ECLI:NL:GHARL:2019:846

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.246.207 (zaaknummer Hoge Raad 17/05787 zaaknummer gerechtshof ’s-Hertogenbosch 200.218.614 zaaknummer rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, 5831765) beschikking van 30 januari 2019 in de zaak van De Staat der Nederlanden (Ministerie van Justitie en Veiligheid en Ministerie van Financiën), zetelend te Den Haag, verzoeker in hoger beroep, verweerder in incidenteel hoger beroep,hierna: de Staat, advocaat: mr. I.C. Engels, tegen 1de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Box Consultants B.V., gevestigd te Eindhoven, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verweerder sub 2] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , 3. [verweerder sub 3], wonende te [woonplaats] ), verweerders in hoger beroep, verzoekers in incidenteel hoger beroep,hierna gezamenlijk te noemen Box Consultants c.s. en ieder afzonderlijk: Box, [verweerder sub 2] en [verweerder sub 3] , advocaat: mr. T.R.B. Greve, en [belanghebbende] , wonende te [woonplaats] , hierna: [belanghebbende] , belanghebbende, advocaat: mr. S.E.L. van Kerkhof. 1 1. Het verloop van het geding 1.1 Voor het verloop van het geding tot aan de beschikking van de Hoge Raad van 7 september 2018, gepubliceerd onder ECLI:NL:HR:2018:1433, verwijst het hof naar die beschikking. 1.2 Bij die beschikking heeft de Hoge Raad de beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 5 oktober 2017 vernietigd, maar uitsluitend voor zover het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor van Box Consultants c.s. is afgewezen en Box Consultants c.s. is veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, het geding naar dit hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing en de Staat veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. 1.3 Bij brief van 14 september 2018 heeft Box Consultants c.s. dit hof verzocht om de procedure verder te behandelen. Vervolgens hebben Box Consultants c.s. op 18 oktober 2018 en de Staat op 13 november 2018 een ‘schriftelijke toelichting na verwijzing’ ingediend. Op 21 november 2018 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Voorafgaand aan die mondelinge behandeling heeft Box Consultants c.s. nog een aantal producties (genummerd 77 tot en met 81) in het geding gebracht. Bij de mondelinge behandeling hebben Box Consultants c.s. en de Staat hun standpunten aan de hand van spreekaantekeningen toegelicht. Van deze mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt. 1.4 Aan het einde van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op heden. Het hof, beschikkende in hoger beroep, voor zover door de verwijzingsbeschikking van de Hoge Raad van 7 september 2018 aan zijn oordeel onderworpen: bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 15 mei 2017; veroordeelt de Staat in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van Box Consultants c.s. vastgesteld op € 3.936,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; wijst af wat meer of anders is verzocht. Deze beschikking is gegeven door mrs. A.E.B. ter Heide, C.J.H.G. Bronzwaer en S.C.P. Giesen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2019. 2.1 Het gaat in dit geding om het volgende. Box Consultants c.s. heeft in maart 2017 een verzoek ingediend bij de rechtbank Oost-Brabant om een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. Box Consultants c.s. heeft in het inleidend verzoekschrift gesteld als getuige te willen horen: - [belanghebbende] , - Oude Elferink (deurwaarder); - [naam getuige 3] (medewerkster van de Belastingdienst/Oost/Central Liaison Office); - [naam getuige 4] (Fiod ambtenaar); - [naam getuige 5] (contactambtenaar bij de Belastingdienst); - Loos (zaaksofficier van justitie); - Van Horen (zaaksofficier van justitie); - [naam getuige 8] (werkzaam bij de Belastingdienst); - [naam getuige 9] (traficoördinator bij de Belastingdienst); - [naam getuige 10] (werkzaam bij de Belastingdienst); - [naam getuige 11] (werkzaam bij de Belasingdienst); - [naam getuige 12] (werkzaam bij de Belastingdienst); - [naam getuige 13] (werkzaam bij de Belastindienst); - [naam getuige 14] (werkzaam bij de Belastingdienst). 