ECLI:NL:GHARL:2020:4184

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.227.799/01 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 430661) arrest van 2 juni 2020 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: [appellante], advocaat: mr. R.A. van Huussen, tegen: GGN Mastering Credit N.V., gevestigd te Utrecht, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: GGN, advocaten: mr. E.J.M. van Rijckevorsel-Teeuwen en mr. R.M.J.M. de Greef. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 19 februari 2019 hier over. 1.2 Het verdere verloop blijkt uit: - de brief van het hof van 17 maart 2020 waarin aan partijen is bericht dat de comparitie van partijen op 25 maart 2020 geen doorgang kan vinden en waarin partijen wordt verzocht om zich op de rol van 7 april 2020 uit te laten over de vraag of zij de mondelinge behandeling willen laten doorgaan op een nader te bepalen datum of dat zij de voorkeur geven aan een verdere schriftelijke afdoening; - de berichten van partijen op de rol van 7 april 2020 dat zij de voorkeur geven aan een verdere schriftelijke afdoening. 1.3 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op de door [appellante] ten behoeve van de comparitie al overgelegde stukken. 1.4 De vordering in hoger beroep strekt tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 9 augustus 2017, met alsnog toewijzing van de vorderingen van [appellante] , en veroordeling van GGN in de kosten in beide instanties. 2. Inleiding Het gaat in deze zaak om de vraag of [appellante] schade heeft geleden door een beroepsfout van GGN, te weten het niet tijdig uitbrengen van een appeldagvaarding.De kernvraag is of in het hypothetische hoger beroep de in eerste aanleg afgewezen vorderingen van [appellante] tegen ABN AMRO Levensverzekeringen (hierna: AAL) als pensioenverzekeraar en ABN AMRO Bank (hierna: AAB) als pensioenadviseur, wèl zouden zijn toegewezen. 3De vaststaande feiten 3.1 3.2 [appellante] was de echtgenote van [B] , geboren [in] 1955 en overleden [in] 2012. 3.3 [B] is op 10 september 2003 in dienst getreden bij [bedrijfsnaam 1] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 1]) in de functie van statutair directeur. De overeenkomst voorzag onder meer in een pensioenregeling, waarbij [B] de mogelijkheid had om zelf de verzekeringsmaatschappij te kiezen waar de premies gestort dienden te worden. 3.4 [B] heeft op 1 februari 2005 via AAB als assurantieadviseur bij AAL een pensioenverzekering met overlijdensrisicodekking afgesloten, aangeduid als Flexibel Pensioen Plan Individueel, met polisnummer [00000] . Het betrof een zogenaamde C-polis in de zin van artikel 2, vierde lid, aanhef en onder c van de toen nog geldende Pensioen- en Spaarfondsenwet (PSW). Op een dergelijke polis was de werknemer zelf de verzekeringnemer van de bij de pensioenverzekeraar afgesloten pensioenverzekering ter uitvoering van de door de werkgever aan de werknemer gedane pensioentoezegging. Op de onderhavige polis stond [bedrijfsnaam 1] vermeld als werkgever, [B] als verzekeringnemer en verzekerde, en [appellante] als partner van verzekerde. De dekking bij overlijden vóór pensioendatum betrof een levenslang nabestaandenpensioen van € 22.294,- per jaar. 3.5 Op de pensioenverzekering waren de voorwaarden (9500) uit 2005 van toepassing. In artikel 8 van die voorwaarden staat onder meer vermeld: "8.1 Onder premievrijmaking wordt verstaan: het in stand houden van de verzekering zonder verdere premiebetaling. Vanaf het tijdstip van premievrijmaking geldt het volgende: (...) c. de verzekering ter dekking van overlijdensrisico vormt geen waarde en kent geen afkoopwaarde of premievrije waarde” In artikel 10 van deze voorwaarden is onder meer het volgende bepaald: "10.2 Indien het dienstverband tussen de werkgever en de verzekerde eindigt, dan wordt de verzekering premievrij gemaakt conform artikel 8. 10.4 Voor de verzekeraar is de schriftelijke mededeling van de werkgever omtrent de datum van beëindiging van het dienstverband ten aanzien van lid 1, lid 2 en 3 van dit artikel eerst bindend nadat deze mededeling door de verzekeraar is ontvangen." De verschuldigde premie diende door [bedrijfsnaam 1] te worden voldaan, door storting van de premies op de rekening vanaf welke deze door AAL via automatische incasso zouden worden geïnd (artikel 12.1). 