ECLI:NL:GHARL:2020:1622

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.245.889

(zaaknummer rechtbank Overijssel 193317)

arrest van 25 februari 2020

in de zaak van

1 [appellant] ,

2. [appellante] ,

beiden wonende te [A] ,

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna: [appellant] en [appellante] en samen [appellanten] c.s. (mannelijk enkelvoud),

advocaat: mr. W.G. van der Kolk,

tegen:

[geïntimeerde] ,

wonende te [B] (Zuid-Afrika),

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiser,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. E.H. Hoeksma.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de (verwijzings)beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Enschede, van 28 oktober 2016 en de vonnissen van 1 maart 2017 en 25 april 2018 die de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 18 juli 2018,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord, tevens van incidenteel hoger beroep (met producties I-II),

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.

2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3. De vaststaande feiten

3.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.5 van het (bestreden) vonnis van 25 april 2018. Deze feiten zijn hierna voor een goed begrip van de zaak nogmaals vermeld.

3.2 [In] 2011 is [erflaatster] (hierna: erflaatster) overleden. Zij was ten tijde van haar overlijden niet gehuwd of geregistreerd als partner. Zij heeft geen afstammelingen achtergelaten. Erflaatster heeft voor het laatst over haar nalatenschap beschikt in haar testament van 1 juni 1993. Zij heeft daarin [appellante] en [geïntimeerde] , haar nicht en neef, tot haar enige erfgenamen benoemd, ieder voor een gelijk deel. Zij heeft [appellant] , de echtgenoot van [appellante] tot executeur benoemd. [appellante] heeft haar nalatenschap zuiver aanvaard, [geïntimeerde] beneficiair. [appellant] heeft zijn benoeming als executeur aanvaard.

3.3 Erflaatster had een bankrekening bij de Bank [C] AG in Basel (hierna: [C] ) onder het nummer [00000] . Op 7 november 2003 heeft erflaatster zowel aan [appellante] als aan [appellant] in verband met deze bankrekening een schriftelijke volmacht gegeven en onder meer bepaald:

“Bevollmächtigte sind ermächtigt, den Vollmachtgeber gegenüber der Bank [C] AG in allen Rechtshandlungen, die sich auf obiges Konto/Depot beziehen, ohne Einschränkungen rechtsgültig zu vertreten. Sie sind auch ermächtigt, namens des Vollmachtgebers Kredite aufzunehmen und Verpfändungen vorzunehmen. Bevollmächtigte können auch zu eigenen Gunsten oder zu Gunsten Dritter Bezüge tätigen und Konti/Depots unter obiger Stammnummer eröffnen oder schliessen.“

3.4 Het saldo van deze bankrekening bedroeg op 7 mei 2010 € 272.660,73. [appellante] heeft dit bedrag op 7 mei 2010 overgemaakt naar een bankrekening op haar eigen naam en de bankrekening van erflaatster bij [C] opgeheven.

3.5 Erflaatster heeft van 8 december 2009 tot en met 28 april 2011 verbleven op de verpleegafdeling [D] te [E] .

4.1 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg (in conventie) kort samengevat gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaard dat (1) de overboeking door [appellante] van € 272.660,73 niet is gedaan ter uitvoering van een schenking van erflaatster aan [appellante] , (2) dit bedrag door erflaatster onverschuldigd is betaald aan [appellante] en (3) [appellante] haar aandeel in het vorderingsrecht uit onverschuldigde betaling heeft verbeurd op grond van artikel 3:194 lid 2 BW. Daarnaast heeft [geïntimeerde] subsidiaire vorderingen ingesteld die de nietigheid dan wel vernietiging van de schenking, de verdeling van de nalatenschap van erflaatster en de veroordeling van [appellant] en [appellante] tot het betalen van schadevergoeding betreffen.

