ECLI:NL:GHARL:2019:6873

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummers gerechtshof 200.218.541/01 en 200.218.918/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/145551 / HA ZA 14-2)

arrest van 27 augustus 2019

in de gevoegde zaken van (zaak I, zaaknummer 200.218.541/01)

1 [A] ,

wonende te [G] ,

2. [B] ,

wonende te [H] ,

3. [C] ,

wonende te [G] ,

4. [D]

wonende te [I] ,

hierna: [D] ,

5. [E] ,

wonende te [J] ,

appellanten,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen: [A/B/C/D/E] c.s.,

advocaat: mr. P.A.Th. Kostwinder, kantoorhoudend te Groningen,

tegen

[F]

,

wonende te [G] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,

hierna: [F],

advocaat: mr. J.F. Koenders, kantoorhoudend te Groningen.

alsmede (zaak II, zaaknummer 200.218.918/01)

[F]

,

wonende te [G] ,

appellant,

in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,

hierna: [F],

advocaat: mr. J.F. Koenders, kantoorhoudend te Groningen.

tegen

1 [A] ,

wonende te [G] ,

2. [B] ,

wonende te [H] ,

3. [C] ,

wonende te [G] ,

4. [D]

wonende te [I] ,

hierna: [D] ,

5. [E] ,

wonende te [J] ,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen: [A/B/C/D/E] c.s.,

advocaat: mr. P.A.Th. Kostwinder, kantoorhoudend te Groningen,

Het hof verwijst voor het verloop van het geding naar het tussenarrest van 17 juli 2018.

1 Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

1.1 Bij het tussenarrest van 17 juli 2018 heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Die comparitie is gehouden op 25 maart 2019. Van die comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Voorafgaand aan de comparitie hebben beide partijen stukken in het geding gebracht waarvan hun akte is verleend.

1.2 De zaken zijn daarna naar de rol van 7 mei 2019 verwezen voor uitlating van partijen of de procedure kan worden doorgehaald, dan wel of partijen alsnog arrest willen. Op die rolzitting hebben partijen alsnog arrest gevraagd op het comparitie-dossier, aangevuld met de stukken van de comparitie.

2 De vaststaande feiten

2.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.25 van het tussenvonnis van 3 december 2014, voor zover in hoger beroep relevant en aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand kunnen worden aangemerkt. Dit komt op het volgende neer.

2.2 Partijen zijn allen kinderen van [K] (verder: [K] ) en [L] (verder: [L] ). Zij waren in gemeenschap van goederen gehuwd. Vader had een landbouwbedrijf in de Emmapolder in de provincie Groningen. De polder ligt ten westen van de Eemshaven en ten noorden van de Eemspolder en vormt het meest noordelijke deel van het Nederlandse vasteland.

2.3 [F] is landbouwer en heeft sinds 1980 gronden van [K] in gebruik gehad.

2.4 Op 28 december 1994 heeft [K] een overeenkomst met de toenmalige energiemaatschappij EDON (later opgegaan in Essent) getekend tot verhuur van een perceel grond voor een windmolen voor elektriciteitsopwekking.

2.5 Met ingang van 1 november 1994 heeft [K] zijn gronden aan [F] verpacht.

2.6 [In] 1995 is [K] overleden. [L] kreeg het vruchtgebruik van zijn nalatenschap gelegateerd. De kinderen waren erfgenaam.

2.7 Op 10 november 1995 hebben moeder en kinderen [A t/m F] aan EDON (althans een aan haar gelieerde rechtspersoon) een recht van opstal verleend voor 30 jaar.

Op de percelen van de familie [A t/m F] werden drie windmolens gerealiseerd die deel uitmaakten van het (eerste) Windpark Emmapolder (verder: het Kenetechpark). De exploitant van dit windpark keerde een vergoeding voor het gebruik van de gronden voor de plaatsing van windmolens uit aan de Stichting Windpark Emmapolder (verder: SWE). SWE verdeelde deze vergoeding onder de eigenaars, gebruikers en pachters van de betrokken gronden. Daarbij ging het niet alleen om de eigenaren van de ‘postzegel’ waarop de windmolen feitelijk was geplaatst, maar ook om de betrokkenen bij de omliggende grond die ‘last’ hebben van de windmolens (de zogenaamde strokenvergoeding). De verdeling kwam er op neer dat [F] als pachter/gebruiker 89,9 % van de vergoeding uitgekeerd kreeg voor de molens op [A t/m F] -percelen en [L] 10,1% van die vergoeding, op grond van het vruchtgebruik op het eigendomsrecht.