3.6 Op 1 januari 2007 is de Pensioenwet in werking getreden. Eén van de wijzigingen die daarvan het gevolg was, is dat het afsluiten van een C-polis niet langer mogelijk is. Voortaan dienen werkgever en werknemer een pensioenovereenkomst te sluiten en moet de werkgever die pensioenovereenkomst onderbrengen bij een pensioenuitvoerder (zoals een verzekeraar) door met die uitvoerder een uitvoeringsovereenkomst te sluiten (artikel 23 Pensioenwet). Op grond van artikel 18 lid 3 Invoerings- en aanpassingswet Pensioenwet (IPW) hoefden de door een werkgever gedane pensioentoezeggingen die al op grond van een C-polis waren ondergebracht bij een verzekeraar, echter niet door de werkgever te worden ondergebracht bij een pensioenuitvoerder. De door [B] afgesloten C-polis behield daarmee ook na 1 januari 2007 haar gelding. 3.7 Op 28 februari 2009 hebben [bedrijfsnaam 1] en AAL een uitvoeringsovereenkomst gesloten als bedoeld in de artikelen 23 en 25 van de Pensioenwet, met als ingangsdatum 1 februari 2005. De aanhef van de uitvoeringsovereenkomst vermeldt dat tussen [bedrijfsnaam 1] en [B] een pensioenovereenkomst is gesloten. In artikel 1 lid 1 staat dat de werkgever verplicht is om de premie tijdig aan de pensioenuitvoerder te betalen. In artikel 1 lid 3 aanhef en sub b staat dat de werkgever verplicht is om de pensioenuitvoerder onmiddellijk schriftelijk op de hoogte te brengen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van de deelnemer voor de pensioendatum. In artikel 13.4 van deze overeenkomst is bepaald dat indien de financiële positie van de werkgever dit eist, de pensioenuitvoerder overgaat tot premievrijmaking van de verzekeringen. 3.8 Van de uitvoeringsovereenkomst maakten als bijlagen deel uit de Startbrief, het Pensioenreglement, de Berekeningsvoorschriften, het Servicepakket en een Omschrijving rendement. In de Startbrief, die ook aan [B] is verstuurd, is op pagina 25 onder meer opgenomen dat als de arbeidsovereenkomst eindigt de opbouw van het pensioen eindigt en dat het partnerpensioen dan komt te vervallen. De brief vermeldt in dat verband het volgende: “Komt er een einde aan uw arbeidsovereenkomst? Dan betaalt [bedrijfsnaam 1] B.V. vanaf dat moment geen premie meer. Het is niet mogelijk om deze premie zelfstandig te gaan betalen. De opbouw van uw pensioen houdt dus op. (...) Uw partnerpensioen voor de pensioendatum komt te vervallen als u uit dienst gaat. (...) Treedt u in dienst bij een nieuwe werkgever? Dan biedt deze u waarschijnlijk een pensioenovereenkomst aan. Gaat die pensioenovereenkomst in, dan kunt u twee dingen doen. U kunt het kapitaal dat u hebt opgebouwd in deze pensioenovereenkomst laten staan. Of u kunt ervoor kiezen om het opgebouwde kapitaal mee te nemen naar uw nieuwe pensioenovereenkomst. Dit heet waardeoverdracht.” 3.9 Op 10 mei 2009 heeft [B] een arbeidsovereenkomst ondertekend met [bedrijfsnaam 2] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 2]). In deze arbeidsovereenkomst is opgenomen dat het een voorzetting betreft van de arbeidsovereenkomst tussen [B] en [bedrijfsnaam 1] van 10 september 2003. In de arbeidsovereenkomst met [bedrijfsnaam 2] staat geen ingangsdatum vermeld. De functie is omschreven als statutair directeur van [bedrijfsnaam 3] B.V. (hierna [bedrijfsnaam 3]) en alle daaraan gelieerde dochterondernemingen. Ook deze overeenkomst voorziet (in artikel 4) in een pensioenregeling, waarbij de premies kunnen worden gestort bij een door de werknemer te kiezen verzekeringsmaatschappij. Het salaris van [B] is vanaf februari 2010 door [bedrijfsnaam 2] voldaan. 3.10 Op 26 oktober 2010 is [bedrijfsnaam 1] failliet verklaard.Bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijfsnaam 1] was toen [bedrijfsnaam 3]. [B] was samen met de beheersvennootschap van de heer [C] bestuurder van [bedrijfsnaam 3]. Onder de vleugels van [bedrijfsnaam 3] heeft [bedrijfsnaam 1] na het faillissement een doorstart gemaakt onder de naam [bedrijfsnaam 4] B.V. 3.11 Op 2 december 2010 heeft AAB schriftelijk bericht ontvangen van de curator van [bedrijfsnaam 1] dat de onderneming failliet is verklaard en dat alle medewerkers zijn ontslagen. In de brief verzoekt de curator ook om overleg over beëindiging van het flexibel pensioenplan. 