ECLI:NL:GHARL:2019:5266

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.226.674

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 3698495)

arrest van 25 juni 2019

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: Dexia,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folder,

tegen:

[geïntimeerde]

,

wonende te [woonplaats] , geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 11 november 2015 dat de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 10 februari 2016,

- de memorie van grieven, tevens houdende akte wijziging van eis (met producties),

- de memorie van antwoord (met producties),

- de akte uitlaten producties aan de zijde van Dexia,

- de antwoordakte (met producties) aan de zijde van [geïntimeerde] .

2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3 De vaststaande feiten

3.1 Tussen Dexia (als rechtsopvolgster van Bank Labouchere N.V.) en [geïntimeerde] is op 17 december 1997 onder de naam “Maximaal Rendement Effect” een effectenleaseovereenkomst tot stand gekomen met contractnummer [contractnummer 1] . Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van 180 maanden (15 jaar) en had een totaal overeengekomen leasesom van ƒ 169.700,60, omgerekend € 77.006,77. In het door Dexia overgelegde financiële overzicht is vermeld dat [geïntimeerde] op grond van deze overeenkomst in totaal € 13.079,11 aan maandtermijnen aan Dexia heeft betaald en dat [geïntimeerde] voor een bedrag van € 902,40 aan dividenden heeft ontvangen. De overeenkomst is volgens het financiële overzicht op 10 mei 1999 met een batig saldo van € 11.291,80 geëindigd.

3.2 Na de beëindiging van de onder 3.1 genoemde overeenkomst is op 11 mei 1999 tussen Dexia en [geïntimeerde] onder de naam “Overwaarde Effect” een effectenleaseovereenkomst tot stand gekomen met contractnummer [contractnummer 2] . Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van 240 maanden (20 jaar) en had een totaal overeengekomen leasesom van € 71.093,52. In het door Dexia overgelegde financiële overzicht is vermeld dat [geïntimeerde] op grond van deze overeenkomst in totaal € 14.218,70 aan maandtermijnen aan Dexia heeft betaald en dat [geïntimeerde] voor een bedrag van € 3.750,52 aan dividenden heeft ontvangen. De overeenkomst is volgens het financiële overzicht op 12 mei 2004 met een restschuld van € 10.838,25 geëindigd.

3.3 Onderaan zowel de overeenkomst met contractnummer [contractnummer 1] als de overeenkomst met contractnummer 21500205 (hierna gezamenlijk: de overeenkomsten) staat onder de handtekening van de lessee het volgende vermeld: “Adviseur: (…) Spaar Select B.V.”.

3.4 Leaseproces B.V. (hierna: Leaseproces) heeft namens [geïntimeerde] de overeenkomsten vernietigd c.q. ontbonden en Dexia verzocht alle door [geïntimeerde] betaalde bedragen terug te betalen.

3.5 Op 25 januari 2007 heeft het Gerechtshof Amsterdam de zogeheten “Duisenberg-regeling” voor aandelenleaseproducten algemeen verbindend verklaard in de zin van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033). [geïntimeerde] heeft door middel van een “opt-out” verklaring in de zin van artikel 7:908 lid 2 BW aangegeven niet aan de deze regeling gebonden te willen zijn.

3.6 In zijn arresten van 28 maart 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC2837) en 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH2815) heeft de Hoge Raad een oordeel gegeven over de rechtsregels en de beoordelingsmaatstaven die van toepassing zijn op effectenleasezaken als de onderhavige. Op 1 december 2009 heeft het Gerechtshof Amsterdam in een viertal arresten (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK:4978, BK4981, BK4982 en BK4983) de uitspraak van de Hoge Raad uitgewerkt in het zogeheten “hofmodel”. In zijn arrest van 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof daarmee een juiste toepassing heeft gegeven aan de eerder bedoelde maatstaven.

3.7 Bij brief van 25 januari 2012 heeft Leaseproces namens [geïntimeerde] aan Dexia bericht dat [geïntimeerde] zich zijn rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia voorbehoudt.

3.8 De gemachtigde van Dexia heeft bij brief van 24 oktober 2014 [geïntimeerde] de mogelijkheid geboden om aan te tonen dat hij nog recht zou hebben op schadevergoeding. Indien [geïntimeerde] zou menen geen recht meer te hebben op enige schadevergoeding, kon hij de bijgevoegde “waiver” ondertekenen en retourneren. [geïntimeerde] heeft de waiver niet ondertekend.

4.1 Dexia heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd een verklaring voor recht dat zij ten aanzien van de overeenkomsten aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

4.2 De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de vordering afgewezen, met veroordeling van Dexia in de proceskosten.