2.8 In 2004 waren er plannen voor grotere molens in het windpark, op andere locaties binnen het parkgebied. Daartoe is op 29 juni 2006 een overeenkomst gesloten tussen Millenergy B.V. als exploitant en 26 grondeigenaren, gebruikers en pachters alsmede met SWE. Deze overeenkomst voorziet in een opstalvergoeding. Deze vergoeding dekt ook de schade aan gewassen als gevolg van de exploitatie van de windmolens. De vergoeding wordt uitgekeerd aan SWE. De specifieke gerechtigden tot de vergoeding voor een molen - eigenaren, gebruikers en pachters - moeten zelf overeenstemming bereiken over de verdeling. SWE mag de gelden onder zich houden zolang de betreffende gerechtigden geen overeenstemming hebben bereikt. De totale aan de familie [A t/m F] uit te betalen vergoeding bedroeg bij het aangaan van het contract € 60.424,61 per jaar.

2.9 SWE heeft op 12 april 2008 aan de familie [A t/m F] geschreven dat de voor hen bestemde vergoeding op een depotrekening zal worden gestald, zolang zij het onderling niet eens zijn over de verdeling.

2.10 Bij notariële akte van 30 mei 2008 zijn ter uitvoering van de overeenkomst van 29 juni 2006 door de familie [A t/m F] een opstalrecht en erfdienstbaarheden ten gunste van Millenergy gevestigd.

2.11 Dit tweede windpark (verder: het Millenergypark) is gerealiseerd, waarbij de kleinere molens van het Kenetechpark zijn verwijderd. Op de percelen van [A t/m F] is één grote windmolen opgericht.

2.12 Bij beschikking van 23 oktober 2008 is [L] onder bewind gesteld, met de stichting BewindForum als bewindvoerder.

2.13 Het vruchtgebruik van de nalatenschap van [K] is op 16 december 2008 aan [L] geleverd en ingeschreven in de openbare registers.

2.14 [F] heeft bij monde van zijn advocaat bij brief van 21 december 2012 een voorstel gedaan aan de bewindvoerder van moeder en [A/B/C/D/E] c.s. tot verdeling van het op dat moment op de bankrekening van SWE ten behoeve van [A t/m F] staande bedrag van € 303.000,-, inhoudende dat [F] als pachter dit bedrag minus € 50.000,- kreeg, en dat dit laatste bedrag onder de grondeigenaren (moeder, [A/B/C/D/E] c.s. en [F] ) verdeeld moest worden, met inachtneming van het op 16 december 2008 geleverde vruchtgebruik, waarbij de kinderen op het bedrag dat ziet op de periode vóór 16 december 2008 ieder recht zouden hebben op 1/12 deel.

3.1 [F] heeft in eerste aanleg (in conventie), na wijziging van eis, kort samengevat gevorderd dat het grootste deel van het saldo op de depotrekening van SWE ten behoeve van [A t/m F] aan hem wordt uitgekeerd (tot en met 4 februari 2013 maakt hij aanspraak op € 365.524,06) en dat vanaf 5 februari 2013 96,7% van de opbrengsten toekomt aan de pachter en de rest aan de eigenaar.

3.2 Subsidiair vorderde [F] een verdeling van de opbrengsten van het windpark in die zin dat 89,9% voor de pachter en 10,1% voor de grondeigenaar is. Meer subsidiair staat hij een verdeling voor van 82,2% voor de pachter en 17,8% voor de eigenaar op grond van een met de bewindvoerder in maart 2013 gesloten overeenkomst, en uitkering aan hem van € 249.259,03 van het opgebouwde saldo. Nog meer subsidiair vorderde hij een verdeling op grond van redelijkheid en billijkheid.

3.3 [A/B/C/D/E] c.s. hebben in reconventie aanspraak gemaakt op toekenning van de volledige opbrengsten van de windmolen aan de grondeigenaren. Daarnaast hebben [A/B/C/D/E] c.s. de (partiële) verdeling van de nalatenschap van moeder gevorderd

3.4 De rechtbank heeft bij vonnis van 3 december 2014 overwogen dat de opbrengsten uit het Millenergypark moeten worden aangemerkt als een gemeenschap. Moeder was vruchtgebruikster krachtens een ouderlijke boedelverdeling. Op grond van artikel 129, derde lid Overgangswet NBW is artikel 3:186 BW niet van toepassing, zodat voor de vestiging van het vruchtgebruik geen levering en inschrijving in de openbare registers vereist was. Moeder was vanaf het overlijden van vader vruchtgebruikster en gerechtigd tot het volle eigenaarsdeel van de opbrengsten in het Millenergypark.

3.5 De rechtbank heeft de vordering tot verdeling van de nalatenschap van moeder in die zin toegewezen dat de volledige nalatenschap moet worden verdeeld en mr. Reijntjes te Appingedam tot boedelnotaris benoemd. Ten tijde van de comparitie in hoger beroep hadden partijen nog geen overeenstemming bereikt over deze verdeling.

3.6 De rechtbank heeft afgewezen de meer subsidiaire stelling van [F] dat er in 2013 een afspraak met de bewindvoerder over de verdeling van het opgebouwde saldo bij SWE tot stand is gekomen.