2.2 [belanghebbende] is als verweerder aangemerkt. Hij heeft zich niet verzet tegen het verzoek. De rechtbank heeft bij beschikking van 15 mei 2017 het verzoek toegewezen, ook ten aanzien van de na het verzoekschrift nog door Box Consultants c.s. opgegeven getuigen [naam getuigen] . Bij beschikking van 10 juli 2017 heeft de rechtbank het verzoek van Box Consultants c.s. (op grond van artikel 32 Rv) om de beschikking van 15 mei 2017 uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, afgewezen. 2.3 De Staat is op 23 juni 2017 van deze beschikking in hoger beroep gekomen. Het hof ’s-Hertogenbosch heeft in zijn beschikking van 5 oktober 2017 geoordeeld (rov. 3.9.3) dat de Staat belanghebbende is in deze procedure en dat de Staat, nu hij, hoewel belanghebbend, in eerste aanleg niet was opgeroepen, ontvankelijk is in zijn hoger beroep (rov. 3.9.4). Het hof heeft vervolgens onder meer geoordeeld dat het zonder meer toewijzen van een voorlopig getuigenverhoor zonder enige restrictie ten aanzien van de aan de ambtenaren van de Belastingdienst/Fiod en het Openbaar Ministerie te stellen vragen, het gevaar van doorkruising van de strafrechtelijke procedure inhoudt. Het hof heeft vervolgens geconcludeerd dat het verzoek onvoldoende concreet en ter zake doend is voor zover het anderen dan [belanghebbende] en deurwaarder Elferink betreft en daarmee dient af te stuiten op een zwaarwichtig bezwaar. Het hof heeft vervolgens, voor zover nog van belang, de beschikking van de kantonrechter vernietigd, ten aanzien van [belanghebbende] en Oude Elferink een getuigenverhoor bevolen en het verzoek van Box Consultants c.s. voor het overige afgewezen. 2.4 Hiertegen zijn Box Consultants c.s. in cassatie gekomen. Bij beschikking van 7 september 2018 heeft de Hoge Raad de onderdelen 1 en 2 van het cassatiemiddel gegrond bevonden en de beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 5 oktober 2017 vernietigd, maar uitsluitend voor zover het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor van Box Consultants c.s. is afgewezen en Box Consultants c.s. is veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De Hoge Raad heeft daarbij overwogen: ‘3.8.1 Na verwijzing zal onder meer alsnog het hiervoor in 3.6.3 genoemde verweer van de Staat moeten worden beoordeeld, alsmede het beroep op verstoring van de strafrechtelijke procedure zoals hiervoor in 3.6.7 bedoeld, dat besloten ligt in het door de Staat ingeroepen “gevaar van doorkruising” van die procedure. In verband hiermee verdient het volgende opmerking. 3.8.2 Voor het slagen van het hiervoor in 3.6.3 genoemde verweer volstaat, gelet op de aard van de onderhavige procedure, dat bij summier onderzoek aannemelijk is te achten, gelet op de gebleken omstandigheden en het over en weer aangevoerde, dat het voorlopig getuigenverhoor uitsluitend is verzocht voor het verkrijgen van bewijs voor de strafrechtelijke procedure. 