ECLI:NL:GHARL:2019:6536
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.243.298/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen 6365851)
arrest van 13 augustus 2019
in de zaak van
[appellante] ,
wonende te [A] ,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: [appellante],
advocaat: mr. P.A. Schmidt,
tegen
1de (uitgeschreven) vennootschap onder firma
Martensplek V.O.F.,
gevestigd en kantoorhoudende te Tiendeveen,
2. [geïntimeerde2] , beherend vennoot van verweerster sub 1,
wonende te [B] ,
3. [geïntimeerde3] , beherend vennoot van verweerster sub 1,
wonende te [B] ,
geïntimeerden in hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerders,
hierna (gezamenlijk): Martensplek,
gemachtigde: mr. B.A. Smits,
4. Prokx Payroll Select B.V.,
gevestigd te Deventer,
geïntimeerde in hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerster,
hierna: Prokx,
gemachtigde: mr. S.M.C. Verheyden.
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
5 december 2017 en 10 april 2018 die de kantonrechter in rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, heeft gewezen.
2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaardingen in hoger beroep van 4 juli 2018;
- de memorie van grieven (met productie);
- de memorie van antwoord van Martensplek (met productie);
- de memorie van antwoord van Prokx.
2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3 [appellante] heeft in hoger beroep gevorderd Martensplek te veroordelen tot betaling van achterstallig loon met emolumenten over de periode van 1 januari 2012 tot 1 november 2016, vermeerderd met wettelijke verhoging, wettelijke rente en proceskosten van beide instanties. Subsidiair wordt, waar het betreft de periode van 1 maart 2012 tot 1 maart 2014, dezelfde vordering ingesteld jegens Prokx.
3 De vaststaande feiten
3.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het eindvonnis van de kantonrechter nu daartegen geen bezwaren zijn geuit, aangevuld met wat overigens nog is komen vast te staan.
3.2 Martensplek exploiteerde een hotel, in de nabijheid van een golfbaan. Het hotel
beschikte over een restaurant, een feestzaal en een tiental kamers.
3.3 [appellante] , geboren [in] 1982, is [in] 2009 bij de rechtsvoorganger
van Martensplek in dienst getreden, op basis van een arbeidsovereenkomst voor -
aanvankelijk - bepaalde tijd, in de functie van receptioniste. Op die arbeidsovereenkomst is van toepassing verklaard de "thans geldende CAO voor de horeca en de Bedrijfstak pensioenfonds".
3.4 Gedurende de periode 1 maart 2012 tot 1 maart 2014 is [appellante] voor de
rechtsvoorganger van Martensplek werkzaam geweest op basis van een payrollconstructie via Prokx. Met ingang van 1 maart 2014 is tussen [appellante] en de rechtsvoorganger van Martensplek een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten. De functie van [appellante] is daarin omschreven als "medewerkster receptie". Op die overeenkomst is van toepassing verklaard de "thans geldende CAO voor de horeca en de Bedrijfstakpensioenfonds".
3.5 Op 2 januari 2016 is tussen [appellante] Martensplek een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten. In artikel 3 daarvan is het volgende bepaald, voor zover van belang:
"3.1 De werknemer wordt aangesteld in de bedrijfsfunctie Receptioniste Deze functie is bij de indeling vergeleken met referentie functie(s) Receptionist met referentienummer R.5.4 uit het Handboek Referentiefuncties Bedrijfstak Horeca (zie ook www.referentiefunctieshoreca nl)
3.2 De werknemer wordt ingedeeld in functiegroep III conform artikel 4.1 van de Horeca-CAO
3.3 Indien het bedrijfsbelang van werkgever dat vordert, zal de werknemer ook voor korte duur andere werkzaamheden verrichten, dan die behoren tot de hiervoor genoemde functie, dan wel werkzaamheden verrichten ten behoeve van derden.
(…)
3.6 De werknemer ontvangt een brutoloon van € 1.371,54 per (…) maand (…)."
3.6 In artikel 8 van deze arbeidsovereenkomst is de CAO voor het Horeca - en
Aanverwante Bedrijf (hierna: de cao) van toepassing verklaard.
3.7 Tot eind mei 2016 heeft [appellante] zwangerschaps- en bevallingsverlof genoten.
Vervolgens heeft [appellante] tot 1 juni 2016 vrije dagen opgenomen. Vanaf 22 juli 2016 was
[appellante] arbeidsongeschikt. Op 31 oktober 2016 heeft [appellante] zich hersteld gemeld.