3.7 De rechtbank heeft de primaire en subsidiaire verdelingsgrondslagen van [F] (gebaseerd op de verdelingssystematiek die onder het eerste windmolenpark werd toegepast) en de door [A/B/C/D/E] c.s. voorgestane verdeling van de opbrengsten van het Millenergypark afgewezen en geoordeeld dat de opbrengsten verdeeld moeten worden met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid (art 6:2 BW) aangezien de overeenkomst met Millenergy niet in een maatstaf voor de verdeling voorziet. Dat een verdeling de bedoeling van partijen was, blijkt wel uit de overeenkomst. De rechtbank heeft vervolgens een deskundige benoemd om te worden voorgelicht wat in den lande gebruikelijk is bij de verdeling van windmolenopbrengsten tussen eigenaar en pachter.

3.8 Verder heeft de rechtbank betaling van een voorschot van € 74.219,- aan [F] gelast vanuit de gelden die onder SWE berusten.

3.9 Bij tussenvonnis van 18 februari 2015 heeft de rechtbank [M] van Flynth te Dronten tot deskundige benoemd.

3.10 Nadat de deskundige een deskundigenbericht had uitgebracht hebben [A/B/C/D/E] c.s. een tegendeskundigenrapport door [N] van Van Eysinga & Oostra c.s. ingebracht.

3.11 Bij vonnis van 15 maart 2017 heeft de rechtbank een verdeling van 70% van de opbrengsten uit het windmolenpark voor de pachter en 30% van de opbrengsten voor de grondeigenaar redelijk en billijk geacht. De rechtbank heeft [A/B/C/D/E] c.s. veroordeeld om binnen een maand na dagtekening mee te werken aan een dienovereenkomstige verdeling van de gelden die onder SWE berusten, onder aftrek van de uitgekeerde voorschotten, met betaling van [A/B/C/D/E] c.s. hoofdelijk van de wettelijke rente over het uit te keren bedrag indien betaling niet plaats vindt binnen één maand na dagtekening. [A/B/C/D/E] c.s. zijn in de helft van kosten van de deskundige veroordeeld, waarvan [F] het voorschot had gedragen.

4 Ontvankelijkheid van het appel

4.1 [A/B/C/D/E] c.s. zijn niet-ontvankelijk in hun appel gericht tegen het comparitievonnis 19 maart 2014 aangezien artikel 131 Rv bepaalt dat tegen een dergelijk vonnis geen hogere voorziening open staat. Datzelfde geldt voor het vonnis tot benoeming van de deskundige [M] , gelet op het bepaalde in artikel 194 lid 2 Rv.

Ook tegen het herstelvonnis van 23 april 2014 staat als zodanig geen hoger beroep open, gelet op artikel 31 lid 4 Rv.

4.2 Het incidentele appel van [A/B/C/D/E] c.s. in zaak II is ingetrokken, zodat het hof niet meer over de toelaatbaarheid van dat appel hoeft te beslissen.

5.1 Zowel [F] als [A/B/C/D/E] c.s. zijn van het vonnis van 15 maart 2017 en de daaraan voorafgaande tussenvonnissen in hoger beroep gekomen. [A/B/C/D/E] c.s. hebben veertien Romeins genummerde grieven voorgedragen en [F] zestien Arabisch genummerde grieven.

5.2 De grieven van [A/B/C/D/E] c.s. strekken er alle in essentie toe dat [F] per saldo op eenzelfde deel van de opbrengsten uit het Millenergypark recht heeft als de overige erven [A t/m F] en dat hem als pachter van de omliggende grond naast de opstelplaats van de windmolen geen extra bedrag toekomt. Alle kinderen hebben volgens [A/B/C/D/E] c.s. een aanspraak op 16,7% van de opbrengsten.

5.3 De grieven van [F] komen er samengevat op neer dat [F] als pachter primair aanspraak kan maken op alle opbrengsten uit het Millenenergypark, subsidiair dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de verdeling van de opbrengsten van het Kenetechpark niet moet gelden voor de opbrengsten van het Millenergypark, meer subsidiair dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan de door [F] gestelde overeenkomst met de bewindvoerder van moeder en - ten slotte - dat de door de rechtbank gekozen verdelingsmaatstaf onjuist is. Vervolgens zijn nog grieven gericht tegen de afwijzing van de door hem gevorderde incasso- en beslagkosten en tegen de compensatie van de kosten van de procedure.

5.4 Ter comparitie in hoger beroep heeft [F] aangegeven dat zijn eerste grief, die betrekking heeft op de uitleg van het testament van [K] en het hiervoor onder 3.3 samengevatte oordeel van de rechtbank, een voorwaardelijke karakter heeft en dat het hof deze grief uitsluitend hoeft te behandelen indien de grieven over de overeenkomst met de bewindvoerder doel treffen.

5.5 Het hof zal de grieven onderwerpsgewijs bespreken, waarbij waar nodig op de afzonderlijke grieven wordt ingegaan.

Valt wind(energie) onder het pachtrecht?