3.12 Bij brief van 14 februari 2011 heeft AAL aan [B] bericht dat zij door de curator is geïnformeerd over de beëindiging van zijn dienstverband in verband met het faillissement. AAL deelt mee dat de definitieve beëindiging van zijn pensioenverzekering is gesteld op 1 november 2010. Over gevolgen daarvan vermeldt de brief het volgende: “Uw kapitaalopbouw voor pensioen bij [bedrijfsnaam 1] BV stopt. Als u een eigen bijdrage betaalde, dan betaalt u deze bijdrage ook niet meer. U kunt niet zelf premie betalen. De opbouw van pensioenkapitaal houdt dus op. Door het premievrij maken zijn alle aanvullende voorzieningen, zoals een aanvullend partner- en/of wezenpensioen, Anw-gat verzekering, premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid en WIA-excedent verzekering, komen te vervallen. Overlijdt u voordat u met pensioen gaat? Dan keert ABN AMRO Levensverzekering N. V. 90% van het opgebouwde pensioenkapitaal uit aan uw partner en/of kind(eren).(...) U hebt recht op waardeoverdrachtTreedt u in dienst bij een nieuwe werkgever? En sluit u hier een nieuwe pensioenovereenkomst mee? Dan kunt u ervoor kiezen om het bij ABN AMRO Levensverzekering N.V. opgebouwde pensioenkapitaal mee te nemen naar uw nieuwe pensioenregeling. (…)” 3.13 In e-mailberichten van 16 februari 2011 en 17 maart 2011 heeft [B] aan AAB gemeld dat het beëindigen van de pensioenverzekering op een fout berust, omdat de regeling wordt doorgezet door “[bedrijfsnaam 2] te [vestigingsplaats]”. [B] deelt mee dat [bedrijfsnaam 2] een dochteronderneming is van [bedrijfsnaam 3], dat de aandelen van [bedrijfsnaam 1] in 2008 zijn verkocht aan [bedrijfsnaam 3], dat in 2009 [bedrijfsnaam 2] B.V. als dochter aan die moeder toegevoegd en dat hij vanaf het begin CEO van de Holding is geweest. 3.14 In een e-mailbericht van 25 maart 2011 heeft de heer [D] (pensioenadviseur bij AAB) aan [B] meegedeeld dat hij contact heeft gehad met AAL en dat zij heeft aangegeven dat het pensioencontract is aangegaan door [bedrijfsnaam 1], dat door het faillissement van [bedrijfsnaam 1] het pensioencontract premievrij is gemaakt en dat de nieuwe werkgever een nieuwe pensioenregeling zal moeten afsluiten. 3.15 Op 13 mei 2011 heeft AAB [B] een offerte doen toekomen voor een nieuwe pensioenverzekering, waarin ook is opgenomen een nabestaandedekking. 3.16 Op 2 augustus 2011 heeft [D] een bezoek gebracht aan [B] om de toegezonden offerte te bespreken. In het gespreksverslag van dit bezoek van 15 augustus 2011, dat ook is toegezonden aan [B] , staat onder meer (onder het kopje “Wensen van cliënt”) dat ‘de uitgangspunten van de polis die [B] had, indien mogelijk toe te passen in de nieuwe regeling’ als ook ‘waarde-overdracht van de oude polis in de nieuwe collectieve pensioenregeling’ en voorts dat [B] nog nagaat of pensioenopbouw in eigen beheer een goed alternatief is en dat hij [D] nog laat weten of hij gebruik maakt van de aanbieding van AAB. 3.17 Op 30 augustus 2011 heeft [D] , omdat hij nog niet van [B] had vernomen, bij [B] navraag gedaan naar de stand van zaken. In een intern bericht van 5 oktober 2011, waarin een terugkoppeling wordt gegeven over een aantal uitgebrachte offertes, staat: “[bedrijfsnaam 2] afleggen, klant gaat voor eigen beheer, hij wordt DGA”. 3.18 Op [datum] 2012 is [B] plotseling overleden. 3.19 Tot 1 november 2010 is de premie voor de pensioenverzekering voldaan door [bedrijfsnaam 1]. Vanaf die datum tot het overlijden van [B] is er geen premie meer afgedragen. 