4.2 De rechtbank heeft in het vonnis van 25 april 2018 voor recht verklaard dat (1) de overboeking door [appellante] van € 272.660,73 niet is gedaan ter uitvoering van een schenking van erflaatster aan [appellante] , (2) dit bedrag door erflaatster onverschuldigd is betaald aan [appellante] en (3) [appellante] haar aandeel in het vorderingsrecht uit onverschuldigde betaling heeft verbeurd op grond van artikel 3:194 lid 2 BW, (4) op het aandeel van [appellante] niet in mindering komt het bedrag van € 132.537,- dat zij aan belastingen en kosten heeft betaald en (5) [appellante] over het bedrag van € 272.660,73 aan de nalatenschap de wettelijke rente moet betalen vanaf 28 april 2011. De rechtbank heeft [appellante] veroordeeld aan [geïntimeerde] een bedrag van € 272.660,73 te betalen (5.2). De rechtbank heeft [geïntimeerde] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen jegens [appellant] , met uitzondering van de vordering schadevergoeding te betalen. Ten slotte heeft de rechtbank [appellanten] c.s. in de proceskosten veroordeeld en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Het hof, recht doende in

het principaal en het incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo van 25 april 2018;

in het principaal hoger beroep

veroordeelt [appellanten] c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.649,- voor verschotten (griffierecht) en op € 2.402,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (tarief VI, 1 punt);

verklaart de proceskostenveroordeling in het principaal hoger beroep uitvoerbaar bij voorraad

in het incidenteel hoger beroep

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 1.201,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (1/2 x tarief VI, 1 punt);

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Lieber, R. Prakke-Nieuwenhuizen en M.L. van der Bel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2020.

Het principaal hoger beroep

5.1 [appellanten] c.s. komt met zeven grieven op tegen het vonnis van 25 april 2018 en vordert vernietiging daarvan en afwijzing van alle vorderingen van [geïntimeerde] in eerste aanleg en veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.

Grief 1

5.2 [appellanten] c.s. stelt dat [geïntimeerde] uitdrukkelijk en ondubbelzinnig heeft erkend dat sprake is van een schenking door erflaatster aan [appellante] van € 272.660,73 en daarop niet kan terugkomen. [geïntimeerde] betwist dat. [appellanten] c.s. motiveert zijn stelling door te verwijzen naar de dagvaarding van [geïntimeerde] van 11 november 2016, in het bijzonder de onderdelen 14, 42, 47 en 53. Anders dan [appellanten] c.s. leest het hof in deze passages niet een uitdrukkelijke en ondubbelzinnige erkenning van [geïntimeerde] dat sprake is van een schenking. [geïntimeerde] reageert op de stelling van [appellanten] c.s. in haar brief aan de rechtbank van 18 april 2016 dat erflaatster op

7 mei 2010 een schenking heeft ontvangen van erflaatster. Hij schrijft in onderdeel 42:

“ [appellante] stelt dat zij op 7 mei 2010 een schenking heeft ontvangen van erflaatster en verwijst daarbij naar de stukken van de belastingdienst. Deze schenking zelf echter blijkt nergens uit. Het enige wat uit de door [appellante] overgelegde belastingstukken kan worden opgemaakt is dat [appellant] en [appellante] jegens de belastingdienst hebben gesteld dat er sprake is geweest van een schenking en dat de belastingdienst van die stelling (dankbaar) gebruik heeft gemaakt om te kunnen naheffen.”

Deze passage komt ook al voor in de akte uitlating en akte vermeerdering van eis van [geïntimeerde] van 24 mei 2016. Dat [geïntimeerde] in zijn stukken ingaat op de door [appellanten] c.s. gestelde schenking en daarvan de nietigheid inroept dan wel deze vernietigt betekent allerminst een uitdrukkelijke en ondubbelzinnige erkenning van de schenking. Uit de stukken blijkt duidelijk dat [geïntimeerde] dit doet voor het geval ondanks zijn betwisting toch zou komen vast te staan dat sprake is van een schenking. Ook in zijn akte vermeerdering en wijziging van eis van 8 mei 2017 betwist [geïntimeerde] uitdrukkelijk dat sprake is van een schenking aan [appellante] (onderdeel 5 van die akte). Voor zover [appellante] in grief 1 het oordeel van de rechtbank wil bestrijden dat geen sprake is van een schenking slaagt zij daarin niet. Zij maakt gelet op de betwisting van [geïntimeerde] onvoldoende duidelijk dat er een schenking is en motiveert haar stelling onvoldoende. Grief 1 faalt.