5.6 De meest vergaande stelling van [F] is dat wind een vrucht van de gepachte zaak is in de zin van artikel 7:316 BW en dat hij als pachter recht heeft op de integrale opbrengst van windenergie ‘geoogst’ boven de door hem gepachte grond.

5.7 Het hof verwerpt deze stelling. [A/B/C/D/E] c.s. hebben terecht aangevoerd dat deze wetsbepaling ziet op de voortbrengselen van de landbouw die op de gepachte grond wordt uitgeoefend. De wind die over de velden waait is geen voortbrengsel van de landbouw.

Daar komt nog bij dat voor de opstelplaats van de windmolen de pacht is beëindigd, naar partijen hebben verklaard in de overeenkomst van 30 mei 2008 (later aangevuld bij akte van 8 juli 2009). Ter comparitie in hoger beroep heeft [F] ook verklaard dat tussen partijen niet langer ter discussie staat dat de pacht voor deze opstelplaats (‘de postzegel’) is beëindigd.

Grief 2 van [F] faalt.

Doorwerking afspraken Kenetechpark?

5.8 [F] wil ingang doen vinden dat afspraken omtrent de verdeling van de opbrengsten van het Kenetechpark ook van toepassing zijn op het Millenergypark, omdat volgens hem de wijzigingen slechts van ondergeschikte betekenis zijn.

5.9 Het hof verwerpt met de rechtbank dit standpunt. De exploitanten van beide windparken zijn andere entiteiten; voor zover in de stellingen van [F] al besloten ligt dat Millenergy vereenzelvigd kan worden met EDON is dat door [A/B/C/D/E] c.s. gemotiveerd bestreden en heeft [F] vervolgens onvoldoende gesteld dat die conclusie kan schragen. Verder gaat het om duidelijk andere windmolens (drie op [A t/m F] -grond in het Kenetechpark tegen één in het Millenergypark) met een andere uitwerking op de omliggende landbouwgrond en om een andere, veel hogere, vergoeding. Met het einde van het Kenetechpark en het ook feitelijk ontmantelen van de drie in dat kader geplaatste windmolens is er een einde gekomen aan de tussen [F] en [K] gemaakte afspraken over de verdeling van de opbrengsten van het Kenetechpark en binden deze - wat ook van deze afspraken verder zij - [A/B/C/D/E] c.s. niet ten aanzien van de opbrengsten van het Millenergypark.

Grief 3 en de daarop voortbouwende grieven 4 en 5 van [F] zijn tevergeefs voorgedragen.

De overeenkomsten tot realisering van het Millenergypark

5.10 [A/B/C/D/E] c.s. betogen dat uit de overeenkomst van 29 juni 2006 (genoemd in rov. 2.7) in samenhang met de opstalovereenkomst van 30 mei 2008 volgt dat [F] als pachter geen recht heeft op enige vergoeding.

5.11 Het hof oordeelt met de rechtbank dat dit betoog niet opgaat. De overeenkomst van 2006 is gesloten met alle grondeigenaren, gebruikers en pachters. Uit deze overeenkomst leidt het hof niet af dat uitsluitend de grondeigenaren een aandeel in de windmolenopbrengsten toekomt en aan de pachters en gebruikers niets, zoals de primaire stelling van [A/B/C/D/E] c.s. luidt. Het hof wijst er nog op dat in randnummer 27 van deze overeenkomst staat dat alle met name genoemde eigenaren, gebruikers en pachters in deze overeenkomst verder worden aangeduid als Grondeigena(a)r(en). [A/B/C/D/E] c.s. hebben ter gelegenheid van de comparitie in hoger beroep een verklaring van mr. A.E. Noordhuis (betrokken bij SWE) van 26 februari 2019 overgelegd. Uit die verklaring volgt dat, naar [D] ook zelf ter comparitie heeft erkend, Millenergy uitsluitend een vergoeding (retributie) betaalt die gekoppeld is aan de ‘postzegels grond’ waarop de windmolens feitelijk staan. In dit door Millenergy betaalde bedrag worden geacht ook alle vergoedingen voor toegangspaden, kabels en dergelijke, en de schade voor het gebruik van de omliggende grond te zijn begrepen. Deze vergoedingen worden uitgekeerd aan SWE (die deze vergoedingen van de rechthebbenden gecedeerd heeft gekregen) en SWE verdeelt deze van Millenergy ontvangen retributies onder de partijen bij de overeenkomst overeenkomstig bijlage D bij de overeenkomst van 29 juni 2006. Op die grondslag krijgen ook eigenaren/pachters/gebruikers die partij zijn bij de overeenkomst en op wiens grond geen windmolen is geplaatst, wel een vergoeding van SWE.