5.7 De vraag ligt thans voor of de vordering van Dexia om voor recht te verklaren dat zij geen verplichtingen meer heeft jegens [geïntimeerde] , behoudens een betaling van een bedrag van € 4.967,57, toewijsbaar is. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rusten de stelplicht en bewijslast van deze stelling op Dexia. Op [geïntimeerde] rust vervolgens de verplichting om, wil hij niet dat de vordering bij gebrek aan verweer wordt toegewezen, de stellingen van Dexia gemotiveerd te betwisten, zodanig dat daaruit de onjuistheid van de stellingen van Dexia kan worden afgeleid. Waar het om gaat is dat de verweerder voldoende duidelijk maakt dat en waarom hij meent op een bepaald punt nog een vordering jegens Dexia geldend te kunnen maken, zodat kan worden beoordeeld of de door de afnemer gestelde vordering mogelijk kans van slagen heeft en, in het verlengde daarvan, of de vordering van Dexia al dan niet kan worden toegewezen (vgl: conclusie AG Wissink van 21 december 2018 onder 5.19.4 (ECLI:NL:PHR:2018:1429). Tegen deze achtergrond zal worden bezien op welke punten [geïntimeerde] meent nog vorderingen op Dexia te hebben. Uit de memorie van antwoord leidt het hof af dat [geïntimeerde] nog vorderingen stelt te hebben ten aanzien van de volgende onderwerpen:- advisering door tussenpersoon;

- buitengerechtelijke kosten.

[geïntimeerde] heeft in de memorie van antwoord vermeld afstand te doen van een (mogelijk) vorderingsrecht vanwege beleggingstechnische gebreken.

verjaring en klachtplicht

5.8 De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis het standpunt van Dexia dat een eventuele vordering reeds is verjaard verworpen. Ook het betoog van Dexia dat de klachttermijn van artikel 6:89 BW zou zijn verstreken en om die reden geen beroep meer zou kunnen worden gedaan op een tekortkoming, heeft de kantonrechter niet gevolgd. Het hof stelt vast dat Dexia tegen deze oordelen van de kantonrechter geen grieven heeft gericht, behoudens voor wat betreft de (mogelijke) vordering van [geïntimeerde] vanwege onjuiste afrekenkoersen. Op dat betoog van Dexia zal hierna nog worden ingegaan.

advisering door tussenpersoon

5.9 [geïntimeerde] heeft met een beroep op de na het vonnis in eerste aanleg gewezen arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2015) aangevoerd dat nu in zijn geval sprake is geweest van advisering door de tussenpersoon SpaarSelect B.V. (hierna: SpaarSelect), in afwijking van het onder 3.6 genoemde hofmodel, geen ruimte is om eigen schuld aan hem toe te rekenen.

5.10 De Hoge Raad heeft in de hiervoor onder 5.9 genoemde arresten van 2 september 2016 (en bevestigd in zijn uitspraak van 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935) kort gezegd geoordeeld dat wanneer Dexia een overeenkomst heeft gesloten met een particulier terwijl zij wist of behoorde te weten dat sprake was van tussenkomst van een cliëntenremisier die, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, de particulier heeft geadviseerd bij Dexia een effectenleaseproduct te kopen, dat te beschouwen is als een (extra) onrechtmatigheidsgrond die Dexia zwaar moet worden aangerekend, omdat in deze constructie waarbij geadviseerd is door een dienstverlener de cliënt minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging hoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot de aanbieder van een effectenleaseproduct. De billijkheid eist in zo’n geval in beginsel dat bij de verdeling van de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige op de voet van artikel 6:101 BW, de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de effectenleaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware financiële last voor de afnemer vormen. De Hoge Raad heeft tegen die achtergrond dus een afwijking aanvaard van de in het hofmodel gehanteerde schadeverdeling.

5.11 Dexia heeft als meest verstrekkend verweer de uitgangspunten van de onder 5.9 genoemde arresten van 2 september 2016 bestreden. Volgens Dexia heeft de Hoge Raad miskend dat: (a) het onwenselijk is om af te wijken van de Duisenbergregeling en het hofmodel, (b) een afnemer die werd geadviseerd niet feitelijk of juridisch in een andere positie verkeerde dan de afnemer die zonder advisering met Dexia contracteerde en (c) de door de Hoge Raad gehanteerde motivering voor een groot gedeelte stoelt op het eerder door de Hoge Raad gewezen arrest van 6 september 2013 (ECLI:NL:HR:2013:CA1725), welke situatie in het geheel niet strookt met de onderhavige situatie. Het hof stelt vast dat voornoemde standpunten alle zijn gebaseerd op het door het Gerechtshof Amsterdam gewezen arrest van 1 augustus 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:3101), welk arrest in cassatie is vernietigd (Hoge Raad 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935). De Hoge Raad heeft in voornoemde argumenten geen aanleiding gezien terug te komen van zijn arresten van 2 september 2016. Voormeld betoog van Dexia wordt dan ook verworpen.

5.12 Zoals dit hof eerder oordeelde in zijn arrest van 8 januari 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:111, vloeit uit de onder 5.9 genoemde arresten van 2 september 2016 voort dat wanneer bij de totstandkoming van een effectenleaseovereenkomst een cliëntenremisier is betrokken, voor een beroep op de billijkheidscorrectie als bedoeld in artikel 6:101, lid 1, slot, BW is vereist dat vast komt te staan dat de cliëntenremisier zijn bevoegdheid heeft overschreden doordat hij in strijd met de (destijds geldende) wettelijke regelgeving zich niet heeft beperkt tot het aanbrengen van (potentiële) cliënten bij Dexia, maar tevens (zonder vergunning) in de hoedanigheid van beleggingsadviseur een advies heeft verstrekt. Daaruit volgt dat op de afnemer die zich op de billijkheidscorrectie beroept de stelplicht en, voor zover nodig, de bewijslast rusten van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat (a) de rechtsverhouding tussen de cliëntenremisier en de afnemer (mede) kwalificeert als een overeenkomst van opdracht tot het verstrekken van een beleggingsadvies (artikel 7:400 BW), (b) daadwerkelijk een zodanig advies is verstrekt en (c) Dexia wist of behoorde te weten dat de cliëntenremisier (zonder vergunning) tevens in de hoedanigheid van beleggingsadviseur de afnemer heeft geadviseerd.