3.8 Op 28 september 2016 heeft [appellante] haar arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1
november 2016.
3.9 Bij brief van 29 december 2016 heeft de gemachtigde van [appellante] - onder meer -
aanspraak gemaakt op achterstallig salaris, in verband met indeling in een onjuiste salarisschaal.
3.10 Artikel 9 van de cao zoals opgenomen in de cao die gold van 1 april 2008 tot en met 31 maart 2010 luidde als volgt, voor zover van belang:
"Functie-indeling
a. Bij de functie-indeling dient de werkgever gebruik te maken van het Handboek Referentiefuncties Bedrijfstak Horeca
b. De werkgever stelt een bedrijfsfunctie vast door een omschrijving te maken van de belangrijkste taken en verantwoordelijkheden die aan de werknemer worden opgedragen.
c. De werkgever vergelijkt de bedrijfsfunctie met de in de meest passende functiecategorie voorkomende referentiefuncties uit het Handboek en bepaalt bij welke referentiefunctie(s) de bedrijfsfunctie het beste past
d. De bedrijfsfunctie wordt aan de hand van de, langs de in c. beschreven procedure, gevonden vergelijkbare referentiefunctie(s) ingedeeld in een functiegroep
e. De werkgever is verplicht aan de werknemer mede te delen in welke functiegroep de door hem te vervullen bedrijfsfunctie wordt ingedeeld en met welke referentiefuncties de werkgever de bedrijfsfunctie heeft vergeleken. Voorts is hij verplicht de desbetreffende functiegroep te vermelden in de schriftelijke arbeidsovereenkomst.
(…)
3. Beroepsmogelijkheid functie-indeling
a. De werkgever is verantwoordelijk voor een juiste indeling van de bedrijfsfunctie.
b. Is de werknemer het niet eens met de indeling, of is hij van mening dat zijn bedrijfsfunctie zodanig is gewijzigd dat de indeling moet worden herzien, dan dient de werknemer eerst te trachten in goed overleg met zijn directe chef tot een oplossing te komen. Als de werknemer geen directe chef heeft, is de werkgever hiervoor de aangewezen persoon. Aan deze overlegfase is een termijn geboden van ten hoogste dertig dagen.
c) Indien de werkgever en werknemer niet tot een oplossing kunnen komen, kan de werknemer het geschil voorleggen aan de Beroepscommissie Functie-indeling en Functiewaardering Horeca (BFH). De uitspraak van deze beroepscommissie heeft het karakter van een bindend advies voor betrokken partijen, indien deze vooraf schriftelijk zijn overeengekomen deze uitspraak als zodanig te accepteren. Toetsing door de burgerlijke rechter blijft daarnaast openstaan.
d) Het beroep dient binnen twee maanden nadat de werknemer redelijkerwijs kennis had kunnen nemen van de beslissing van de werkgever bij de BFH ingesteld te worden."
4.1 [appellante] heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd Martensplek te veroordelen tot betaling van achterstallig loon met emolumenten over de periode van 1 januari 2012 tot
1 november 2016, vermeerderd met wettelijke verhoging, wettelijke rente en proceskosten. Subsidiair heeft zij, waar het betreft de periode van 1 maart 2012 tot 1 maart 2014, dezelfde vordering ingesteld jegens Prokx.
4.2 De kantonrechter heeft bij vonnis van 10 april 2018 het beroep van Martensplek op de klachtplicht als bedoeld in artikel 6:89 BW gehonoreerd voor de periode tot 30 december 2015. Voor de periode daarna is beslist dat de functiegroepindeling juist was en dus het juiste salaris aan [appellante] is voldaan. De daarop betrekking hebbende vorderingen tegen Martensplek en Prokx zijn om die reden afgewezen. Ook de vorderingen inzake de eindejaarsuitkering 2012 en niet genoten verlofdagen zijn afgewezen. Ten laste van Martensplek zijn nog wel toegewezen de vorderingen inzake ingehouden verlofuren en reiskosten.
5.10 Daar komt bij dat voor de klachtplicht bovendien geldt dat van belang is of Martensplek en eventueel ook Prokx in enig belang geschaad zijn als gevolg van het verstrijken van de tijd tussen de periodieke loonbetalingen en het moment van protest door [appellante] . Die beoordeling dient plaats te vinden op basis van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden. Als de belangen van Martensplek en eventueel ook Prokx niet zijn geschaad zal er niet spoedig voldoende reden zijn [appellante] een gebrek aan voortvarendheid te verwijten (HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8991).