3.20 [appellante] ontvangt na het overlijden van [B] van AAL een nabestaandenpensioen op basis van het in de C-polis door [B] opgebouwde pensioenkapitaal. Dit pensioen komt (kennelijk) neer op een bedrag van ongeveer € 3.000,- per jaar. 3.21 Na enige voorafgaande correspondentie heeft [appellante] op 11 februari 2014 een procedure tegen AAL en AAB aanhangig gemaakt bij de kantonrechter te Zwolle. [appellante] heeft zich daarin op het standpunt gesteld dat AAL de C-polis niet premievrij had mogen maken zonder toestemming van [B] als verzekeringnemer, dat zij daarom gevolg had moeten geven aan de wens van [B] om de pensioenverzekering voort te zetten en dat het overlijden van [B] dus als een gedekt voorval moet worden beschouwd. Althans dat AAL [appellante] de schade moet vergoeden die zij heeft geleden doordat AAL de verzekering ten onrechte niet heeft hersteld, welke schade kan worden gesteld op € 514.982,33, het inkoopbedrag voor een gelijkwaardige pensioenvoorziening. Subsidiair stelt [appellante] dat AAB tekort is geschoten in haar zorgplicht als assurantieadviseur; zij had [B] moeten waarschuwen voor het gevolg van de premievrijstelling en beter moeten begeleiden naar een andere voorziening, en moeten zorgen voor een voorlopige dekking. 3.22 In een vonnis van 3 maart 2015 heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen. Overwogen wordt dat het na de inwerkingtreding van de Pensioenwet per 1 januari 2007 niet meer mogelijk is om nog een C-polis af te sluiten. Indien, zoals hier, na 1 januari 2007 een nieuw dienstverband wordt aangegaan bij een andere werkgever, kan een C-polis niet worden voortgezet, omdat dan niet langer sprake is van een pensioentoezegging op grond van de PSW. Voor voortzetting van een C-polis bestaat ook geen noodzaak, door de mogelijkheid van waardeoverdracht. AAL was daarom niet gehouden om gevolg te geven aan het verzoek van [B] om de C-polis voort te zetten bij zijn nieuwe werkgever, aldus de kantonrechter. Verder valt volgens de kantonrechter noch AAL noch AAB een verwijt te maken ten aanzien van de situatie waarin [appellante] na het overlijden van [B] is komen te verkeren. 3.23 [appellante] heeft besloten om tegen het vonnis van de kantonrechter hoger beroep in te stellen. Op of kort na 21 mei 2015 heeft (de advocaat van) [appellante] aan GGN de opdracht gegeven om zorg te dragen voor betekening van de appeldagvaarding. GGN heeft dit niet (tijdig) gedaan. Zij heeft erkend dat zij hierdoor een beroepsfout heeft gemaakt. 4.1 [appellante] heeft in eerste aanleg - samengevat - gevorderd dat GGN wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 22.294,- per jaar met ingang van 24 mei 2012 onder aftrek van het nabestaandenpensioen dat zij van AAL ontvangt, en subsidiair tot betaling van een bedrag van € 514.98,33, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente en (proces)kosten. 4.2 Aan haar vorderingen heeft zij ten grondslag gelegd dat als GGN de beroepsfout niet had gemaakt, haar vorderingen tegen AAL en AAB in hoger beroep zouden zijn toegewezen, zodat haar schade gelijk is aan die vorderingen.[appellante] voert daartoe aan dat zij in hoger beroep zou hebben aangevoerd dat de arbeidsovereenkomst tussen [B] en [bedrijfsnaam 1] niet is beëindigd door opzegging door de curator, maar dat het dienstverband al eerder (op 10 september 2009) door contractsoverneming ex artikel 6:159 BW was overgegaan op [bedrijfsnaam 2]. Een door de werkgever gedane pensioentoezegging is een arbeidsvoorwaarde die mee overgaat bij een contractsovername. De pensioentoezegging op basis waarvan [B] bij AAL de pensioenovereenkomst heeft gesloten, is dus blijven bestaan. In hoger beroep zou daarom zijn geoordeeld dat AAL ten onrechte de pensioenverzekering premievrij had gemaakt en dat zij die weer had dienen te herstellen, dan wel dat zij de schade veroorzaakt door het premievrij maken aan [appellante] zou moeten vergoeden. Bovendien, ook als geen sprake zou zijn geweest van een contractsovername geldt dat AAL de pensioenverzekering had kunnen voortzetten. De Pensioenwet noch de IPW verzet zich ertegen dat de verplichtingen uit een al bestaande pensioentoezegging worden overgenomen door de nieuwe werkgever. Als redelijk handelend pensioenverzekeraar had AAL daarom het verzoek van [B] om voortzetting niet mogen weigeren, althans was die weigering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Ook dat zou tot toewijzing van haar vorderingen hebben geleid.Subsidiair zou de vordering tegen AAB in hoger beroep zijn toegewezen. AAB is in haar zorgplicht als assurantieadviseur tekort geschoten. Zij heeft [B] niet voldoende duidelijk gewezen op de gevolgen van het premievrij maken van de pensioenverzekering voor met name de nabestaandenvoorziening en had moeten wijzen op de mogelijkheid van het desnoods sluiten van een tijdelijke risicoverzekering op het leven van [B] voor een vergelijkbare nabestaandenvoorziening, welke mogelijkheid [B] dan zou hebben benut. 