ECLI:NL:GHARL:2019:4937

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof: 200.232.175 (zaaknummer rechtbank Overijssel, locatie Almelo C/08//193207 / HA ZA 16-478) arrest van 11 juni 2019 in de zaak van: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DELTABORGH INVESTMENTS B.V., gevestigd te Enschede, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AQUA TWENTE B.V., gevestigd te Hoge Hexel, appellanten, hierna samen Deltaborgh (c.s.) te noemen, advocaat: mr. N.H.A. Kampschreur; tegen: de naamloze vennootschap VITENS N.V., gevestigd te Zwolle, geïntimeerde, hierna: Vitens, advocaat: voorheen mr. J.R. Baneke, thans van het tableau geschapt. Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 1 februari 2017, 23 augustus 2017 en 10 januari 2018 die de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, sector kanton en handel, in conventie heeft gewezen. 2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 17 januari 2018, - de memorie van grieven, - de memorie van antwoord, - een akte van 5 juni 2018 en - een antwoordakte van 19 juni 2018. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 Deltaborgh vordert in hoger beroep dat het hof de vonnissen van de rechtbank van 23 augustus 2017 en 10 januari 2018 zal vernietigen en de vordering van Vitens in conventie zal afwijzen met haar veroordeling in de kosten. 3De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten die de rechtbank heeft vastgesteld in haar tussenvonnis van 23 augustus 2017 voor zover dit in hoger beroep niet is bestreden met, in het bijzonder, grief 1. i. i) Vitens is een drinkwaterbedrijf. Zij was eigenaar van een perceel grasland en van een daaraan grenzend perceel met een gebouw (de "watercentrale"), beide in Enschede in de nabijheid van het voetbalstadion van FC Twente. Ook was Vitens eigenaar van een omvangrijk waterleidingnetwerk in Enschede. Dit netwerk stond in verbinding met de watercentrale, die werd gebruikt voor waterwinning uit het Twentekanaal. ii) FC Twente had meer parkeerruimte nodig en wilde daarom het perceel grasland kopen. Vitens was bereid om dat perceel in één koop met de watercentrale én het waterleidingnetwerk te verkopen. Met het oog op die voorgenomen verkoop heeft Vitens het waterleidingnetwerk op 20 juni 2011 ingeschreven in het openbare register, op de voet van artikel 3:17 lid 1, aanhef en sub k, BW en de artikelen 36 lid 4 juncto 26 en 37 Kadasterwet. iii) De notariële verklaring van 20 juni 2011 houdt onder meer in: "Begripsbepalingen Artikel 1 In deze akte wordt verstaan onder: a. het Netwerk: het middels deze akte in de openbare registers in te schrijven en in artikel 3 van deze akte nader omschreven netwerk, kadastraal bekend onder de netwerkaanduiding: Netwerken Utrecht, sectie W nummer 21, welke netwerkaanduiding behoort bij de Netwerk-tekeningen, met kenmerk 2011-00033-100 tot en met 102, door de Dienst voor het Kadaster en de Openbare Registers in depot genomen onder depotnummer 20110620000019. Op welke tekening de ligging van het Netwerk is aangegeven." "Netwerk Artikel 3 Het netwerk bestaat uit waterleidingen die dienen voor het transport en de distributie van industriewater. Het netwerk is aangegeven op de netwerktekeningen waarvan digitale equivalenten door de bewaarder van de Openbare Registers in bewaring zijn genomen onder depotnummer 20110620000019. De tekeningen worden met deze Verklaring ingeschreven in de openbare registers. "(...) "Tekeningen Artikel 4 De in artikel 3 van deze akte bedoelde tekeningen worden aan deze akte gehecht en voorts zijn de tekeningen zoals hiervoor vermeld in bewaring genomen bij de Dienst voor het Kadaster en de Openbare Registers. " iv) Voormelde