3.8.3 Indien het hiervoor in 3.6.3 genoemde verweer ongegrond wordt geoordeeld, staat dat niet eraan in de weg dat de rechter het verzoek ten aanzien van bepaalde onderwerpen, vragen of getuigen afwijst op de grond, kort gezegd, dat zich een afwijzingsgrond voordoet met betrekking tot dat onderwerp of die vraag, dan wel dat de desbetreffende getuige niet iets kan verklaren dat voor het geding voor de burgerlijke rechter van belang is (vgl. voor het laatste HR 15 juli 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC4268, NJ 1988/2, rov. 3.3). De bevoegdheid om een getuige op deze grond niet te horen, komt ook toe aan de rechter ten overstaan van wie het verhoor moet plaatsvinden (vgl. HR 19 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF8273, NJ 2005/454, rov. 3.5 slot, en HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU3922, NJ 2012/316, rov. 3.5.3). Op deze grond kan worden afgezien van het horen van getuigen die uitsluitend iets kunnen verklaren dat van belang is voor de strafzaak, en niet iets dat van belang is voor het eventuele geding bij de burgerlijke rechter. 3.8.4 Wordt een getuige gehoord, dan kan de rechter op de voet van art. 179 lid 2 Rv in verbinding met art. 189 Rv beletten dat vragen worden beantwoord die niet van belang zijn voor het geding bij de burgerlijke rechter, maar uitsluitend voor de strafzaak. Van deze bevoegdheid tot het beletten van de beantwoording van vragen kan de rechter ook gebruikmaken indien een zwaarwegend maatschappelijk belang bestaat bij geheimhouding van bepaalde feiten, zoals het geval kan zijn in verband met een lopend strafrechtelijk onderzoek. Hetzelfde geldt indien de getuige terzake een geheimhoudingsplicht heeft en zich op die grond kan verschonen van beantwoording van de betrokken vragen, maar geen beroep doet op die bevoegdheid. (Vgl. HR 10 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9470, NJ 2010/471, rov. 3.6.3, en HR 1 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7845, NJ 2013/337, rov. 3.4.2) 3.8.5 Van de hiervoor in 3.8.3 en 3.8.4 genoemde mogelijkheden tot beperking van het verhoor kan ook gebruik worden gemaakt op de grond dat het verhoor van de getuige of de beantwoording van bepaalde vragen leidt tot de hiervoor in 3.6.7 bedoelde verstoring van het strafrechtelijke onderzoek en een zwaarwegend belang bij het achterwege blijven daarvan bestaat, waarvoor het belang van verzoeker bij beantwoording van de vraag moet wijken.” 2.5 Het hof overweegt als volgt. De verweren van Box Consultants c.s. dat de Staat geen belanghebbende is en in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard, liggen na verwijzing niet aan dit hof voor, aangezien de beslissingen van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch daarover in cassatie niet zijn bestreden. Ten eerste is de vraag aan de orde of het Box Consultants c.s. met het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor uitsluitend te doen is om bewijs te vergaren voor de strafzaak. Voor de beantwoording daarvan gaat het erom of bij summier onderzoek aannemelijk is te achten, gelet op de gebleken omstandigheden en het over en weer aangevoerde, dat het voorlopig getuigenverhoor uitsluitend is verzocht voor het verkrijgen van bewijs voor de strafrechtelijke procedure. 2.6 Het hof is van oordeel dat bij summier onderzoek onvoldoende aannemelijk is geworden dat het voorlopig getuigenverhoor uitsluitend is verzocht voor het verkrijgen van bewijs voor de strafrechtelijke procedure. Box Consultants c.s. heeft vanaf het inleidende verzoekschrift gesteld dat zij vermoedde dat [belanghebbende] haar doelbewust schade heeft willen toebrengen door het versturen van een valse brief (‘de IRS-brief’) en dat zij bewijs wenst te vergaren met betrekking tot de (verdere) betrokkenheid en precieze handelwijze van [belanghebbende] en eventuele derden, het bestaan en de omvang van de schade die Box Consultants c.s. lijdt en het bestaan en de omvang van het causale verband tussen de gedragingen van [belanghebbende] en eventuele derden en de schade. Zij heeft aangevoerd in civielrechtelijke procedures haar rechten tegenover [belanghebbende] te willen uitoefenen. Dat [belanghebbende] inmiddels heeft erkend dat hij de schrijver is van de - dus valse - IRS-brief, ontneemt aan Box