5.12 De primaire stelling van [A/B/C/D/E] c.s. dat de beëindiging van pacht van de ‘postzegel’ waarop de molen op [A t/m F] -grond is geplaatst impliceert dat [F] als pachter geen rechten meer heeft op een aandeel in de opbrengsten van het Millenergypark wijst het hof dan ook af onder verwijzing naar de voorgaande overweging. Dat zelfde geldt voor hun subsidiaire stelling dat uit de overeenkomst van 29 juni 2006 volgt dat de gebruiker en de pachter alleen recht hebben op vergoeding van schade die het gevolg is van de plaatsing van windmolens. De overeenkomst bepaalt alleen dat de retributie die Millenergy betaalt ook alle schadeaanspraken omvat. De uit bijlage D bij deze overeenkomst volgende verdeling van de windmolenopbrengsten omvat alleen het aandeel dat aan alle rechthebbenden op de [A t/m F] -percelen toekomt. Deze bijlage en de rest van die overeenkomst regelen niet de interne verdeling tussen de eigenaar en de pachter. Zo heeft [D] ter comparitie ook zelf aangegeven dat RVO en haar pachter [O] - ook beiden partij bij de overeenkomst - zijn overeengekomen dat [O] recht heeft op 25% van de vergoeding. De interne verdeling is aan de rechthebbenden zelf. Over die interne verdeling van de gelden die bestemd zijn voor de rechthebbenden op de [A t/m F] -percelen zijn [F] en [A/B/C/D/E] c.s. het nooit eens geworden.

5.13 Het hof wijst er in dit verband ook nog op dat [D] in een notitie van 30 juli 2004 ten behoeve van familieoverleg over de plannen voor het Millenergypark (prod. 5 bij de inleidende dagvaarding) een 50-50 verdeling als voorstel heeft genoemd.

Partijen zijn het toen onderling niet eens geworden over een verdeling, alleen wel over het instappen in het Millenergypark van wege de veel hogere vergoeding voor de familie als geheel.

5.14 De grieven I tot en met III van [A/B/C/D/E] c.s. zijn tevergeefs voorgesteld.

Overeenkomst met de bewindvoerder?

5.15 [F] stelt dat hij met de bewindvoerder van [L] begin 2013 akkoord is gegaan met een verdeling van de opbrengsten van het Millenergypark die er volgens hem op neerkomt dat [F] als pachter recht heeft op 82,82% en de gezamenlijke eigenaren op 17,18%.

5.16 Het hof stelt vast dat voor zover [F] in de grieven 8 en 9 betoogt dat deze verdeelsleutel ook [A/B/C/D/E] c.s. bindt voor de periode na het overlijden van [L] , daarvoor een kenbare grondslag ontbreekt. [F] heeft zelf in zijn inleidende dagvaarding (punt 36) gesteld dat hij met de bewindvoerder alleen maar afspraken kon maken over de periode dat het bewind voortduurde en moeder het vruchtgebruik van de nalatenschap van [K] toekwam. [F] heeft in appel niet aangegeven op welke grond de bewindvoerder [A/B/C/D/E] c.s. kon binden na de afloop van het vruchtgebruik. Daarop stuiten de grieven 8 en 9 van [F] reeds af.

5.17 Het hof zal vervolgens beoordelen of tussen [F] en de bewindvoerder een overeenkomst is gesloten over de verdeling van de opbrengsten uit het Millenergypark tot aan het einde van het vruchtgebruik. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat daarvan geen sprake is.

5.18 De door [F] opgestelde conceptovereenkomst over de door hem voorgestelde verdeling is door de bewindvoerder niet ondertekend. De bewindvoerder heeft in zijn brief van 12 april 2013 (productie 35 in eerste aanleg zijdens [A/B/C/D/E] c.s., zie rov 2.18 ) herhaald dat dat alle erfgenamen met de regeling moesten instemmen. De bewindvoerder heeft daarbij opgemerkt dat instemming van alle erfgenamen een voorwaarde was die SWE stelde om tot uitbetaling van € 50.000 aan de bewindvoerder over te gaan. Aan die voorwaarde is niet voldaan.

5.19 Het hof begrijpt de stelling van [F] aldus dat hij van mening is dat de bewindvoerder deze voorwaarde niet meer had mogen stellen omdat hij al eerder - bij de onder rov. 2.16 genoemde brief van 1 februari 2013 (prod. 8 in kort geding, bijgevoegd bij de inleidende dagvaarding, de nummering in de procestukken is niet altijd juist en daardoor verwarring wekkend) - akkoord zou zijn gegaan met het oorspronkelijke voorstel van [F] . Dit oorspronkelijke voorstel van [F] is geformuleerd in de onder rov 2.13 gemelde brief van zijn advocaat van 21 december 2012 (prod. 6 in kort geding). Deze brief, die behalve aan de bewindvoerder, ook aan [A/B/C/D/E] c.s. (als erfgenamen van [K] ) was gericht en verzonden, hield in dat alle geadresseerden akkoord moesten gaan met het voorstel voor de verdeling van het opgebouwde saldo tot 31 december 2012. [A/B/C/D/E] c.s. hebben niet met dit voorstel ingestemd. Dat de bewindvoerder voor zichzelf op 1 februari 2013 met het voorstel van [F] voorwaardelijk heeft ingestemd, maakt nog niet dat hij op 12 april 2013 niet de nadere voorwaarde mocht stellen dat ook de andere erfgenamen alsnog moesten instemmen, zulks conform de door [F] zelf aan zijn aanbod verbonden voorwaarde.