4.3 De rechtbank heeft in een vonnis van 9 augustus 2017 de vorderingen van [appellante] afgewezen. Volgens de rechtbank moet worden aangenomen dat het hoger beroep geen kans van slagen zou hebben gehad. Ten aanzien van AAL wordt overwogen dat geen sprake is geweest van een contractsovername van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 6:159 BW. Bovendien kon AAL ook niet geruisloos en zonder haar instemming haar recht verliezen om de premies bij [bedrijfsnaam 1] te innen. Zij mocht ervan uitgaan dat [bedrijfsnaam 1] de werkgever was gebleven en uit de mededeling van de curator afleiden dat dit dienstverband vanwege het faillissement van [bedrijfsnaam 1] was beëindigd. AAL kon daarom op grond van de verzekeringsvoorwaarden de polis premievrij maken. Als redelijk handelend verzekeraar was zij niet gehouden om van haar eigen voorwaarden af te wijken. Bovendien is het verzoek om de C-polis over te laten gaan op [bedrijfsnaam 2] pas gedaan nadat de pensioenverzekering al was beëindigd. Een nieuwe C-polis kon op grond van de Pensioenwet toen niet meer worden afgesloten. AAB kan verder niet worden verweten dat zij haar zorgverplichting heeft geschonden. Zij mocht aannemen dat de pensioenverzekering was geëindigd door beëindiging van het dienstverband met [bedrijfsnaam 1] na het faillissement, zij heeft [B] geïnformeerd over de gevolgen daarvan en zij heeft een nieuwe offerte uitgebracht. Dat [B] die offerte niet heeft geaccepteerd, is zijn keuze geweest. Daarmee ontbreekt ook het causale verband tussen de aan AAB verweten gedragingen en de door [appellante] gestelde schade. Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 9 augustus 2017; veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van GGN vastgesteld op € 5.200,- voor verschotten en op € 4.678,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; veroordeelt [appellante] in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [appellante] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. O.E. Mulder, M.E.L. Fikkers en W.F. Boele en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 juni 2020. 5.1 [appellante] is in hoger beroep gekomen onder aanvoering van acht grieven (genummerd I tot en met VIII). Grief I is gericht tegen de verwerping door de rechtbank van het beroep op contractsovername, grief II tegen het oordeel dat AAL niet geruisloos haar recht kon verliezen om de premies bij [bedrijfsnaam 1] te innen, grief III tegen het oordeel dat AAL de pensioenverzekering premievrij mocht maken omdat zij er vanuit mocht gaan dat het dienstverband met [bedrijfsnaam 1] door het faillissement was geëindigd en grief IV tegen het oordeel dat ook als het dienstverband met [bedrijfsnaam 1] al eerder zou zijn geëindigd, de polis premievrij gemaakt had mogen worden vanwege de beëindiging van het dienstverband. Deze grieven komen vanuit verschillende invalshoeken op tegen de verwerping door de rechtbank van de stelling van [appellante] dat AAL de pensioenverzekering niet premievrij had mogen maken. Zij beogen die kwestie op de daarvoor door [appellante] aangevoerde gronden opnieuw voor te leggen en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.Grief V komt op tegen het oordeel dat AAL als redelijk handelend verzekeraar niet gehouden was om haar medewerking te verlenen aan overgang van de C-polis op [bedrijfsnaam 2]. Grieven VI en VII zijn gericht tegen het oordeel dat AAB niet in haar zorgverplichting tekort is geschoten en niet kan worden verweten dat geen nabestaandenvoorziening voor [appellante] was getroffen. Grief VIII tenslotte komt op tegen de afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten. 5.2 De grieven zullen hierna aan de hand van de verschillende thema’s die zij opwerpen, worden besproken. Daarbij wordt het volgende voorop gesteld. 5.2.