5.3 [appellanten] c.s. betoogt in zijn toelichting op grief 1 nog dat een beroep op verboden Selbsteintritt niet opgaat en dat een dergelijk beroep alleen de executeur en niet [geïntimeerde] toekomt. Ook als dat juist zou zijn kan dat niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Dat betoog heeft immers alleen zin als zou vaststaan dat namens erflaatster op 7 mei 2010 een schenking is gedaan aan [appellante] en dat is niet het geval. Ook de rechtbank heeft dat niet vastgesteld.

Grief 6

5.4 [appellanten] c.s. bestrijdt met deze grief het oordeel van de rechtbank dat [appellante] opzettelijk heeft verzwegen dat tot de nalatenschap van erflaatster een vordering op haar van € 272.660,73 behoorde vanwege onverschuldigde betaling. Het hof is van oordeel dat [appellante] als geen ander wist dat tot de nalatenschap van erflaatster een vordering wegens onverschuldigde betaling behoorde. Zij was het immers zelf die op 7 mei 2010 € 272.660,73 heeft overgeboekt van de bankrekening van erflaatster bij [C] naar een eigen bankrekening, terwijl vaststaat dat deze overboeking of betaling onverschuldigd was. [appellante] betwist de stelling van [geïntimeerde] dat zij wist dat tot de nalatenschap een vordering wegens onverschuldigde betaling hoorde en voert aan dat zij ervan uitging dat erflaatster dit bedrag aan haar had geschonken. Het hof is van oordeel dat deze betwisting onvoldoende is gemotiveerd, nu vaststaat dat van een schenking geen sprake is geweest (rov. 5.2) en [appellante] onvoldoende toelicht en niet nader concretiseert waarom zij desondanks in de oprechte overtuiging verkeerde dat erflaatster het bedrag van € 272.660,73 aan haar had geschonken.

5.5 [appellante] heeft wetende dat tot de nalatenschap een vordering op haar behoorde van € 272.660,73 wegens onverschuldigde betaling dat voor [geïntimeerde] verzwegen. Er is dan ook sprake van opzettelijk verzwijgen in de zin van artikel 3:194 lid 2 BW. Zij had in ieder geval naar aanleiding van het verzoekschrift van [geïntimeerde] van 22 februari 2016 aan de kantonrechter melding moeten maken van het bestaan van deze vordering. Zij was naast [appellant] (de executeur) als belanghebbende in deze procedure betrokken. [geïntimeerde] beoogde met deze procedure onder meer nadere informatie te krijgen over de samenstelling van de nalatenschap. In het verweerschrift van 4 april 2016 doet [appellant] als executeur opgave van de samenstelling van de nalatenschap, maar vermeldt daarbij niet de vordering wegens onverschuldigde betaling op [appellante] . Ook [appellante] zelf meldt op dat moment niet dat de opgave van de executeur onvolledig is en dat de vordering wegens onverschuldigde betaling op haar ontbreekt. Zij laat slechts weten dat zij een volmacht had van de rekening van erflaatster in Zwitserland en dat die rekening tijdens leven van erflaatster is opgeheven op verzoek van erflaatster. Dit was voor haar het moment geweest om te spreken over de vordering op haar wegens onverschuldigde betaling. Zij heeft op dat moment ervoor gekozen te zwijgen. Zij heeft op dat moment evenmin kenbaar gemaakt dat erflaatster het saldo van deze rekening aan haar heeft geschonken. Door in de wetenschap dat tot de nalatenschap een vordering op haar van € 272.660,73 behoorde te zwijgen toen spreken geboden was heeft zij haar aandeel in deze vordering in elk geval op 4 april 2016 verbeurd.

5.6 Grief 6 faalt.

Grief 2

5.7 [appellanten] c.s. stelt – voor het geval geen sprake zou zijn van een schenking - dat de vordering uit onverschuldigde betaling is verjaard. [geïntimeerde] betwist dat van verjaring sprake is. Beide partijen gaan ervan uit - in elk geval in het kader van deze grief - dat namens erflaatster op 7 mei 2010 aan [appellante] onverschuldigd € 272.660,73 is betaald en dat op dat moment een vordering van erflaatster op [appellante] is ontstaan die strekt tot teruggave van dat bedrag. Artikel 3:310 BW bepaalt dat een rechtsvordering uit onverschuldigde betaling verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop de schuldeiser zowel met het bestaan van zijn vordering als met de persoon van de ontvanger is bekend geworden en in ieder geval twintig jaren nadat de vordering is ontstaan.