5.11 Daarbij geldt dat de klachtplicht van artikel 6:89 BW ertoe strekt de schuldenaar in de gelegenheid te stellen op basis van de klacht te onderzoeken of zijn prestatie al dan niet aan de overeenkomst heeft beantwoord. De schuldenaar is voor dat onderzoek in het algemeen (mede) afhankelijk van de informatie die hem via de klacht bereikt over het gestelde gebrek in de prestatie.
5.12 Een klacht binnen bekwame tijd is, in het algemeen, ook nodig om te voorkomen dat het tijdsverloop een onderzoek naar de klacht bemoeilijkt. Martensplek heeft aangevoerd dat haar belang - en dat van de werkgever in het algemeen - erin gelegen is niet pas na jaren geconfronteerd te worden met een loonvordering. Volgens Martensplek is zij in haar bewijspositie benadeeld, mede omdat zij opvolgend werkgever is. Ook is zij door de late klacht belemmerd in haar mogelijkheden de gevolgen van een eventueel foutieve inschaling te beperken. Tot slot voert zij aan dat artikel 9 lid 3 cao een beroepsprocedure kent die nu juist bedoeld is aan geschillen over inschaling een einde te maken. Uit het bestaan van die regeling blijkt volgens Martensplek dat [appellante] verplicht was een onjuiste inschaling met spoed te melden.
5.13 Deze argumentatie van Martensplek legt onvoldoende gewicht in de schaal. Voorop staat ook hier dat Martensplek (en haar rechtsvoorganger) over alle informatie beschikten om tot een juiste inschaling over te gaan. In welk opzicht het feit dat Martensplek inmiddels opvolgend werkgever is het onderzoek naar de juistheid van de inschaling van [appellante] bemoeilijkt, heeft Martensplek niet onderbouwd. Hetzelfde geldt voor haar stelling dat zij in haar bewijspositie is benadeeld. Het argument dat zij belemmerd is in haar mogelijkheden de gevolgen van eventuele foutieve inschaling te beperken is van geen belang omdat Martensplek de stelling verdedigt dat de inschaling correct was. Daarbij komt dat Martensplek niet heeft geconcretiseerd hoe zij die gevolgen dan had willen beperken. Het argument is dan ook onvoldoende onderbouwd.
5.14 Aan het bestaan van een beroepsmogelijkheid als opgenomen in artikel 9 lid 3 van de cao kan voorts niet de betekenis worden toegekend die Martensplek wil. Die bepaling voorziet in een mogelijkheid voor werkgever en werknemer een inschalingskwestie aan de beroepscommissie voor te leggen. Uit het feit dat aan die regeling een beroepstermijn van twee maanden is verbonden blijkt dat de cao-partijen het van belang vonden dat dergelijke kwesties zo snel mogelijk worden opgelost. Dat tast het facultatieve karakter van de regeling echter niet aan. Het bestaan van de regeling is evenmin een argument om de juiste functie-indeling te promoveren tot een zelfstandige prestatie waartoe de arbeidsovereenkomst verplichtte. De regeling bood slechts een, facultatief, instrument om te komen tot een juiste loonbetaling.
5.15 De conclusie uit het voorgaande is dat artikel 6:89 BW weliswaar ziet op alle verbintenissen, maar dat voor een beroep op de klachtplicht wel sprake moet zijn van een gebrek in een prestatie. De kenmerkende prestatie waartoe Martensplek en Prokx als werkgever verplicht waren was de loonbetaling. Daarvoor geldt de klachtplicht in het algemeen niet, omdat het niet betalen van het volledige loon juist ziet op het (gedeeltelijk) uitblijven van een prestatie. Om tot juiste loonbetaling te kunnen komen diende weliswaar een juiste functie-indeling plaats te vinden, maar die functie-indeling kan niet worden beschouwd als een "prestatie" in de zin van artikel 6:89 BW, waarop de klachtplicht wel van toepassing is. Bovendien is onvoldoende onderbouwd dat Martensplek door het laat kenbaar maken van haar vordering door [appellante] benadeeld is in het onderzoek naar de juistheid van de inschaling. Het beroep van Martensplek op artikel 6:89 BW faalt. Dat betekent dat de grieven 3 tot en met 7 slagen.
Functiegroepindeling
5.16 Bij deze stand van zaken zal onderzocht moeten worden of [appellante] van meet af aan ingeschaald had moeten worden in functiegroep 5.