5.13 De vraag of de werkzaamheden van een cliëntenremisier destijds (onder de werking van de Wte 1995) mede kwalificeren als een opdracht tot het verstrekken van een beleggingsadvies is, zoals in de literatuur is opgemerkt, niet eenvoudig. Dat wordt onder meer veroorzaakt door het feit dat de taken en verantwoordelijkheden van de aanbieder (Dexia) van de effectenleaseproducten (gericht op de totstandkoming van een overeenkomst van (huur)koop) en de taken en verantwoordelijkheden van de beleggingsadviseur (gericht op de opdracht tot het verstrekken van een advies over het beleggen van gelden) door de ontwikkeling van de bijzondere zorgplicht van de aanbieder – de precontractuele inlichtingenplicht – steeds dichter bij elkaar zijn komen te liggen. Zo is in de rechtspraak in effectenleasezaken als de onderhavige aangenomen dat op Dexia als aanbieder de verplichting rust om de afnemer voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst (a) te waarschuwen voor het restschuldrisico, alsmede (b) om inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van de particuliere belegger teneinde na te gaan of deze naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen, waaronder een mogelijke restschuld, zou kunnen dragen, en om (c) de afnemer te adviseren van het sluiten van de overeenkomst af te zien, wanneer mocht blijken dat zulks niet het geval was.

In de rechtspraak is ook aangenomen dat op de onafhankelijk beleggingsadviseur een bijzondere zorgplicht rust (zie o.m. Hoge Raad 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590). Deze behelst onder meer dat hij naar behoren onderzoek doet naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van zijn cliënt en dat hij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico's die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door de cliënt beoogde of toegepaste constructie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid.

Uit het voorgaande blijkt dat de taken en verantwoordelijkheden van aanbieder en beleggingsadviseur elkaar naderden, maar dat de bijzondere zorgplicht van de aanbieder onder de Wte 1995 minder ver strekte dan die van de beleggingsadviseur. Op de aanbieder is de verplichting gelegd om adequate informatie te verschaffen en om ter voorkoming van overkreditering bij zijn wederpartij concrete inlichtingen in te winnen over diens financiële positie, zodat hij zich een oordeel kon vormen over de vraag of het aangaan van de overeenkomst voor de afnemer verantwoord was. De aanbieder diende, zoals aangeduid door annotator Tjong Tjin Tai, in dat kader bij zijn aanbod een “randje advies” te verschaffen (zie noot bij: NJ 2014/176). Deze wijze van adviseren die zijn grondslag vindt in de zorgplichten in de precontractuele fase voorafgaand aan de totstandkoming van een overeenkomst van (huur)koop, moet echter worden onderscheiden van het adviseren op grond van een objectieve analyse door een beleggingsadviseur dat een contractuele grondslag heeft: de opdracht. Het adviseren door een aanbieder omvat derhalve niet (zonder meer) het adviseren op grond van een objectieve analyse.

5.14 Aanbieders brachten hun effectenleaseproducten vaak op de markt via tussenpersonen met wie zij afspraken konden maken over de inlichtingenplicht bij de verkoop van hun producten. Naar het publiek toe traden deze tussenpersonen vervolgens in verschillende hoedanigheden op. Hun activiteiten konden daarbij gericht zijn op louter verkoop of een bemiddelend karakter hebben, bestaande uit het ten behoeve van de afnemer bemiddelen bij de totstandkoming van een overeenkomst met de aanbieder, maar ook een opdracht tot het geven van een beleggingsadvies aan de afnemer behelzen. De vraag in welke hoedanigheid (soms meerdere) een tussenpersoon in het concrete geval tegenover een afnemer is opgetreden wordt bemoeilijkt door de omstandigheid dat de overeenkomst van opdracht niet een schriftelijkheidsvereiste kent en ook mondeling kan worden gesloten en dat cliëntenremisiers hun werkzaamheden – het aanbrengen van cliënten – doorgaans in mondeling overleg uitvoerden, zonder schriftelijke vastlegging.

5.15 In zaken als de onderhavige is niet in geschil dat Dexia aansprakelijk wordt gehouden voor het feit dat zij als aanbieder is tekortgeschoten in haar precontractuele zorgplichten. Ook geldt als uitgangspunt dat bij het bepalen van de dientengevolge door Dexia te vergoeden schade rekening wordt gehouden met een mate van eigen schuld aan de zijde van de afnemer. In de onder 5.9 genoemde arresten van 2 september 2016 is daarop een uitzondering toegelaten vanwege het verbod aan cliëntenremisiers om als tussenpersoon in de relatie tot de potentiële afnemer tevens in de hoedanigheid van beleggingsadviseur op te treden. Het komt er dan ook op aan om te bepalen in welke omstandigheden de werkzaamheden van de cliëntenremisier kunnen worden beschouwd als het verstrekken van een beleggingsadvies. Bij het bepalen van dit omslagpunt tussen adviseren in de zin van informeren vanwege het bestaan van een inlichtingenplicht en adviseren in de zin van het op basis van een (impliciete) opdracht verstrekken van een beleggingsadvies kunnen de volgende aspecten in aanmerking worden genomen:

- de mate waarin de cliëntenremisier zich heeft voorgedaan als ter zake deskundig en meer in het bijzonder de mate waarin er concrete aanwijzingen waren voor zijn of haar deskundigheid; dit tegen de achtergrond van het feit dat van een cliëntenremisier met het oog op zijn taak tot het aanbrengen (acquireren) van potentiële klanten – geen specifieke deskundigheid werd vereist en van een beleggingsadviseur juist wel;

- de mate waarin tussen de cliëntenremisier en de (potentiële) afnemer afspraken zijn gemaakt over de wederzijdse prestaties, zoals over het al dan niet betalen van een vergoeding voor het door de cliëntenremisier te verrichten werk;

- de mate waarin door de afnemer inzicht is verkregen in de positie van de cliëntenremisier tegenover de afnemer enerzijds en Dexia anderzijds;

- de inhoud van het beleggingsadvies, waarbij adviseren meer omvat dan een enkel aanprijzen van een product: het moet ten minste gaan om een ten behoeve van de afnemer gegeven advies waarin zijn persoonlijke financiële situatie is meegewogen. In de literatuur is het advies ook wel aangeduid als een beredeneerde aanbeveling om een bepaalde keuze te maken, waarbij de adviseur de omstandigheden en behoeften van de afnemer onderzoekt en zo het probleem afbakent waarover wordt geadviseerd, gevolgd door een analyse van dit probleem vanuit een bepaalde expertise, die de basis vormt voor de aanbeveling om op een bepaalde manier te handelen om het probleem aan te pakken. Dit kan de raad zijn om iets te doen, maar ook om een keuze te maken uit meerdere door de adviseur voorgelegde alternatieven, of om bepaalde handelingsmogelijkheden niet te benutten. Het louter aanprijzen van een kant-en-klaar product wordt in beginsel niet als een beleggingsadvies beschouwd.

5.16 Toepassing van het voorgaande op de onderhavige zaak, leidt het hof tot de volgende conclusies.

5.17 Met betrekking tot de positie van SpaarSelect overweegt het hof dat tussen partijen niet in geschil is dat SpaarSelect destijds voor (de rechtsvoorgangster van) Dexia optrad als cliëntenremisier. In dit kader is bij de conclusie van antwoord een overeenkomst tussen de rechtsvoorgangster van Dexia, Bank Labouchere, en SpaarSelect overgelegd, waaruit volgt dat SpaarSelect vanaf 1 januari 1996 voor Bank Labouchere actief was als cliëntenremisier. Voorts is niet komen vast te staan dat SpaarSelect beschikte over de benodigde vergunning om beleggingsadviezen te mogen geven. Uit de omstandigheid dat SpaarSelect stond ingeschreven in het register als bedoeld in artikel 21 lid 1 Wte 1995 volgt dat niet. Niet is komen vast te staan dat deze inschrijving op meer zag dan op de vrijstelling om als effectenbemiddelaar cliënten aan te brengen, waarvoor ex artikel 21 lid 1 Wte 1995 ook een inschrijvingsverplichting gold (vgl. de conclusie van plv. PG De Vries Lentsch-Kostense bij het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2016, ECLI:NL:PHR:2016:36).

5.18 [geïntimeerde] heeft gesteld dat een medewerker van SpaarSelect hem in 1997 thuis heeft bezocht en zich presenteerde als deskundig adviseur op financieel gebied. [geïntimeerde] heeft erop gewezen dat SpaarSelect zich destijds aan het publiek presenteerde als onafhankelijk financieel adviseur, wat niet strookt met de omstandigheid dat zij als cliëntenremisier van Dexia optrad. Het hof stelt vast dat de stukken die op dit punt zijn ingebracht ongedateerd zijn, verschillen van inhoud en geen betrekking hebben op producten die door [geïntimeerde] zijn gekocht. In de (ongedateerde) brochure over het product Overwaarde Effect zonder herbelegging (conclusie van antwoord, productie 13) dat wel door [geïntimeerde] is afgenomen, staat onder meer: “Het Overwaarde Effect zonder herbelegging wordt u aangeboden door SpaarSelect in samenwerking met Bank Labouchere (thans: Dexia)”. Onder “Let op” staat vervolgens: “het Overwaarde Effect zonder herbelegging is een effectenleaseproduct van Bank Labouchere” en ook “ter zake het Overwaarde Effect zonder herbelegging is een prospectus uitgegeven dat kosteloos op te vragen is via uw Financieel Adviseur”.