5.8 Gesteld noch gebleken is dat erflaatster op de hoogte was van het bestaan van deze vordering en met de persoon van de ontvanger, zodat tijdens haar leven de verjaringstermijn nog geen aanvang heeft genomen. Met het overlijden van erflaatster op 28 april 2011 zijn [appellante] en [geïntimeerde] haar van rechtswege opgevolgd als schuldeisers; zij hebben gezamenlijk één vorderingsrecht verkregen (artikel 4:182 lid 1 BW; artikel 6:15 lid 2 BW). De executeur was vanaf dat moment met uitsluiting van [geïntimeerde] en [appellante] bevoegd tot het beheer van die vordering en zo nodig tot tegeldemaking daarvan. Vast staat dat [appellante] haar aandeel in de vordering heeft verbeurd, omdat zij opzettelijk heeft verzwegen dat deze vordering tot de nalatenschap van erflaatster behoorde (artikel 3:194 lid 2 BW).

Door deze opzettelijke verzwijging behoort deze vordering niet langer tot de nalatenschap van erflaatster en komt deze vanaf 4 april 2016 alleen aan [geïntimeerde] als schuldeiser toe. Verwezen wordt naar de bespreking van grief 6 hiervoor. Met ingang van dat moment valt de vordering niet langer onder het beheer van de executeur. De verjaringstermijn is op zijn vroegst gaan lopen daags na het overlijden van erflaatster, dat is 29 april 2011 en zou derhalve aflopen op 29 april 2016. Het hof gaat daarbij uit van de veronderstelling dat de executeur op de hoogte was van het bestaan van de vordering van de nalatenschap op [appellante] . De rechtsvordering is niet op 29 april 2016 verjaard. Op dat moment bestond een verlengingsgrond voor verjaring. [appellante] had immers op dat moment nog geen openheid van zaken gegeven over de overboeking op

7 mei 2010 van € 272.660,73 en hield voor [geïntimeerde] opzettelijk de (rechts)feiten verborgen die de grond zouden kunnen vormen van zijn vordering op haar vanwege onverschuldigde betaling (artikel 3:321 lid 1 onder f BW). De verjaringstermijn loopt in dat geval voort totdat zes maanden na het verdwijnen van die grond zijn verstreken (artikel 3:320 BW). De vraag is vervolgens wanneer die grond is verdwenen of, met andere woorden, wanneer [geïntimeerde] als schuldeiser van het bestaan van zijn vordering op [appellante] als schuldenaar wist, zodat hij in staat was een rechtsvordering in te stellen. [geïntimeerde] heeft de stelling van [appellante] dat hij al voor het overlijden van erflaatster daarvan op de hoogte was gemotiveerd betwist. [appellante] biedt geen bewijs aan van die stelling, zodat het hof daaraan voorbijgaat. Op grond van de toelichting van [geïntimeerde] in zijn memorie van antwoord bij grief 2 van [appellante] gaat het hof ervan uit dat [geïntimeerde] niet eerder dan 15 februari 2017 op de hoogte is geraakt van het bestaan van de vordering op [appellante] . In haar conclusie van antwoord van die dag brengt [appellante] voor het eerst naar voren dat zij op 7 mei 2010 een bedrag van € 272.660,73 van de bankrekening van erflaatster bij [C] naar haar eigen rekening heeft doen overboeken (onderdeel 5.7.1 van de conclusie van antwoord). [geïntimeerde] heeft vervolgens binnen zes maanden daarna op 8 mei 2017 zijn eis in de procedure in eerste aanleg gewijzigd en daarbij onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat het bedrag van € 272.660,73 door erflaatster onverschuldigd is betaald aan [appellante] . Van verjaring van zijn rechtsvordering is dan ook geen sprake; de rechtsvordering is tijdig ingesteld. Grief 2 faalt.