5.17 Partijen verschillen niet van mening over de wijze waarop een dergelijke inschaling moet plaats vinden. Dat dient namelijk te geschieden conform artikel 9 cao en komt samengevat neer op het volgende:
- de werkgever stelt een bedrijfsfunctie vast en omschrijft deze;
- de werkgever vergelijkt de bedrijfsfunctie met de meest passende referentiefuncties;
- op basis daarvan wordt de bedrijfsfunctie ingedeeld in een functiegroep;
- de werkgever deelt aan de werknemer mee in welke functiegroep de bedrijfsfunctie wordt ingedeeld en met welke referentiefuncties deze is vergeleken. Ook moet de werkgever de functiegroep vermelden in de arbeidsovereenkomst.
5.18 De bedrijfsfunctie is in de diverse arbeidsovereenkomsten (met Martensplek, haar rechtsvoorganger en Prokx omschreven als "Receptioniste" (1 september 2009), "Medewerkster Receptie" (1 maart 2012), "medewerkster receptie" (1 maart 2014) en "Receptioniste" (2 januari 2016). Partijen hebben niet verdedigd dat de functie-inhoud telkens verschilde. Vooralsnog gaat het hof daarom ervan uit dat met de begrippen "medewerkster receptie" en "receptioniste" dezelfde bedrijfsfunctie werd bedoeld en dat de functie-inhoud tijdens de periode waarin [appellante] werkzaam is geweest voor Martensplek (1 september 2009 tot 1 november 2016) hetzelfde was.
5.19 Een beschrijving van deze bedrijfsfunctie - waartoe de cao verplicht - is niet in het geding gebracht. De eerste vraag is dus of deze bestaat. De eerste drie arbeidsovereenkomsten bevatten - hoewel de cao daartoe verplicht - niet een bepaling waaruit blijkt met welke referentiefuncties de bedrijfsfunctie is vergeleken. De vraag is waarom dat niet het geval is. In de laatste arbeidsovereenkomst (van 2 januari 2016) staat dat de bedrijfsfunctie vergeleken is met de referentiefunctie van receptionist. Bij die referentiefunctie hoort functiegroep 5. Niettemin vindt indeling plaats in functiegroep 3. Wat is daarvoor de reden geweest? In de arbeidsovereenkomsten van 1 september 2009 en 1 maart 2014 staat dat de functie inhoudt het verrichten van "alle voorkomende werkzaamheden". In de arbeidsovereenkomsten van 1 maart 2012 en 2 januari 2016 staat dat [appellante] ook gehouden is andere werkzaamheden te verrichten dan die van receptioniste. Op welke werkzaamheden werd gedoeld en is op dit punt materieel verschil tussen de diverse arbeidsovereenkomsten beoogd? Het hof acht een comparitie van partijen nodig om partijen in de gelegenheid te stellen inlichtingen te verstrekken met betrekking tot deze vragen.
5.20 De comparitie zal ook gebruikt worden om de volgende kwesties te bespreken. In ieder geval [appellante] en Martensplek hebben een specifiek bewijsaanbod gedaan waar het betreft de feiten en omstandigheden die van belang kunnen zijn voor het uiteindelijke oordeel over de inschaling. Willen zij tot bewijslevering worden toegelaten en, zo ja, hoe kijken zij aan tegen de bewijslastverdeling? De vraag is daarnaast of een deskundigenbericht niet een beter instrument zou zijn om tot oordeelsvorming over de juistheid van de inschaling te komen.
Grieven
5.1 [appellante] is onder aanvoering van 14 grieven in hoger beroep gekomen. In die grieven worden de volgende thema's aan de orde gesteld:
- de eindejaarsuitkering 2012 (grief 13);
- de klachtplicht (grieven 3 tot en met 7);
- de functiegroepindeling (grieven 2, 8, 9 en 10);
- de aard van het dienstverband met Prokx (grief 1);
- de ingehouden verlofuren (grief 11);
- de niet genoten verlofdagen (grief 12);
- de proceskosten (grief 14).
De grieven zullen in deze volgorde worden behandeld.