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of [appellante] is benadeeld door de beroepsfout van GGN. Door die beroepsfout heeft [appellante] de kans verloren dat in hoger beroep haar vorderingen tegen AAL en/of AAB alsnog geheel of gedeeltelijk zouden zijn toegewezen. Het antwoord op de vraag of [appellante] schade heeft geleden en zo ja, op welk bedrag die schade moet worden begroot, hangt af van een inschatting van de uitkomst van de procedure in hoger beroep als die wél zou hebben plaatsgevonden. Voor die inschatting moet in beginsel worden beoordeeld hoe de appelrechter had behoren te beslissen. Als die uitkomst niet met onvoldoende mate van zekerheid kan worden bepaald, dient de uitkomst te worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die [appellante] in dat hoger beroep zou hebben gehad. De rechtbank is ook van die maatstaf uitgegaan en daartegen is (terecht) geen grief gericht. 5.2.2 Bij de inschatting van de uitkomst van het hypothetische hoger beroep komt het aan op een beoordeling van de vraag of de grieven die [appellante] tegen het vonnis van de kantonrechter zou hebben ingebracht, wel of niet zouden zijn geslaagd. Voor die grieven dient uitgegaan te worden van wat [appellante] in deze procedure aan bezwaren naar voren heeft gebracht tegen dat vonnis. De rechtbank heeft die beoordeling uitgevoerd en is tot de slotsom gekomen dat die bezwaren geen kans van slagen zouden hebben gehad. In dit hoger beroep dient binnen de grenzen die worden gevormd door de grieven van [appellante] tegen het vonnis van de rechtbank, te worden beoordeeld of de slotsom van de rechtbank juist is. Het hof zal tot de conclusie komen dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord. 5.2.3 De vraag kan rijzen of de voorwaarden van de C-polis die [B] in 2005 had afgesloten bij AAL in 2009 zijn vervangen door de voorwaarden op grond van de uitvoeringsovereenkomst. GGN heeft dat, in navolging van AAL bij de kantonrechter, aangevoerd, maar [appellante] heeft dat betwist. Het antwoord op die vraag is, zoals zal blijken uit wat hierna wordt overwogen, niet bepalend voor de uitkomst van de procedure, zodat het hof die vraag zal laten rusten. het premievrij maken van de pensioenverzekering door AAL (grieven I tot en met IV) 5.3 De grieven van [appellante] tegen het oordeel van de rechtbank dat AAL de pensioenverzekering op goede gronden premievrij heeft gemaakt, hebben als kern dat de rechtbank heeft miskend dat de arbeidsovereenkomst tussen [B] en [bedrijfsnaam 1] al vóór het faillissement van [bedrijfsnaam 1] door contractsoverneming was overgegaan op [bedrijfsnaam 2], dat daardoor de arbeidsovereenkomst van [B] met [bedrijfsnaam 1] niet is geëindigd door het faillissement van [bedrijfsnaam 1], en dat daarom geen grond bestond voor het premievrij maken van de pensioenverzekering door AAL. 5.4 De stelling dat sprake is geweest van contractsoverneming wordt verworpen. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat niet is voldaan aan de wettelijke vereisten die artikel 6:159 BW daaraan stelt, in het bijzonder het vereiste van een akte -een ondertekend geschrift bestemd om tot bewijs te dienen (artikel 156 Rv)- opgemaakt tussen de overdragende partij en de overnemende partij. 5.5 [bedrijfsnaam 1] en [B] zijn de partijen bij de arbeidsovereenkomst. Uit artikel 6:159 BW volgt dat [bedrijfsnaam 1] haar arbeidsverhouding met [B] rechtsgeldig kon overdragen aan [bedrijfsnaam 2], onder de volgende voorwaarden: (a) de medewerking van [B] en (b) een akte tussen [bedrijfsnaam 1] en [bedrijfsnaam 2] waarin die overdracht was vastgelegd. Zonder een dergelijke akte geldt dat de overdracht als bedoeld in dit wetsartikel nietig is. Anders dan [appellante] kennelijk veronderstelt biedt artikel 6:159 BW niet de mogelijkheid dat (ook) [B] aan [bedrijfsnaam 2] de rechtsverhouding van [bedrijfsnaam 1] (de werkgeverspositie) uit de arbeidsovereenkomst kon overdragen. [B] kon ook niet iets overdragen dat hij zelf niet bezat. 