Grief 3

5.9 Met deze grief stelt [appellanten] c.s. aan de orde aan wie [appellante] het bedrag van € 272.660,73 moet terugbetalen als sprake is van onverschuldigde betaling. De rechtbank heeft haar overeenkomstig de vordering van [geïntimeerde] veroordeeld dit bedrag aan [geïntimeerde] te betalen. [appellante] stelt dat dit onjuist is en dat zij het bedrag aan de nalatenschap is verschuldigd. Zoals hiervoor in 5.5 al is overwogen staat vast dat [appellante] haar aandeel in de vordering heeft verbeurd, omdat zij opzettelijk heeft verzwegen dat deze vordering tot de nalatenschap van erflaatster behoorde (artikel 3:194 lid 2 BW). Door deze opzettelijke verzwijging behoort deze vordering niet langer tot de nalatenschap van erflaatster en komt deze vanaf 4 april 2016 alleen aan [geïntimeerde] als schuldeiser toe. Anders dan [appellante] meent moet zij dit bedrag niet aan de nalatenschap, maar aan [geïntimeerde] betalen. Grief 3 faalt.

Grief 4

5.10 De rechtbank heeft [appellante] veroordeeld over het door haar te betalen bedrag van € 272.660,73 wettelijke rente te voldoen vanaf 28 april 2011 tot de dag van voldoening. [appellanten] c.s. bestrijdt die beslissing en stelt dat [appellante] niet in verzuim is geraakt en beroept zich tevens op verjaring van de rentetermijnen die zijn vervallen voor de aanvang van de verjaringstermijn. [geïntimeerde] betwist dat en voert aan dat [appellante] zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt.

5.11 [appellante] wist dat de betaling namens erflaatster aan haar zonder rechtsgrond is gedaan. Dat sprake is van een schenking is niet komen vast te staan. Zij heeft dan ook te gelden als een ontvanger te kwader trouw in de zin van artikel 6:205 BW en is zonder ingebrekestelling in verzuim. De verjaringstermijn is aangevangen op 29 april 2011 (rov. 5.8). [geïntimeerde] vordert geen betaling van rentetermijnen die zijn vervallen voor de aanvang van de verjaringstermijn, zodat het beroep van [appellante] op verjaring van die termijnen niet relevant is. Grief 4 faalt.

Grief 5

5.12 [appellanten] c.s. voert aan dat de rechtbank ten onrechte voor recht heeft verklaard dat op het aandeel van [appellante] in het vorderingsrecht niet de door haar betaalde belastingen en kosten van € 132.537,- in mindering mogen worden gebracht.

5.13 In haar toelichting op deze grief verwijst [appellanten] c.s. naar productie 4 bij zijn conclusie van antwoord. Dat is een brief van FOBA (financieel onderzoeksbureau Apeldoorn) aan [appellant] van 9 februari 2017 over het buitenlands vermogen van erflaatster. In die brief citeert FOBA uit een brief van 12 januari 2015 aan de belastingdienst. Uit dat citaat volgt dat FOBA aan de belastingdienst meedeelt dat erflaatster een bankrekening heeft gehad bij [C] en wat het saldo op die rekening op 31 december van de jaren 2003-2009 bedroeg en het saldo op 7 mei 2010 (€ 272.660,73). FOBA geeft ook op dat erflaatster in mei 2010 haar vermogen op die bankrekening heeft geschonken aan [appellante] . Vervolgens deelt FOBA mee aan [appellant] dat de inspecteur van de belastingdienst op 11 mei 2015 een brief heeft gestuurd aan FOBA en daarin de inkomstenbelasting van erflaatster ter zake van deze bankrekening over 2003 tot en met 2010 heeft berekend op € 36.073,- en schenkbelasting voor het jaar 2010 op € 96.464,-. Het totaal van deze bedragen is € 132.537,-.

5.14 In haar toelichting op grief 5 gaat [appellanten] c.s. in op door erflaatster volgens de hiervoor geciteerde brief verschuldigde inkomstenbelasting van € 36.073,-. [appellanten] c.s. stelt dat dit een schuld van de nalatenschap is die door [appellante] is betaald. [appellante] wil dit bedrag verrekenen met het door haar terug te geven bedrag.