De positie van SpaarSelect wordt in deze brochure niet nader toegelicht. [geïntimeerde] heeft voorts het visitekaartje van de betrokken medewerker van SpaarSelect overgelegd. Daarop is onder de naam van de medewerker vermeld: “Financieel Adviseur”. Het hof leidt hieruit af dat SpaarSelect - die feitelijk cliëntenremisier van Dexia was - zich heeft gepresenteerd in de hoedanigheid van aanbieder van het product Overwaarde Effect zonder herbelegging van Dexia en tevens als adviseur van dit product. Dat wordt door [geïntimeerde] ook bevestigd, waar hij, onder verwijzing naar de door hem overgelegde verklaring van een oud medewerker van SpaarSelect, [oud-medewerker 1] , stelt dat het product Overwaarde Effect samen met Dexia was bedacht en in de markt gezet en exclusief door SpaarSelect werd verkocht (MvG onder 138). Het hof is van oordeel dat met deze informatie onvoldoende concreet is onderbouwd dat SpaarSelect zich jegens [geïntimeerde] mede als beleggingsadviseur heeft gepresenteerd of jegens hem in die hoedanigheid is opgetreden. Met betrekking tot het andere door [geïntimeerde] afgenomen effectenleaseproduct (Maximaal Rendement Effect) is geen brochure overgelegd, zodat voor het betoog van [geïntimeerde] dat SpaarSelect ook dit product aan hem heeft geadviseerd, niet kan worden bepaald hoe SpaarSelect zich toen (in 1997) heeft gepresenteerd of is opgetreden.

5.19 Uit de stellingen van [geïntimeerde] kan naar het oordeel van het hof ook niet worden afgeleid dat de medewerker van SpaarSelect hem een beleggingsadvies heeft verstrekt. Volgens [geïntimeerde] heeft de medewerker van SpaarSelect hem de overeenkomsten geadviseerd als een geschikt middel om vermogen op te bouwen, omdat er gebruik gemaakt werd van een slimme belegging die een goed rendement opleverde. Het bedrag dat [geïntimeerde] zou investeren zou daardoor flink aangroeien. De adviseur heeft er volgens [geïntimeerde] niet op gewezen dat hij het risico liep zijn investering geheel te verliezen en een restschuld kon overhouden. De medewerker wekte bij hem de indruk dat het om een soort spaarplannen ging. In 1999 heeft [geïntimeerde] op advies van SpaarSelect de eerste overeenkomst beëindigd en de winst die daarmee werd behaald in een nieuw product gestort, zodat hij weer opnieuw de investering kon laten aangroeien en ook een bedrag overhield ter besteding. Het hof is van oordeel dat uit hetgeen [geïntimeerde] heeft aangevoerd ten aanzien van zijn contact met SpaarSelect wel volgt dat SpaarSelect hem de overeenkomsten Maximaal Rendement Effect en Overwaarde Effect heeft aangeprezen. Uit de stellingen blijkt echter niet dat SpaarSelect een onderzoek heeft ingesteld naar de persoonlijke financiële omstandigheden en behoeften van [geïntimeerde] en hem – na een objectieve analyse – een beredeneerde aanbeveling heeft gedaan om in het licht van die persoonlijke financiële situatie en behoeften tot aankoop van de producten Maximaal Rendement Effect en Overwaarde Effect over te gaan.

[geïntimeerde] heeft voorts betoogd dat SpaarSelect altijd een op maat gesneden advies aan haar klanten verstrekte, waarbij concrete producten werden geadviseerd en een persoonlijk advies werd gegeven; SpaarSelect deed dit door klanten een Personal Financial Planning (hierna: PFP) te geven. [geïntimeerde] onderbouwt zijn stelling door te verwijzen naar teksten uit brochures en websites. Ook vermeldt hij dat zijn gemachtigde via de vele gerechtelijke procedures bekend is geworden met minstens 200 van SpaarSelect afkomstige PFP’s uit de jaren 1997 tot 2001 en heeft hij een aantal PFP’s van derden overgelegd. Voorts verwijst hij naar een verklaring van een oud-medewerker ( [oud-medewerker 2] ) van SpaarSelect Twente waarin staat dat in de periode dat hij daar werkzaam was (van april 1998 tot eind 2002) er steeds direct persoonlijk contact was, meestal bij de mensen thuis, dat er meerdere gesprekken plaatsvonden (veelal 2 of 3) en dat in het eerste gesprek bij de klant werd geïnformeerd naar zijn persoonlijke situatie, waarna een advies werd opgesteld waarin de adviseur aangaf op welke wijze hij de wensen van de klant kon realiseren (memorie van antwoord, productie HB17). Het hof leidt uit een en ander af dat er aanwijzingen zijn dat SpaarSelect als cliëntenremisier aan (potentiële) klanten mogelijk een beleggingsadvies verstrekte, maar is van oordeel dat in deze zaak onvoldoende concreet wordt onderbouwd dat daar ook in dit geval sprake van is geweest. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat in de overgelegde (ongedateerde) brochure over het product Overwaarde Effect zonder herbeleggen het verstrekken van een PFP door SpaarSelect niet als dienst wordt genoemd. Het hof neemt voorts in aanmerking dat alle bij de memorie van antwoord overgelegde PFP’s van derden betrekking hebben op het product Overwaarde Effect. Een bijzonder kenmerk van deze PFP’s daarbij is echter dat geadviseerd wordt om gebruik te maken van de overwaarde van het huis, waarvoor een nieuwe hypothecaire lening moet worden afgesloten, en deze aan te wenden voor de aanschaf van het product Overwaarde Effect. Deze situatie heeft zich bij [geïntimeerde] niet voorgedaan. In zijn geval is immers gebruik gemaakt van de winst uit de eerdere overeenkomst die werd gestort in de nieuwe overeenkomst. [geïntimeerde] heeft overigens geen (concrete) feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat in zijn geval door SpaarSelect een PFP is opgesteld. [geïntimeerde] heeft niet toegelicht waarom hij niet over een PFP beschikt of welk ander documentatiemateriaal hem eventueel door SpaarSelect is overhandigd. Wel stelt [geïntimeerde] nog dat hij brieven heeft gehad waarin Dexia de tussenpersoon als adviseur aanmerkt. [geïntimeerde] legt die brieven niet over, zodat niet kan worden beoordeeld of hieruit blijkt dat SpaarSelect [geïntimeerde] bij het aangaan van de overeenkomsten een beleggingsadvies heeft verstrekt.