netwerktekeningen 2011-00033-100 tot en met 102, door het kadaster in depot genomen onder depotnummer 20110620000019, zijn door of namens Vitens gemaakt en door haar aan de notaris overhandigd. Op die tekeningen staan waterleidingen aangegeven, zonder verdere toelichting. v) Op deze door Vitens aan de notaris overhandigde tekeningen staan ook waterleidingen, die Vitens toen gebruikte voor transport van drinkwater. vi) Na de inschrijving in de openbare registers is deze gepubliceerd in de Staatscourant en in een landelijk dagblad. Vitens heeft een kopie ontvangen van de ingeschreven stukken waaronder de netwerktekeningen. vii) Op grond van art. 155a Overgangswet NBW is een netwerk niet voor overdracht vatbaar gedurende drie maanden, te rekenen vanaf de publicatie van de inschrijving. Gedurende die termijn kon Vitens als inschrijver eenzijdig eventuele correcties op de inschrijving doorvoeren. Vitens heeft van die gelegenheid geen gebruik gemaakt. viii) Op 24 juni 2011 sloten Vitens, FC Twente (als middellijk vertegenwoordiger van B.I.C. Almelo B.V.) en Deltaborgh Investments B.V. een overeenkomst tot verkoop van het grasland (voor € 315.500,-) en van de watercentrale en het waterleidingnetwerk (voor samen € 236.000,-). Daarbij werd onder meer bedongen dat Vitens de watercentrale en het waterleidingnetwerk kosteloos mocht blijven gebruiken tot 1 januari 2012 en dat Vitens deze zaken uiterlijk op 17 februari 2012 diende af te leveren, op straffe van een boete van € 1.762,50 per dag. ix). Artikel 8.6. van de koopovereenkomst vermeldt onder meer, dat Deltaborgh voornemens is de watercentrale en het waterleidingnetwerk te (doen) gebruiken als waterinlaat- waterzuivering- en verdeelstation en industriewater transportleidingnetwerk. x) Op 8 juli 2011 heeft Deltaborgh de watercentrale en het waterleidingnetwerk doorverkocht aan Aqua Twente B.V. Vitens was op de hoogte van de beoogde doorverkoop. xi). Bij notariële leveringsakte (een 'abc-akte') van 22 december 2011 heeft Vitens de watercentrale en het waterleidingnetwerk overgedragen aan Deltaborgh Investments Artikel 1.1 van die akte vermeldt onder meer: •'Eigenaar heeft - met meer onroerend goed-verkocht aan verkoper, die heeft gekocht: het waterleidingnetwerk kadastraal bekend Netwerken Utrecht, sectie W nummer 21 hierna te noemen : het registergoed . Artikel 3.1 vermeldt: "Ter uitvoering van het vorenstaande levert eigenaar het registergoed aan koper die dit in eigendom aanvaardt." Artikel 1.5 houdt onder meer in: Het registergoed is door (een rechtsvoorganger) van eigenaar aangelegd en eigenaar heeft de aanleg van het registergoed doen inschrijven in de landelijke openbare registers van het Kadaster door inschrijving op eenentwintig juni tweeduizendelf... " Artikel 2.1 van de leveringsakte houdt in: Koper is voornemens het registergoed te gebruiken als industriewater transportleidingnetwerk". xii). Bij leveringsakte van dezelfde datum (22 december 2011) heeft Deltaborgh Investments de watercentrale en het waterleidingnetwerk overgedragen aan Aqua Twente. Artikel 1.1 van die akte houdt (zakelijk samengevat) in dat Deltaborgh Investments bij die akte aan Aqua Twente overdraagt de Gebouwen" en "het waterleidingnetwerk." Artikel 2.1 van de akte vermeldt, onder meer, dat Aqua Twente voornemens is het waterleidingnetwerk te gebruiken als industriewater transportleidingnetwerk. De rechtbank heeft in haar eindvonnis in conventie de primaire vordering van Vitens afgewezen en de subsidiaire vordering toegewezen zoals in het dictum van dit vonnis nader omschreven, met veroordeling van Deltaborgh in de kosten. In reconventie heeft de rechtbank haar beslissing aangehouden. In hoger beroep is alleen de vordering in conventie aan de orde. Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, van 23 augustus 2017 en 10 januari 2018; veroordeelt Deltaborgh in de kosten van het hoger beroep tot deze uitspraak aan de zijde van Vitens vastgesteld op € 726,- aan griffierecht en € 1.611,- voor salaris advocaat, in die zin dat door betaling van de een de ander zal zijn bevrijd. Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, P.P.M. Rousseau en R.F. Groos, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken op 11 juni 2019. 5.1 Het hof stelt vast dat Vitens – anders dan Deltaborgh in de memorie van grieven onder 109-110 betoogt – in de akte van levering van 22 december 2017 het leidingnetwerk heeft overgedragen aan Deltaborg Investments B.V. Vitens heeft zich ten opzichte van deze vennootschap beroepen op dwaling omdat zij in de veronderstelling verkeerde dat de koopovereenkomst van 24 juni 2011 alleen betrekking had op het leidingnetwerk voor industriewater, omdat zij niet wist dat de kadastrale aanduiding van het netwerk waarnaar in de koopakte wordt verwezen ook het leidingnetwerk voor drinkwater omvat(te). 5.2 Geen van de stellingen van Deltaborgh in eerste aanleg en in hoger beroep wijst erop dat bij partijen de bedoeling heeft voorgezeten dat het leidingnetwerk voor drinkwater door Vitens zou worden overgedragen. Een dergelijke bedoeling lag niet voor de hand omdat Vitens, zoals zij heeft gesteld en door Deltaborgh niet dan wel onvoldoende gemotiveerd is betwist, dit leidingnetwerk in gebruik had en na de overdracht ook is blijven gebruiken voor het transport en de distributie van drinkwater dan wel de productie daarvan. In de stukken die betrekking hebben op voormelde koopovereenkomst wordt alleen melding gemaakt van een leidingnetwerk voor industriewater. Geen van de andere partijen dan Vitens mocht een leidingnetwerk voor drinkwater exploiteren. Onbetwist is dat de koopprijs voor het verkochte leidingnetwerk is bepaald op een bedrag van € 1,--. Het hof acht onvoldoende weersproken dat deze prijs alleen verklaarbaar is als bedoeld werd het leidingnetwerk voor industriewater over te dragen omdat dit leidingnetwerk niet was onderhouden en in slechte staat verkeerde, anders dan (kennelijk) het leidingnetwerk voor drinkwater. 5.3 De notariële verklaring die op 20 juni 2011 is ingeschreven in het kadaster houdt in artikel 3 in dat het gaat om een leidingnetwerk dat dient voor het transport en de distributie van industriewater. Hieruit volgt dat het de, voor alle partijen kenbare, bedoeling is geweest van Vitens met het oog op de onderhavige transacties alleen dit leidingnetwerk in de openbare registers te doen inschrijven. Dit spoort met het feit dat Vitens zelf het leidingnetwerk voor drinkwater wilde blijven gebruiken en dat feitelijk ook heeft gedaan. De kopers hebben uitdrukkelijk kenbaar gemaakt dat zij het in de koopovereenkomst bedoelde leidingnetwerk zouden gebruiken voor transport en distributie van industriewater. Een en ander leidt tot de onontkoombare conclusie dat de bij de notariële verklaring gevoegde tekening als gevolg van een vergissing ook het leidingnetwerk voor drinkwater bevat. Uitsluitend door de (algemene) verwijzing naar het geregistreerde leidingnetwerk in de koopovereenkomst en in de akte van levering is het leidingnetwerk voor drinkwater – onbedoeld – onderdeel gaan uitmaken van de koopovereenkomst en van de overdracht. 