5.15 Doordat [appellante] de schuld van de nalatenschap heeft betaald heeft zij een vordering op de nalatenschap. Zij is niet bevoegd haar schuld aan [geïntimeerde] te verrekenen met haar vordering op de nalatenschap, aangezien [appellante] en [geïntimeerde] niet wederkerig elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn. De vordering van [geïntimeerde] behoort tot zijn eigen vermogen; de schuld valt in de nalatenschap (artikel 6:127 lid 2 en 3 BW). Dit geldt overigens niet alleen voor het bedrag van de inkomstenbelasting van € 36.073,-, maar ook voor het bedrag van de schenkbelasting van € 96.464,- dat [appellante] in haar toelichting niet noemt. De toelichting van [appellante] is erg summier. Ook de reactie van [geïntimeerde] is niet goed te begrijpen. Hij betoogt dat [appellante] erfbelasting verschuldigd blijft over haar aandeel in de vordering, ook is heeft zij haar aandeel daarin verbeurd. Dat [appellante] daar anders over zou denken is in de grief van [appellante] en haar toelichting niet terug te vinden. Het zou kunnen zijn dat [geïntimeerde] eigenlijk de schenkbelasting bedoelt. Voor zover de grief van [appellante] erop zou neerkomen dat zij deze schenkbelasting mag aftrekken van het door aan [geïntimeerde] terug te betalen bedrag van € 272.660,73 faalt deze. Van een schenking is immers geen sprake.

[appellante] heeft ervoor gekozen de overboeking door erflaatster aan haar als een schenking te kwalificeren en heeft van die door haar veronderstelde schenking aangifte gedaan voor de schenkbelasting. Dat doet niet af aan haar verplichting wegens onverschuldigde betaling en bedrag van € 272.660,73 aan [geïntimeerde] te betalen. Er is geen grond te oordelen dat [geïntimeerde] de schenkbelasting van [appellante] moet dragen.

5.16 Grief 5 faalt.

Grief 7

5.17 Omdat de grieven 1-6 falen is er geen aanleiding de veroordeling van [appellanten] c.s. in de proceskosten in eerste aanleg te vernietigen. Grief 7 faalt.

Het incidenteel hoger beroep

5.18 [geïntimeerde] komt in het incidenteel hoger beroep met drie grieven op tegen het vonnis van 25 april 2018 en vordert dat het hof:

[appellant] zal veroordelen aan [geïntimeerde] € 272.660,73 te betalen te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 28 april 2011 dan wel (subsidiair) € 136.330,36 te betalen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 mei 2010;

[appellant] zal veroordelen aan [geïntimeerde] € 140.717,18 te betalen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 mei 2010;

Voor recht zal verklaren dat de schenking niet tot stand is gekomen wegens onbevoegde vertegenwoordiging;

[appellante] zal veroordelen aan [geïntimeerde] € 136.330,35 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid van dit bedrag, althans vanaf de dag dat de nalatenschap als verdeeld kan worden beschouwd;

met veroordeling van [appellanten] c.s. in de kosten van het incidenteel hoger beroep.

[appellanten] c.s. voert verweer.

Grief 1a

5.19 [geïntimeerde] stelt dat [appellant] en [appellante] ieder onrechtmatig hebben gehandeld jegens hem. [appellant] heeft gehandeld in strijd met zijn wettelijke plicht als executeur de goederen van de nalatenschap te beheren. [appellante] heeft onrechtmatig gehandeld door opzettelijk te verzwijgen dat tot de nalatenschap een vordering van € 272.660,73 op haar behoort. [appellant] en [appellante] zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die [geïntimeerde] door deze onrechtmatige handelingen heeft geleden.

5.20 Het hof is van oordeel dat [appellant] als executeur onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde] . Op grond van artikel 4:146 lid 2 BW moet een executeur met bekwame spoed een boedelbeschrijving opmaken die in elk geval een beschrijving zal bevatten van de goederen die tot de nalatenschap behoren. De executeur is ook verplicht aan een erfgenaam alle door deze gewenste inlichtingen omtrent de uitoefening van zijn taak te geven (artikel 4:148 BW). Vaststaat dat tot die goederen niet behoorde de bankrekening van erflaatster bij [C] , omdat die rekening al voor haar overlijden was opgeheven. Dat was de executeur bekend. Hij hoefde die bankrekening dan ook niet op te nemen in zijn boedelbeschrijving. [appellant] verklaart in de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep dat hij wist dat [appellante] het saldo van de bankrekening van erflaatster van € 272.660,73 op haar eigen bankrekening had overgemaakt en dat hij net als [appellante] meende dat erflaatster dit bedrag aan [appellante] had geschonken. [appellant] laat na te concretiseren waarom hij meende of mocht menen dat sprake was van een schenking. Bij gebreke van concrete aanknopingspunten voor het bestaan van een schenking lag het op zijn weg als executeur [geïntimeerde] en [appellante] tijdig in te lichten over de overboeking van [appellante] op 7 mei 2010 van gelden van erflaatster naar een eigen rekening en met het oog op het opmaken van de boedelbeschrijving met hen te overleggen wat de gevolgen van deze vermogensverschuiving zouden kunnen zijn voor de nalatenschap van erflaatster, waarbij hij aan [geïntimeerde] had kunnen meedelen dat [appellante] meende dat erflaatster dit bedrag aan haar had geschonken. Dat heeft hij nagelaten, zelfs nadat [geïntimeerde] hem verschillende malen vragen heeft gesteld over de bankrekeningen van erflaatster en mogelijke vermogensverschuivingen tussen erflaatster en [appellante] . Zo schrijft de advocaat van [appellant] , mr. Van Halen, in diens brief van 30 januari 2012 aan de vertegenwoordiger van [geïntimeerde] (mr. C.J. Wesseling):