Tot slot betrekt het hof in zijn oordeel dat gesteld noch gebleken is dat partijen voor de werkzaamheden van SpaarSelect een vergoeding zijn overeengekomen.

5.20 De hiervoor genoemde omstandigheden, mede in onderling verband beschouwd, voeren tot de slotsom dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft onderbouwd dat in zijn geval sprake is geweest van het door SpaarSelect op basis van een (impliciete) opdracht verstrekken van een beleggingsadvies. Zijn betoog dat hij aanspraak kan maken op de billijkheidscorrectie als bedoeld in artikel 6:101, lid 1, slot, BW omdat hij een beleggingsadvies heeft verkregen van een cliëntenremisier en Dexia daarvan wist, is daarmee reeds om die reden onvoldoende onderbouwd. Het hof acht het niet uitgesloten dat wanneer in een concrete situatie blijkt dat door SpaarSelect wel een PFP aan een afnemer is verstrekt, er – behoudens tegenbewijs – sprake kan zijn van een opdracht tot het verstrekken van een beleggingsadvies als bedoeld in de genoemde arresten van de Hoge Raad. Indien ook komt vast te staan dat Dexia wist of behoorde te weten dat SpaarSelect in de hoedanigheid van beleggingsadviseur de afnemer heeft geadviseerd kan een beroep op de billijkheidscorrectie in dat geval mogelijk wel slagen.

5.21 Aangezien niet is komen vast te staan dat in het geval van [geïntimeerde] sprake is geweest van het door SpaarSelect op basis van een (impliciete) opdracht verstrekken van een beleggingsadvies, stuit hierop ook het beroep van [geïntimeerde] op artikel 6:76 BW, artikel 6:171 BW en artikel 6:172 BW af. Niet is komen vast te staan of, en zo ja, in hoeverre SpaarSelect is tekortgeschoten jegens [geïntimeerde] door buiten haar bevoegdheid als cliëntenremisier te treden, zodat reeds daarom Dexia niet aansprakelijk kan worden gehouden voor het gebruikmaken van deze hulppersoon voor de uitvoering van de effectenleaseovereenkomst. Evenmin is gebleken dat SpaarSelect is opgetreden als vertegenwoordiger van Dexia.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat niet kan worden gezegd dat [geïntimeerde] een vordering op Dexia heeft in verband met de omstandigheid dat hij zou zijn geadviseerd door SpaarSelect.

verrekening fiscaal voordeel

5.22 Dexia heeft in hoger beroep erkend dat zij ten aanzien van de overeenkomst met contractnummer 21500205 op basis van het hofmodel een te hoge restschuld bij [geïntimeerde] in rekening heeft gebracht en hem dientengevolge € 4.967,57 dient te vergoeden. Bij de herberekening van de restschuld heeft Dexia een bedrag van € 2.490,14 aan volgens haar door [geïntimeerde] ten aanzien van die overeenkomst genoten fiscaal voordeel in mindering gebracht. [geïntimeerde] heeft erkend dat hij fiscaal voordeel heeft genoten, maar heeft de hoogte van het door Dexia vastgestelde fiscale voordeel betwist.

5.23 Niet in geschil is dat de gebeurtenis die tot de schade heeft geleid (de schending van de waarschuwings- en onderzoeksplicht door Dexia), naast schade tevens fiscaal voordeel heeft opgeleverd. Op grond van voordeelstoerekening (artikel 6:100 BW) behoren genoten voordelen, voor zover dat redelijk is, mede in aanmerking te worden genomen bij de vaststelling van de te vergoeden schade (zie Hoge Raad 29 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1027). De stelplicht en bewijslast van de aan het beroep op voordeelstoerekening ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden liggen in principe bij de aansprakelijke partij, in dit geval Dexia.Ingevolge het door Dexia overgelegde financiële overzicht bestaat het door [geïntimeerde] ten aanzien van de overeenkomst met contractnummer 21500205 genoten fiscale voordeel van € 2.490,14 uit een bedrag van € 651,30 aan ingehouden dividendbelasting en een bedrag van 50% van het bedrag aan fiscaal aftrekbare rente van € 3.677,68. De fiscaal aftrekbare rente bedraagt volgens Dexia over 1999 € 1.647,38 en over 2000 € 2.030,30. [geïntimeerde] heeft het door Dexia opgegeven bedrag aan fiscaal voordeel gemotiveerd betwist. Wat betreft de aftrekbare rente over 1999 heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat hij bij het aangaan van de overeenkomst in mei 1999 een bedrag van € 14.218,70 aan Dexia heeft vooruitbetaald, welk bedrag bestond uit rente en aflossing over een periode van 60 maanden. Van voornoemd bedrag zag 7/60 deel, derhalve € 1.658,85, op het jaar 1999 (te weten de maanden juni tot en met december), aldus [geïntimeerde] . [geïntimeerde] voert aan dat het zeer onwaarschijnlijk is dat hij in 1999 gedurende zeven maanden slechts een bedrag van € 11,46 heeft afgelost en het overige deel rente is geweest. Het hof stelt vast dat beide partijen geen onderliggende stukken in het geding hebben gebracht (aan de zijde van Dexia niet de onderliggende jaaropgaven ten aanzien van [geïntimeerde] en aan de zijde van [geïntimeerde] niet zijn belastingaangiften over 1999 en 2000). Gelet daarop is het voor het hof thans niet mogelijk een uitspraak te doen over de vraag of Dexia ten aanzien van de overeenkomst met contractnummer 21500205 op basis van het hofmodel enkel nog een bedrag van € 4.967,57 aan [geïntimeerde] dient te vergoeden. Om die reden kan de gevorderde verklaring voor recht niet worden toegewezen.