Consultants c.s. niet haar belang om te onderzoeken wie bij het opstellen daarvan nog meer waren betrokken, wat er met die brief is gebeurd, wie daarvan hebben kennis genomen en welke schade zij daardoor heeft geleden. Box Consultants c.s. zal voor de bescherming van haar bedrijfsdebiet, welk belang zich, mede gezien de vertrouwelijke aard van haar bedrijfsvoering, opdringt, aangewezen zijn op civielrechtelijke vorderingen jegens [belanghebbende] en eventuele derden. Ook voor het verhalen van haar schade zal zij in beginsel aangewezen zijn op civielrechtelijke vorderingen. In dat licht acht het hof onvoldoende aannemelijk dat zij uitsluitend voor het verkrijgen van bewijs voor de strafrechtelijke procedure een voorlopig getuigenverhoor heeft geëntameerd. 2.7 Ten tweede is de vraag aan de orde of het horen van de door Box Consultants c.s. genoemde getuigen zal leiden tot een daadwerkelijke verstoring van het onderzoek dat plaatsvindt in de strafrechtelijke procedure. Het hof kan bij de huidige stand van zaken niet vaststellen dat sprake zal zijn van een daadwerkelijke verstoring. Box Consultants c.s. heeft gesteld dat het strafrechtelijke (voor)onderzoek is geëindigd in augustus 2017 en dat de strafzaak sindsdien bij het Openbaar Ministerie ‘op de plank ligt’. De strafzaak tegen [naam] is geseponeerd bij sepotbeslissing van het Openbaar Ministerie van augustus 2017. In het strafrechtelijke onderzoek jegens Box Consultants c.s. is sinds augustus 2017 niets gebeurd. De ter zitting na verwijzing aanwezige officier van justitie, mw. mr. Poland, heeft verklaard het dossier eerst sinds enkele weken te hebben overgenomen en niet veel te kunnen zeggen over de stand van zaken in de strafzaak. Onduidelijk is dan ook of al dan niet tot verdere vervolging van Box Consultants c.s. zal worden overgegaan. Ter zitting na verwijzing gevraagd waarin de daadwerkelijke verstoring van het strafrechtelijke onderzoek door het horen van de getuigen gelegen zou zijn, heeft de Staat daarop geen concreet antwoord gegeven, anders dan dat het niet wenselijk is dat in een civiel getuigenverhoor getuigen zouden worden bevraagd van wie het horen door de rechter-commissaris in strafzaken niet was toegestaan. Bij gebreke van verdere nadere, concrete informatie, is het hof er niet van overtuigd dat de door de Staat gestelde onwenselijkheid zal leiden tot een daadwerkelijke verstoring van het strafrechtelijke onderzoek en dat het belang dat die verstoring achterwege blijft zo zwaarwegend is dat het belang van Box Consultants c.s. bij het desbetreffende voorlopige getuigenverhoor daarvoor moet wijken. Dat geldt ook voor het verhoor van de betrokken officieren van justitie. Het verhoor van officieren over feitelijkheden is immers – ook in strafzaken – onder omstandigheden mogelijk, zodat het hof geen aanleiding ziet het verzochte verhoor in deze civiele zaak in dit stadium categorisch te weigeren. 2.8 De Hoge Raad heeft in zijn verwijzingsbeschikking van 7 september 2018 geoordeeld (rechtsoverweging 3.8.3, 3.8.4. en 3.8.5.) dat ook aan de rechter ten overstaan van wie het verhoor moet plaatsvinden de bevoegdheid toekomt een getuige niet te horen, als de getuige uitsluitend iets kan verklaren dat van belang is voor de strafzaak en niet iets dat van belang is voor het eventuele geding bij de burgerlijke rechter. Ook heeft die rechter de bevoegdheid te beletten dat vragen worden beantwoord. Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat het onvoldoende aanwijzingen heeft dat het horen van de getuigen zal leiden tot een daadwerkelijke verstoring van de strafzaak. Het hof acht zich, bij gebreke van een concreet daarop gericht debat, niet in staat om per getuige, per onderwerp en per vraag te beoordelen of desondanks een zwaarwegend belang aan (delen van) het verhoor in de weg staat. Daarom zal het verzochte voorlopige getuigenverhoor worden toegestaan zoals hieronder vermeld. Dit laat onverlet de door de Hoge Raad genoemde bevoegdheid van de rechter ten overstaan van wie het verhoor moet plaatsvinden. Hetzelfde geldt voor het verhoor van de officieren van justitie. 