“Van de heer [appellant] heb ik begrepen dat hij niet bekend is met een rekening van erflaatster bij bank [C] te Bazel. Mocht Uw cliënt daar meer informatie over kunnen verstrekken dan verzoek ik U vriendelijk deze informatie kenbaar te maken opdat de heer [appellant] in deze gericht actie kan ondernemen.”

5.21 [appellant] is daardoor toerekenbaar tekort geschoten in de zorg die hij als een goed executeur had dienen te betrachten jegens [geïntimeerde] . Hij heeft daardoor onrechtmatig gehandeld jegens [geïntimeerde] en is gehouden de schade die [geïntimeerde] daardoor heeft geleden aan hem te vergoeden.

5.22 [geïntimeerde] betoogt dat ook [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld door de opzettelijke verzwijging van het vorderingsrecht. Kennelijk gaat [geïntimeerde] ervan uit dat de schade die hij daardoor lijdt € 272.660,73 is (memorie van antwoord tevens incidenteel hoger beroep, nr. 59). Anders dan [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] geen schade lijdt door de opzettelijke verzwijging door [appellante] , althans niet de door hem gestelde schade van € 272.660,73, omdat hij ten gevolge van die opzettelijke verzwijging in plaats van een aandeel in deze vordering (onverdeelde helft) de gehele vordering heeft verkregen en zijn vermogen daardoor uiteindelijk meer is gebaat dan geschaad. Er is dan ook geen sprake van dat op [appellante] en [appellant] op voet van artikel 6:102 lid 1 BW een verplichting rust tot vergoeding van dezelfde schade en zij daarvoor hoofdelijk zijn verbonden. Grief 1a faalt.

Grief 1b

5.23 [geïntimeerde] stelt de schade die hij heeft gelden door de onrechtmatige daad van [appellant] op € 140.717,18. Dat is het totaal van de kosten voor mr. Wesseling van € 3.023,02, vliegtickets van € 1.363,80 en € 136.330,36 (de helft van het bedrag van de vordering van € 272.660,73). Het hof volgt [geïntimeerde] daarin niet. Vergelijking van de toestand zoals die nu is met de toestand zoals die vermoedelijk zou zijn geweest indien [appellant] niet onrechtmatig zou hebben gehandeld leert dat [geïntimeerde] geen vermogensschade heeft geleden. Had [appellant] aan [geïntimeerde] tijdig inlichtingen verstrekt over de vermogensverschuiving tussen erflaatster en [appellante] en de mogelijkheid van het bestaan van een vordering wegens onverschuldigde betaling van de nalatenschap op [appellante] dan zou [geïntimeerde] als erfgenaam vermoedelijk gerechtigd zijn geweest tot de helft van die vordering en zou hij niet de door hem vermelde kosten hebben gemaakt voor de vliegtickets en mr. Wesseling. In de toestand zoals die nu is heeft [geïntimeerde] niet de onverdeelde helft van deze vordering, maar daarnaast ook nog de onverdeelde helft die [appellante] zou hebben gehad, die ruimschoots meer is dan de kosten die hij opvoert. Grief 1b faalt.

Grief 2

5.24 Grief 2 hoeft geen beoordeling, omdat die is ingesteld voor het geval een van de grieven in het principaal hoger beroep doel treft en dat is niet gebeurd.

6 De slotsom

De grieven in het principaal en het incidenteel hoger beroep falen.