buitengerechtelijke kosten

5.24 Voorts is tussen partijen in geschil of [geïntimeerde] een vordering heeft op Dexia in verband met door Leaseproces verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden. Volgens [geïntimeerde] heeft Leaseproces zijn zaak in verband met de Duisenberg-regeling, de opt-out-verklaring, de arresten van het Gerechtshof Amsterdam en van de Hoge Raad uit 2009 en de relevante rechtspraak nadien, steeds beoordeeld en hem daarover geadviseerd. Leaseproces heeft onder meer biljetten van proces bij de belastingdienst opgevraagd en een sommatiebrief en brieven ter stuiting van de verjaring opgesteld en verstuurd.

5.25 Zoals onder 5.23 in het kader van de verrekening van fiscaal voordeel is overwogen heeft [geïntimeerde] mogelijk nog een vordering op Dexia. Het hof overweegt dat indien in de toekomst door [geïntimeerde] vergoeding zal worden gevorderd van buitengerechtelijke werkzaamheden, op grond van artikel 6:96 lid 3 BW in verbinding met artikel 241 Rv niet voor vergoeding in aanmerking komen door Leaseproces voor [geïntimeerde] verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden die niet meer behelzen dan het opstellen en versturen van enkele gestandaardiseerde stukken, zoals een klachtbrief, een opt-out verklaring en stuitingsbrieven (zie Hoge Raad van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590). Dergelijke werkzaamheden moeten op een lijn worden gesteld met het opstellen en versturen van een aanmaning of een andere eenvoudige brief, zoals bedoeld in Hoge Raad 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7004, onder 3.5 en Hoge Raad 18 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6164, onder 5.3.2. Nu echter niet kan worden uitgesloten dat [geïntimeerde] in de toekomst (alsnog) redelijke kosten dient te maken om voldoening van zijn vordering te verkrijgen, kan thans niet worden geconcludeerd dat Dexia geen buitengerechtelijke kosten aan [geïntimeerde] verschuldigd is, zodat de gevraagde verklaring voor recht ook op dit punt niet kan worden toegewezen.

5.26 Om proceseconomische redenen zal het hof hierna ingaan op de in eerste aanleg door [geïntimeerde] naar voren gebrachte, maar niet behandelde of verworpen verweren.

belang en artikel 1 Eerste Protocol EVRM

5.27 Onder 5.4 is het verweer van [geïntimeerde] dat Dexia geen belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht reeds besproken. Het hof overweegt voorts dat het enkele feit dat aan Dexia wordt toegestaan een vordering in te stellen om voor recht te verklaren dat zij niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is niet een schending van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM oplevert, zoals door [geïntimeerde] in eerste aanleg is betoogd. Het instellen van de vordering brengt immers niet zonder meer de toewijzing daarvan mee. [geïntimeerde] heeft de mogelijkheid om verweer te voeren en uit te leggen dat hij wel degelijk nog een vordering tegen Dexia geldend kan maken, in welk geval de door Dexia gevraagde verklaring voor recht niet zal kunnen worden toegewezen.

aankoop aandelen

5.28 [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat Dexia de in de overeenkomst bedoelde aandelen, anders dan daarin is vermeld, niet daadwerkelijk heeft gekocht maar in plaats daarvan opties heeft gekocht. Dat zou betekenen dat Dexia de voor de aankoop van de aandelen bestemde lening in feite niet aan [geïntimeerde] ter beschikking heeft verstrekt, zodat [geïntimeerde] daarover ten onrechte rente heeft betaald, terwijl voorts de beweerdelijke restschuld zich in feite niet heeft voorgedaan.