5.6 De arbeidsovereenkomst tussen [B] en [bedrijfsnaam 2] kan niet worden beschouwd als (tevens) een akte tussen [bedrijfsnaam 1] en [bedrijfsnaam 2] als bedoeld in artikel 6:159 BW; bij die overeenkomst was [bedrijfsnaam 1] immers geen partij. Dat tussen [bedrijfsnaam 1] en [bedrijfsnaam 2] een concernrelatie bestond en dat bij het sluiten van die arbeidsovereenkomst [bedrijfsnaam 2] werd vertegenwoordigd door iemand die ook bevoegd was om [bedrijfsnaam 1] te vertegenwoordigen, maakt dat niet anders. Daarmee kunnen [bedrijfsnaam 1] en [bedrijfsnaam 2], juridisch twee verschillende rechtspersonen, nog niet met elkaar worden vereenzelvigd en wordt het vereiste van een (tot overdracht strekkende) akte niet weggepoetst. 5.7 Wat de bedoeling is geweest van [B] , [bedrijfsnaam 1] en [bedrijfsnaam 2] met de arbeidsovereenkomst tussen [B] en [bedrijfsnaam 2] is voor de beoordeling van deze zaak verder niet van doorslaggevend belang. Die bedoeling zou eventueel een rol kunnen spelen in de relatie tussen [B] , [bedrijfsnaam 2] en [bedrijfsnaam 1], maar kan, bij gebreke van de akte, in beginsel niet worden tegengeworpen aan AAL. Bijzondere omstandigheden waarom dat in dit geval wel zou kunnen, zijn niet aangevoerd. Aan het over de bedoeling door [appellante] gedane bewijsaanbod gaat het hof daarom voorbij. 5.8 Overigens, ook als wel zou moeten worden aanvaard sprake is geweest van een contractsoverneming, zou, anders dan [appellante] kennelijk meent, [bedrijfsnaam 2] daarmee nog niet de plaats van [bedrijfsnaam 1] als werkgever hebben ingenomen op de pensioenpolis. Een contractsoverneming en daarmee een overgang van de rechten en verplichtingen uit de pensioenovereenkomst tussen [bedrijfsnaam 1] en [B] op [bedrijfsnaam 2], betekent nog niet tevens een overgang van de rechten en de verplichtingen van [bedrijfsnaam 1] tegenover AAL op [bedrijfsnaam 2]. Daarvoor is een aanvullende overeenkomst noodzakelijk, waarbij AAL betrokken dient te zijn. Ook in geval van een contractsoverneming tussen [bedrijfsnaam 1] en [bedrijfsnaam 2] kon de positie van werkgever op de polis dus alleen met instemming en medeweten van AAL worden overgenomen door BleefKembo. Dat een dergelijke overgang heeft plaatsgevonden is niet aangevoerd en is ook niet aannemelijk in het licht van de omstandigheid dat [bedrijfsnaam 1] tot haar faillissement de pensioenpremie voor [B] is blijven betalen. 5.9 Uitgaande van de situatie dat geen contractsoverneming heeft plaatsgevonden, maar wel al voor het faillissement de arbeidsovereenkomst tussen [B] en [bedrijfsnaam 1] van [bedrijfsnaam 1] was geëindigd en een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand was gekomen met [bedrijfsnaam 2], geldt het volgende. Omdat [bedrijfsnaam 1] tot aan haar faillissement de pensioenpremies is blijven voldoen en altijd op de polis vermeld is gebleven als werkgever (omdat nimmer is verzocht om een wijziging), mocht AAL ervan uitgaan dat [bedrijfsnaam 1] tot aan haar faillissement werkgever was van [B] . AAL mocht de mededeling van de curator (via AAB) dat alle arbeidsovereenkomsten waren opgezegd daarom begrijpen als een mededeling dat ook de arbeidsovereenkomst van [B] was geëindigd. Zeker omdat in dezelfde mededeling werd verzocht om overleg over het Flexibel pensioenplan. Van AAL kon redelijkerwijs niet gevergd worden dat zij daar eerst nog nader onderzoek naar zou doen. Op grond van de voorwaarden (zowel die van de pensioenovereenkomst van 2005 als die van uitvoeringsovereenkomst van 2009) mocht zij vanwege de beëindiging van de arbeidsovereenkomst het pensioen premievrij maken (zie rov 3.5 respectievelijk 3.8). Dat hoefde zij daarna ook niet weer uit zichzelf ongedaan te maken, omdat aan de voorwaarden voor contractsoverneming niet was voldaan.Daarbij wordt opgemerkt dat als AAL wel eerder bekend zou zijn geweest met de nieuwe arbeidsovereenkomst, dat er in beginsel slechts toe zou hebben geleid dat de pensioenvoorziening nog eerder premie vrij zou zijn gemaakt, gelet op de ook dan geldende voorwaarden. De grieven I tot en met IV falen dus. de redelijk handelend verzekeraar ( grief V ) 5.10 [appellante] heeft aangevoerd dat als zou moeten worden aangenomen dat de arbeidsovereenkomst tussen [B] en [bedrijfsnaam 1] was geëindigd en een nieuwe arbeidsovereenkomst met [bedrijfsnaam 2] tot stand was gekomen –de situatie die zich dus voordoet-, het AAL vrij stond om op verzoek van [B] terug te komen op het premievrij maken van de pensioenverzekering en die voort te zetten. Als redelijk handelend verzekeraar had AAL dat verzoek ook moeten inwilligen. Zij had de belangen moeten afwegen en die afweging had moeten resulteren in honorering van het verzoek. 