5.20 Grief 6 van [F] faalt. Grief 7 klaagt er over dat de rechtbank op dit punt ten onrechte [F] bewijsaanbod heeft gepasseerd. Ook deze grief strandt omdat de door [F] gestelde feiten onvoldoende zij om een onvoorwaardelijke overeenkomst met de bewindvoerder in de door hem gestelde zin aannemelijk te achten zodat zijn bewijsaanbod niet relevant is. Grief 7 deelt dan ook het lot van grief 6.

5.21 Aangezien het hof niet aangetoond acht dat [F] met de bewindvoerder een overeenkomst heeft gesloten is de voorwaarde waaronder zijn grief 1 ingesteld niet in vervulling gegaan, zodat die grief geen verdere behandeling behoeft.

Redelijkheid en billijkheid als grondslag

5.22 [A/B/C/D/E] c.s. hebben in hun grief IV betoogd dat de rechtbank buiten de rechtsstrijd is getreden door de verdeelsleutel tussen de pachter en de grondeigenaar van de opbrengsten van het Millenergypark in te vullen aan de hand van de eisen van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 eerste lid BW).

Het hof verwerpt deze grief en verwijst daartoe naar rechtsoverweging 3.2 waarin de vordering van [F] in eerste aanleg is samengevat en waaruit blijkt dat [F] zich op deze grondslag heeft beroepen. [F] stelde dat indien zijn andere grondslagen falen, dan sprake is van een leemte in de overeenkomst die moet worden ingevuld/ aangevuld aan de hand van de redelijkheid en billijkheid. De rechtbank heeft - gelet op het voorgaande terecht - de overige grondslagen voor de door [F] ingestelde vordering onvoldoende draagkrachtig geoordeeld, zodat de rechtbank terecht toekwam aan het beroep van [F] op de eisen van redelijkheid en billijkheid.

5.23 Grief 9 van [F] waarin hij herhaalt dat de rechtbank een van zijn hoger gerangschikte grondslagen had moeten honoreren snijdt dan ook geen hout. Daarna heeft de rechtbank terecht de meest subsidiaire grondslag van [F] beoordeeld.

5.24 Eenzelfde lot treft grief VI waarin [A/B/C/D/E] c.s. tevergeefs klagen dat de rechtbank bij de invulling van de eisen van redelijkheid en billijkheid van belang acht wat elders in den lande gebruikelijk is bij de verdeling van de opbrengsten van windenergie tussen pachters en verpachters.

Welke verdeling is in overeenstemming met de eisen van redelijkheid en billijkheid?

5.25 De grieven VII tot en met XI en 11 en 12 betreffen alle het billijkheidsoordeel van de rechtbank. Voor zover [A/B/C/D/E] c.s. zich keren tegen de benoeming van een deskundige in het algemeen en de benoeming van [M] in het bijzonder overweegt het hof dat uit artikel 194 Rv volgt dat het de rechter vrijstaat om al dan niet een deskundige te benoemen om hem voor te lichten. De rechtbank heeft de omtrent de benoeming van de deskundige het op grond van artikel 194 Rv, tweede lid, vereiste overleg met partijen gevoerd. Partijen waren het niet eens over wie tot deskundigen kon worden benoemd, waarna de rechtbank [M] heeft benoemd. Tegen die benoeming als zodanig staat geen hogere voorziening open. De grieven VII en VIII falen.

5.26 De deskundige [M] heeft aangegeven, gegeven het door hem in kaart gebrachte landelijke beeld, dat een verdeling van 75 % voor de pachter en 25 % voor de grondeigenaar reëel is. [N] heeft betoogd dat de procentuele verhouding 40 - 60 bij een jonge pachter gebruikelijk zou zijn en dat hier, gelet op de leeftijd van [F] en een aantal andere omstandigheden, 25 - 75 voor de hand zou liggen. De rechtbank is op 70-30 uitgekomen.

5.27 Het hof overweegt dat uit zowel het deskundigenrapport van [M] als uit het rapport van [N] volgt dat het in den lande gebruikelijk is dat de pachter meedeelt in de vergoeding voor het plaatsen van een windmolen op het door hem gepachte perceel. Het hof gaat niet mee in het betoog van [A/B/C/D/E] c.s. dat omdat [F] voor 1/6 deel mede-eigenaar is, hij op grond van redelijkheid en billijkheid slechts aanspraak zou hebben op zijn eigenaarsdeel. Evenmin volgt het hof het subsidiaire betoog van [A/B/C/D/E] c.s. dat [F] alleen recht zou hebben op vergoeding van zijn concrete schade bovenop zijn eigenaarsdeel. Het hof wijst er in dit verband op dat uit niets volgt dat een pachter in moet stemmen met een verzoek van de grondeigenaar om medewerking te verlenen aan een verzoek om een windmolen te plaatsen noch dat de pachter, indien hij toestemming verleent, uitsluitend recht heeft op schadevergoeding.