5.29 Het hof stelt vast dat deze kwestie aan de orde is geweest in een procedure bij het Gerechtshof Amsterdam, dat een onderzoek heeft doen instellen door de AFM en in het licht daarvan concludeerde dat de bovenbedoelde stelling een voldoende feitelijke grondslag ontbeerde (ECLI:NL:GHAMS:2014:3962). Dit arrest bleef in cassatie in stand (ECLI:NL:HR:2016:2828). Ten aanzien van twee andere leveranciers van effectenleaseproducten (Aegon en Groeivermogen) zijn gelijksoortige stellingen betrokken, die evenmin tot toewijzing van de vorderingen van de desbetreffende beleggers hebben geleid. Er is niet gebleken van feiten of omstandigheden die maken dat in de onderhavige zaak tot een andere conclusie moet worden gekomen. [geïntimeerde] heeft niet aangegeven dat er nog andere procedures lopen over dit onderwerp waarvan de uitkomst van belang zou kunnen zijn voor zijn positie. De conclusie moet zijn dat [geïntimeerde] op dit punt geen vordering heeft op Dexia.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 11 november 2015;

veroordeelt Dexia in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 314,- voor griffierecht en op € 1.611,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Dexia in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Dexia niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde kostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, L.M. Croes en W.C. Haasnoot en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2019.

eiswijziging van Dexia

5.1 Dexia heeft naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:164) inzake voordeelstoerekening een herberekening gemaakt en vastgesteld dat zij ten aanzien van de overeenkomst met contractnummer 21500205 een bedrag van € 4.967,57 aan [geïntimeerde] dient te vergoeden. Dexia heeft om die reden in haar memorie van grieven haar eis gewijzigd en – samengevat – gevorderd het vonnis van de kantonrechter te vernietigen en voor recht te verklaren dat zij ten aanzien van de overeenkomsten geen verplichtingen meer heeft jegens [geïntimeerde] , behoudens een betaling van een bedrag van € 4.967,57, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 juni 2004, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.

5.2 [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging. Het hof ziet evenmin aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Het hof zal derhalve recht doen op de in hoger beroep gewijzigde eis.

waiverprocedure

5.3 De onderhavige procedure betreft een zogenoemde waiverprocedure, dat wil zeggen een procedure waarin Dexia in rechte vastgesteld wil zien dat haar wederpartij (behoudens het onder 5.1 genoemde bedrag) in rechte niets meer van haar te vorderen heeft, uit hoofde van één of meerdere tussen partijen gesloten effectenleaseovereenkomsten.

belang

5.4 Het hof stelt voorop dat Dexia voldoende belang in de zin van artikel 3:303 BW heeft om haar vordering tot een verklaring voor recht jegens [geïntimeerde] in te stellen. In verschillende vergelijkbare zaken heeft dit hof reeds vastgesteld dat Dexia voldoende belang heeft bij een dergelijke vordering (zie onder meer de arresten van dit hof van 15 januari 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:317 en 17 juli 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:6551, hetgeen onlangs is bevestigd in het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590. Niet is gebleken van feiten en omstandigheden die maken dat in deze zaak anders geoordeeld moet worden. Het hof volgt [geïntimeerde] niet in zijn betoog dat Dexia geen belang heeft bij de gevraagde verklaring voor recht ten aanzien van de overeenkomst met contractnummer [contractnummer 1] , welke overeenkomst met een batig saldo is geëindigd. Er bestaat, anders dan [geïntimeerde] heeft aangevoerd, immers ook een geschil ten aanzien van die overeenkomst. Zoals onder 3.4 is overwogen heeft Leaseproces namens [geïntimeerde] immers beide overeenkomsten, derhalve ook de overeenkomst met contractnummer [contractnummer 1] , vernietigd c.q. ontbonden en Dexia verzocht alle door [geïntimeerde] betaalde bedragen terug te betalen.

misbruik van bevoegdheid

5.5 Dexia komt met haar grief op tegen de rechtsoverwegingen 4.1 tot en met 4.7 van het vonnis, waarin de kantonrechter de verklaring voor recht heeft afgewezen op de grond dat sprake is van misbruik van recht. Naar het oordeel van de kantonrechter is sprake van een ontoelaatbare onevenredigheid tussen het belang van Dexia bij de door haar gevorderde verklaring voor recht en het belang van [geïntimeerde] om ontwikkelingen in de rechtspraak te mogen afwachten. Volgens Dexia heeft de kantonrechter daarmee ten onrechte geweigerd inhoudelijk over het geschil te oordelen. Dat heeft [geïntimeerde] bestreden. Het standpunt van [geïntimeerde] komt erop neer dat de kantonrechter op terechte (inhoudelijke) gronden heeft geoordeeld dat Dexia misbruik van bevoegdheid maakt, omdat de rechtspraak nog niet is uitgekristalliseerd.

5.6 Het hof heeft in verschillende vergelijkbare zaken uiteengezet dat Dexia geen misbruik van bevoegdheid maakt door haar vordering tot een verklaring voor recht in te stellen, zoals hier aan de orde is, zie onder andere het arrest van dit hof van 12 februari 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:1377). Een vergelijkbaar standpunt als door [geïntimeerde] is aangevoerd, is in die zaak verworpen. Er is niet gebleken van feiten of omstandigheden die maken dat in de onderhavige zaak tot een andere conclusie moet worden gekomen. Nu Dexia geen misbruik van haar bevoegdheid maakt door de vordering in te stellen, slaagt in dat opzicht de grief van Dexia. Het betoog van Dexia dat haar geen toegang tot de rechter is verleend, althans dat sprake is van rechtsweigering, kan om die reden onbesproken blijven.