Eindejaarsuitkering 2012
5.2 [appellante] heeft in eerste aanleg betaling gevorderd van de eindejaarsuitkering over 2012 ad € 245,- bruto. Prokx heeft in reactie op de vordering aangevoerd dat dit bedrag door haar aan [appellante] is betaald. [appellante] heeft dat als juist erkend. De kantonrechter heeft overwogen dat niet is gebleken dat Prokx de betaling voorwaardelijk, namelijk afhankelijk van de toewijzing van dit deel van de vordering jegens Martensplek, heeft gedaan en vervolgens de vordering bij gebrek aan belang afgewezen. In hoger beroep voert [appellante] aan dat zij nog steeds belang heeft bij toewijzing omdat het dienstverband met Martensplek niet per 1 maart 2012 (gestelde aanvang dienstverband met Prokx) is geëindigd en Prokx derhalve onverschuldigd heeft betaald.
5.3 Ook in hoger beroep is het belang van [appellante] bij toewijzing van de vordering niet duidelijk geworden. [appellante] heeft niet gesteld dat de betaling door Prokx, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, wel degelijk voorwaardelijk was. Prokx heeft in haar memorie van antwoord bovendien bevestigd dat de betaling door haar onvoorwaardelijk is geschied. Grief 13 faalt.
Klachtplicht
5.4 [appellante] komt op tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij binnen bekwame tijd had moeten klagen (artikel 6:89 BW) over de, volgens [appellante] , onjuiste functie-indeling.
Zij voert aan dat artikel 6:89 BW niet van toepassing is op loonvorderingen omdat de werkgever niet afhankelijk is van een klacht van de werknemer om te kunnen vaststellen of het juiste loon wordt betaald. Indien [appellante] niettemin had moeten klagen kon dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van haar verlangd worden. De cao schrijft voor dat de functiegroep wordt vermeld in de arbeidsovereenkomst. Aan dat voorschrift hebben Martensplek en haar rechtsvoorganger zich tot 2 januari 2016 niet gehouden. Dat belemmerde [appellante] in haar mogelijkheden tegen de onjuiste functiegroepindeling te ageren. De cao voorziet in artikel 9 lid 3 wel in een beroepsmogelijkheid, maar die is optioneel. De weg naar de burgerlijke rechter bleef gewoon openstaan.
5.5 In artikel 6:89 BW is bepaald:
"De schuldeiser kan op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd".
5.6 Deze bepaling is van toepassing op alle verbintenissen (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600). Blijkens de wetsgeschiedenis berust deze bepaling, zo heeft de Hoge Raad in dat arrest overwogen, op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt.
5.7 In het algemeen geldt voor een vordering tot betaling van (periodiek verschuldigd) loon dat die niet valt onder de reikwijdte van artikel 6:89 BW. Voor een dergelijke vordering is in het algemeen niet vereist dat de werknemer binnen bekwame tijd klaagt over het uitblijven van betaling van het overeengekomen loon. De gehele of gedeeltelijke niet-betaling is niet een gebrek in de prestatie, maar het uitblijven (geheel of gedeeltelijk) daarvan. Het vorderingsrecht van de werknemer wordt dan slechts beperkt door eventuele verjaring (artikel 3:308 BW) of rechtsverwerking.
5.8 Niet in geschil is dat uit de arbeidsovereenkomst en de daarop van toepassing verklaarde cao voortvloeit dat Martensplek aan [appellante] het loon verschuldigd is dat behoort bij haar bedrijfsfunctie en de daarbij passende functiegroep. Aldus bezien doet [appellante] in deze procedure niet meer dan opvorderen van haar - in haar visie - toekomend loon. Dat partijen verschillen van mening over de vraag of Martensplek nog loon verschuldigd is – vast staat dat Martensplek en haar rechtsvoorganger aan [appellante] wel het loon hebben betaald dat in de overeenkomsten wordt vermeld - doet aan de aard van haar vordering niet af. [appellante] vordert nog niet betaald loon en daarbij past, in overeenstemming met wat algemeen geldt voor loonvorderingen, in beginsel niet dat zij (eerst) nog had moeten klagen over het deels uitblijven van die loonbetaling
5.9 Het hof, recht doende in hoger beroep:
bepaalt dat partijen, [geïntimeerde2] , [geïntimeerde3] en [appellante] in persoon en Martensplek en Prokx vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten zullen verschijnen voor de meervoudige kamer van het hof, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden
op 2 december 2019 te 13:30 uur om inlichtingen te geven als hiervoor vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij(en) uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
bepaalt dat advocaten bij deze comparitie elk gedurende maximaal 10 minuten, aan de hand van maximaal 2 A4’tjes spreeknotities, het standpunt van partijen nader mogen toelichten;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. W.P.M. ter Berg, mr. O.E. Mulder en mr. J.A. Gimbrère en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2019.