Bij gebreke van nadere afspraken kan de pachter aan zijn noodzakelijke medewerking voorwaarden verbinden. Ook uit het rapport [N] blijkt dat een verdeelsleutel waarbij de pachter een deel van de opbrengsten krijgt welk deel niet gerelateerd is aan de omvang van door hem te lijden schade, niet ongebruikelijk is.

5.28 Het hof neemt, in navolging van de deskundige [M] , tot uitgangspunt dat de netto voordelen die uit de (vrijwillige) plaatsing van een windmolen op de verpachte landerijen voortvloeien, zonder dat partijen daarover nadere afspraken hebben gemaakt, in beginsel in gelijke delen aan de pachter en de verpachter toekomen. Beide partijen hebben immers elkaars medewerking nodig om de plaatsing mogelijk te maken. De nadelen die uit de plaatsing voortvloeien dienen daarbij gecompenseerd te worden.

De deskundige [M] heeft de nadelen voor [F] als pachter berekend op € 29.000,-. Dit bedrag heeft de deskundige als volgt gemotiveerd:

- slagschaduw € 2.500,-

- vergoeding extra arbeidstijd € 2.000,-

- omzetderving € 4.000,-

- onttrekking landbouwareaal € 5.500,-

- aanpassing aan de bedrijfsvoering € 15.000,-

Deze bedragen heeft hij ontleend aan wat in andere windparken voor deze kostenposten wordt vergoed. [A/B/C/D/E] c.s. hebben, onder verwijzing naar het rapport [N] , deze schatting van de deskundige gemotiveerd betwist. De rechtbank heeft deze betwisting (deels) gevolgd en geoordeeld dat van een lager bedrag aan schade moet worden uitgegaan, zonder dit lagere bedrag te kwantificeren.

5.29 Het hof verwerpt grief 10 van [F] , waarin hij betoogt dat de rechtbank het rapport van [N] buiten beschouwing had moeten laten. Partijen mochten hun commentaar leveren op het deskundigenrapport van [M] en het stond [A/B/C/D/E] c.s. vrij om dat commentaar te motiveren aan de hand van een rapport van een eigen deskundige. De deskundige [M] is uitgegaan van algemene, elders in den lande toegekende vergoedingen. Hij heeft niet ingezoomd op de concrete schade die [F] lijdt als gevolg van de plaatsing van de windmolens in het Millenergypark. Uit zijn rapport blijkt ook niet dat de elders toegepaste vergoeding daadwerkelijke schadevergoedingen zijn, of bedragen waarin een vergoeding voor de pachter om zijn medewerking te verzekeren is verdisconteerd.

5.30 [N] gaat in zijn betwisting uit van uitsluitend de schade die het gevolg is van de windmolen die geplaatst is op het perceel van de familie [A t/m F] . Gelet op wat hiervoor onder rov 5.11 is overwogen over de systematiek van de door SWE uit te keren opbrengsten uit het Millenergypark, acht het hof dat te beperkt. Het gaat ook om het nadeel als gevolg van de windmolens die op naastgelegen percelen zijn geplaatst.

5.31 Het hof stelt verder vast dat [F] noch in eerste aanleg noch in hoger beroep, met een eigen, gemotiveerde, schadebegroting is gekomen.

5.32 Het hof acht, gelet op het niet weersproken betoog van [N] dat de woning van [F] op 1920 meter van de dichtstbijzijnde molen staat, niet aangetoond dat er reden is voor toekenning van een schadecomponent voor overlast van slagschaduw aan de woning. Dat sprake is van gewasschade ten gevolge van slagschaduw is door [N] betwist en verder door [F] niet aannemelijk gemaakt. Met deze post zal het hof dan ook geen rekening houden.

5.33 Dat sprake is van enige extra arbeidstijd wordt ook door [N] aangenomen. Het hof ziet onvoldoende reden om deze post naar beneden aan te passen en zal uitgaan van het door de deskundige [M] genoemde bedrag.

5.34 Dat sprake is van enige opbrengstderving op het perceelsgedeelte waarop de molen is geplaatst en de noodzakelijke toegangsweg daar naar toe wordt ook door [N] erkend. Hij berekent dit op 1050m2, wat verder niet door [F] is betwist. [M] gaat uit van 1 hectare. Het hof stelt deze schadecomponent ex aequo et bono vast op € 1000. Het hof volgt het verweer van [N] dat de ‘post onttrekking landbouwareaal’ op dezelfde schadecomponent ziet zodat er in de schadeopstelling van [M] op dit punt sprake is van een onterechte dubbeling.