2.9 Het vorenstaande betekent voor de grieven die de Staat in zijn beroepschrift heeft geformuleerd het volgende. Grief 2 en grief 5 falen. Het is niet voldoende aannemelijk dat het voorlopige getuigenverhoor uitsluitend is gevraagd met het oog op het strafgeding, althans dat het niet is gevraagd met het oog op een geding voor de burgerlijke rechter. Grief 1 faalt eveneens. Het toestaan van dit civielrechtelijke voorlopig getuigenverhoor is niet in strijd met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. De Hoge Raad heeft immers geoordeeld (onder 3.6.6 van de verwijzingsbeschikking) dat de enkele omstandigheid dat in het voorlopig getuigenverhoor dezelfde vragen aan de orde (kunnen) komen of dezelfde feiten (kunnen) worden onderzocht als in een procedure bij een andere rechter, geen grond kan zijn voor afwijzing van het verzoek. Dat brengt dan ook mee dat het feit dat de rechter in de andere procedure (vooralsnog) het horen van getuigen omtrent die vragen heeft afgewezen, evenmin op zichzelf voldoende grond is voor het afwijzen van het verzoek. Het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor is dan ook geen rechtsmiddel ten aanzien van de beslissingen van de rechter-commissaris in strafzaken, dan wel de rechtbank in bezwaar op die beslissing. Grief 3 faalt aangezien het hof onvoldoende aanwijzingen heeft dat van een daadwerkelijke verstoring van de strafzaak sprake zal zijn. Grief 4 faalt omdat Box Consultants c.s. wel een belang heeft bij het onderzoeken van de vraag wat er met de IRS-brief is gebeurd en op voorhand niet evident is dat de getuigen daarover niets kunnen verklaren; ten aanzien van de getuigen [naam getuige 8] en [naam getuige 9] heeft Box Consultants c.s. verklaard alleen die vragen te hebben mogen stellen die voor de strafzaak van belang waren en die de rechter-commissaris toestond, maar niet op de civielrechtelijke aspecten te hebben kunnen doorvragen. Het daardoor gestelde belang is voldoende, zodat niet gezegd kan worden dat Box Consultants c.s. geen belang heeft bij het horen van deze getuigen als bedoeld in artikel 3:303 BW. Grief 6 faalt ook. Het is bij het toewijzen van een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor niet aan de rechter om een ‘duidelijk en vastomlijnd probandum’ in zijn beschikking te formuleren. Evenmin is de rechter gehouden het aantal getuigen te beperken. Onder 7.7.2 van het beroepschrift heeft de Staat verzocht om in die zin een beperking aan te brengen in de vragen dan wel de bewijsthema’s, dat ‘de te bewijzen feiten in ieder geval geen betrekking kunnen hebben of verband mogen houden met de in paragraaf 7.3.2 van dit beroepschrift genoemde onderwerpen’. In paragraaf 7.3.2. heeft de Staat echter geen onderwerpen genoemd, afgezien van ‘een te voeren geding voor een strafrechter (…)’. Dat is onvoldoende specifiek. 2.10. De conclusie is dan ook dat het hoger beroep faalt. De beschikking van de kantonrechter van 15 mei 2017 zal worden bekrachtigd. Het hof zal zijn beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaren, zodat Box Consultants c.s. bij de behandeling van zijn incidenteel hoger beroep geen verder belang meer heeft. 2.11 Het hof zal de Staat als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Box Consultants c.s. zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op nihil wegens vast recht en op € 3.936,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (zowel voor als na verwijzing 2 punten, tarief II in hoger beroep).