel niets over de inhoud van het telefonisch contact met de medewerker van Vero, de informatievoorziening van Vero en de totstandkoming van de overeenkomst. De stelling dat sprake is geweest van schending van het verbod op cold calling is derhalve niet (voldoende) onderbouwd. Het hof voegt daar ten overvloede aan toe dat ook indien vast zou komen staan dat dit verbod wel is overtreden, dat niet onmiddellijk tot gevolg heeft dat [Appellant] een beroep toekomt op vermindering van eigen schuld. Uit genoemde september-arresten blijkt immers dat voor het aanvaarden van een uitzondering op de in het hofmodel gehanteerde verdeling, het enkel schenden van een regel uit de NR niet voldoende is, maar dat de afnemer als gevolg van deze schending op het verkeerde been wordt gezet en aldus wordt bewogen om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan zonder te beschikken over voldoende informatie. Het vorenstaande brengt dan ook mee dat de zesde grief faalt en dat [Appellant] ook op dit punt geen vordering op Dexia heeft.

5.20 De opmerkingen van Dexia omtrent de vaststelling van de omvang van de schade in verband met verrekening van het fiscaal voordeel behoeven gelet op het voorgaande geen nadere bespreking.

misbruik van recht

5.21 [Appellant] heeft in zijn zevende grief aangevoerd dat hij belang had bij het afwachten van de ontwikkelingen in de jurisprudentie en dat Dexia misbruik maakte van haar bevoegdheid door de belangen van [Appellant] onevenredig te schaden. Het hof heeft in verschillende uitspraken uiteengezet dat de voormelde omstandigheid niet leidt tot misbruik van de bevoegdheid van Dexia om de onderhavige vordering in te stellen. [Appellant] heeft verder geen specifieke op hem toegesneden feiten of omstandigheden gesteld, waarom in deze zaak anders geoordeeld moet worden. Onder verwijzing naar de arresten ECLI:NL:GHARL:2018:4120 en ECLI:NL:GHARL:2018:6551 verwerpt het hof dan ook de zevende grief.

proceskosten

5.22 Met de achtste grief heeft [Appellant] betoogd dat de kantonrechter hem ten onrechte in de proceskosten heeft veroordeeld. Aangezien uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis in stand blijft, gaat ook deze laatste grief niet op.

6 De slotsom

6.1 Het voorgaande voert tot de slotsom dat [Appellant] niet-ontvankelijk zal worden verklaard in zijn voor het eerste ingestelde vordering in reconventie, zoals weergeven onder het tweede punt van het petitum in de memorie van grieven en het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

6.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [Appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Dexia zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 716,-

- salaris advocaat € 1.611,- (1,5 punten x tarief II)

6.3 Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.