5.35 [N] heeft betoogd dat [F] in zijn bedrijfsuitoefening verder niet wordt belemmerd en dat niet is gebleken dat hij geen hoogrenderende gewassen op zijn percelen meer kan telen. Hij heeft erop gewezen dat [F] aardappelen op de percelen teelt. [F] heeft daarop gesteld dat hij zijn bedrijf relatief klein heeft gehouden en niet heeft gekozen voor de teelt van meer arbeidsintensieve gewassen als bloembollen.

[F] heeft onvoldoende feiten gesteld op grond waarvan het hof kan aannemen dat hij feitelijk schade lijdt omdat hij zijn bedrijf heeft moeten aanpassen en dat hij anders wel gewassen als bloembollen zou zijn gaan telen, nog daargelaten dat uit niets blijkt dat hij in het geheel geen bloembollen zou kunnen telen als gevolg van de aanwezigheid van het windpark. Het hof zal de belemmeringen op de volledige vrije bedrijfsvoering, bezien vanuit het perspectief van het verlies van een keuzemogelijkheid, ex aequo et bono begroten op € 4.000,-.

5.36 Derhalve begroot het hof de schade die [F] als pachter lijdt ten gevolge van het Millenergypark op € 7.000,- per jaar. Grief 11 van [F] mist doel.

5.37 Dat [A/B/C/D/E] c.s. ten gevolge van de aanwezigheid van het Millenergypark eigen nadeel lijden is gesteld noch gebleken, behoudens het missen van de pachtsom over de opstelplaats, door [N] gesteld op € 43,75 per jaar. Dit bedrag is op het geheel evenwel verwaarloosbaar.

5.38 Het bedrag waar partijen volgens SWE tezamen jaarlijks recht op hadden, bedroeg volgens het rapport van de deskundige [M] op dat moment € 67.000,-. Indien daar de in rov. 5.36 berekende schadevergoeding voor de pachter wordt afgetrokken resteert € 60.000,-. Bij een 50-50 verdeling komt dit neer op € 30.000,- voor [F] als pachter, plus € 7.000,- aan schadevergoeding, derhalve in totaal € 37.000,-. Zijn totale aandeel in de ontvangen retributie komt, uitgaande van dit bedrag, neer op 55,2% (namelijk 37.000:67.000).

5.39 Uit de, op dit punt verder niet bestreden notitie van [D] van 30 juli 2004 (zie rov. 5.12) volgt dat de feitelijke vergoeding die [F] op dat moment uit het Kenetechpark ontving ongeveer € 10.000 per jaar bedroeg. Dit is aanzienlijk minder dan de hiervoor genoemde bedragen, zodat het hof geen reden ziet om [F] een hoger deel in de opbrengsten toe te kennen op grond van verwachtingen ontleend aan de resterende looptijd van de afspraken omtrent het Kenetechpark.

5.40 Met de rechtbank acht het hof niet aangetoond dat [F] zich zodanig voor de komst van het Millenergypark heeft ingezet dat dit tot een groter aandeel voor hem als pachter in de opbrengsten zou moeten leiden. Grief 12 van [F] faalt.

5.41 Alles afwegende acht het hof een verdeling van de opbrengsten uit het Millenergypark van 55% voor [F] als pachter en 45% voor de eigenaren redelijk en billijk. In zoverre slagen de grieven IX tot en met XI van [A/B/C/D/E] c.s. op dit punt en falen de grieven van [F] die er toe strekken dat hem als pachter een groter deel van de opbrengsten (zelfs groter dan de rechtbank hem toekende) toekomt.

De buitengerechtelijke incassokosten

5.42 Volgens grief 13 van [F] heeft hij recht op buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke rente. De rechtbank heeft naar ’s hofs oordeel deze post terecht afgewezen omdat niet gebleken is dat [A/B/C/D/E] c.s. in verzuim zijn. [F] verliest uit het oog dat hij geen aanspraak heeft op betaling van [A/B/C/D/E] c.s. maar dat het gaat om de verdeling van het door SWE vastgehouden saldo omdat partijen het niet eens werden over de verdeling.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in zaak I

verklaart [A/B/C/D/E] c.s. niet-ontvankelijk in hun appel gericht tegen de tussenvonnissen van

19 maart 2014 en 18 februari 2015 en het herstelvonnis van 23 april 2014;

In beide gevoegde zaken

vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen van

15 maart 2017, uitsluitend voor zover het de verklaring voor recht onder 3.1 betreft en in zoverre opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat terzake de verdeling van de windmolenopbrengsten van de familie [A t/m F] geldt dat 55% daarvan toekomt aan [F] als pachter en 45% aan de gezamenlijke eigenaren, te weten [F] en [A/B/C/D/E] c.s.;

bekrachtigt dit vonnis voor het overige, evenals de daaraan voorafgaande tussenvonnissen van 3 december 2014, 1 juli 2015, 19 oktober 2015 en 28 oktober 2015;

bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten in beide zaken draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. I.F. Clement en mr. J. Smit en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

27 augustus 2019.