5.4 Daarmee staat vast dat, anders dan Deltaborgh heeft betoogd, wel degelijk sprake was van een vergissing en dat geen van de betrokken partijen deze vergissing destijds heeft opgemerkt. Nu Deltaborgh het al dan niet bestaan van deze vergissing in de toelichting op grief 1 als de kern van het geschil heeft aangeduid, kan haar hoger beroep reeds op deze grond niet slagen. Zij heeft daarmee immers tot uitdrukking gebracht dat als in rechte komt vast te staan dat hier sprake was van een vergissing, de koopovereenkomst onbedoeld en zonder dat een van partijen dit heeft opgemerkt het leidingnetwerk voor drinkwater omvatte. Partijen bij de koopovereenkomst zijn dus uitgegaan van dezelfde onjuiste veronderstelling, namelijk dat het leidingnetwerk voor drinkwater geen onderdeel was van de overeenkomst (terwijl dit door de verwijzing naar de kadastrale registratie nadien wel het geval bleek te zijn). Daarbij overweegt het hof nog als volgt. 5.5 Aqua Twente B.V. kan niet worden beschouwd als verkrijger te goeder trouw die de bescherming kan inroepen van artikel 3:88 lid 1 BW omdat zij destijds geen enkele reden had om aan te nemen dat zij het leidingnetwerk voor drinkwater had verkregen. Het ging hier om een A-B-C transactie waarbij van meet af voor de betrokken partijen duidelijk was dat deze alleen het leidingnetwerk voor industriewater betrof, zoals Aqua Twente B.V. ook zelf als koper in de koopovereenkomst heeft verklaard. Daar komt nog eens bij dat weliswaar sprake is geweest van verschillende rechtspersonen, doch in feite de transacties zijn afgesproken tussen dezelfde personen die van de inhoud en de bedoeling van de transactie op de hoogte waren. In dit verband zijn de namen genoemd van [A] en A. Heuver en zijn stukken overgelegd waaruit zonder meer blijkt dat zij bij de transacties waren betrokken en op de hoogte waren van de achtergrond daarvan. Op grond hiervan acht het hof uitgesloten dat Aqua Twente B.V. in de gerechtvaardigde veronderstelling mocht verkeren dat zij eigenaar was geworden van het leidingnetwerk voor drinkwater dat zij al die tijd ook niet in gebruik had gehad. Het hof verwerpt op grond hiervan alle onvoldoende feitelijk onderbouwde stellingen van Deltaborgh die strekken ten betoge dat Aqua Twente B.V. te goeder trouw was en volstaat met het oordeel dat hetgeen door haar is aangevoerd, ook als het zou worden bewezen, niet tot deze conclusie kan leiden. 5.6 Er is ook geen grond om aan te nemen dat de dwaling voor rekening moet blijven van Vitens omdat zij niet tijdig heeft ontdekt dat bij de notariële verklaring van 20 juni 2011 niet de juiste tekening was gevoegd. De enkele omstandigheid dat Vitens bij controle deze fout had kunnen ontdekken is daartoe onvoldoende. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat hier sprake is van een evidente vergissing die, als zij niet zou worden hersteld, voor Vitens groot nadeel meebrengt en voor de kopers een ongerechtvaardigd voordeel. Vitens had ten opzichte van de kopers niet een verplichting de tekening op juistheid te controleren. Zij had ook geen concrete aanleiding voor een controle waarbij deze omissie tijdig ontdekt zou zijn. 5.7 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de grieven van Deltaborgh niet tot een andere uitkomst in hoger beroep kunnen leiden dan de aangevallen beslissing van de rechtbank. Om deze reden is ook haar bewijsaanbod niet ter zake dienend, terwijl het hof in de stellingen van Deltaborgh geen aanknopingspunt ziet voor een onderzoek naar feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. 6De slotsom 6.1 De grieven falen en de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd. 6.2 Deltaborgh zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep, die aan de zijde van Vitens worden vastgesteld op € 726,- griffierecht en € 1.611,- (<memorie van antwoord=1punt + akte=0,5 punt> x tarief II in hoger beroep= € 1.074,-) salaris advocaat.