5.11 Voor het verzoek dat [B] zou hebben gedaan, beroept [appellante] zich op de e-mails van [B] van februari en maart 2011 (zie rov. 3.13). Het hof leest in die e-mails in de eerste plaats niet een concreet verzoek om herstel van de pensioenverzekering. [B] geeft daarin alleen aan dat hij het niet eens is met het premievrij maken van de pensioenverzekering door AAL, omdat de regeling zou zijn voortgezet door “[bedrijfsnaam 2] te [vestigingsplaats]”. Nadat [D] in zijn e-mail van 24 maart 2011 had uiteengezet dat en waarom AAL meende dat de verzekering terecht premievrij was gemaakt (zie rov. 3.14), heeft [B] niet alsnog verzocht om dat ongedaan te maken, maar is hij met [D] het gesprek over een nieuwe pensioenverzekering aangegaan. AAL hoefde in de situatie niet (meer) uit te gaan van een verzoek om de premievrijmaking van de pensioenvoorziening ongedaan te maken. Ook al niet omdat vanaf het faillissement van [bedrijfsnaam 1] de pensioenpremies niet meer waren voldaan (dus ook niet door [bedrijfsnaam 2]) en daar evenmin betaling van was aangeboden.Overigens is onweersproken aangevoerd dat de door [B] in zijn mail van 16 februari 2011 genoemde entiteit “[bedrijfsnaam 2] te [vestigingsplaats]” (niet zijnde [bedrijfsnaam 2]) ten tijde van het premievrij maken van de C-polis ook in staat van faillissement verkeerde. Aan een verzoek om de regeling te laten voortzetten door “Kembo te Veenendaal” had AAL dus zelfs niet kunnen voldoen. 5.12 Voor het geval al zou moeten worden aangenomen dat het verzoek om terug te komen op het premievrij maken van de pensioenverzekering is gedaan en zag op voortzetting van de regeling door [bedrijfsnaam 2], ziet het hof niet in dat AAL als redelijk handelend verzekeraar dat verzoek had moeten honoreren. Hiervoor is al overwogen dat AAL op goede grond heeft kunnen besluiten om de pensioenverzekering premievrij te maken. [B] had daarna de mogelijkheid om een nieuwe pensioenverzekering af te sluiten. Door waardeoverdracht kon hij daarbij verzekeren dat het door hem al opgebouwde pensioenkapitaal meegenomen zou worden. [appellante] heeft niet (gemotiveerd) aangevoerd dat en waarom een belangenafweging dan toch in het voordeel van [B] had moeten uitvallen. In het bijzonder is niet aangevoerd dat een nieuwe pensioenverzekering voor [B] onevenredig ongunstig zou uitwerken. Dat volgt op zichzelf in ieder geval nog niet uit de omstandigheid dat bij een nieuwe verzekering de nabestaandendekking (kennelijk) minder hoog zou zijn dan onder de C-polis. 5.13 Bovendien volgt uit de omstandigheid dat [bedrijfsnaam 2] moet worden beschouwd als een nieuwe werkgever van [B] in beginsel dat er een nieuwe pensioenvoorziening met AAL zou moeten worden getroffen, met [bedrijfsnaam 2] als werkgever in de plaats van [bedrijfsnaam 1]. Door de systeemwijziging als gevolg van de invoering van de Pensioenwet per 1 januari 2007 kon dat echter niet meer in de vorm van een C-polis, maar zou een pensioenovereenkomst tussen [bedrijfsnaam 2] en [B] gesloten moeten worden, waarna [bedrijfsnaam 2] de pensioenvoorziening zou moeten onderbrengen bij AAL, waarbij alleen zij kon optreden als verzekeringnemer (zie ook rov 3.6). Herstel van de C-polis was daarmee dus ook niet mogelijk. Voor zover in de stellingen van [appellante] moet worden gelezen dat zij betwist dat na 1 januari 2007 geen nieuwe C-polis meer kon worden afgesloten, heeft zij die betwisting onvoldoende onderbouwd. De stelling dat een redelijke uitleg en toepassing van artikel 18 lid 3 IPW met zich brengt dat dit artikel voorziet in de mogelijkheid van continuering van een bestaande C-polis in een geval van opvolgend werkgeverschap binnen een groep van met elkaar verbonden vennootschappen, ziet eraan voorbij dat in dit geval juist (en op goede grond) beëindiging van de C-polis heeft plaatsgevonden. De stelling van [appellante] omvat niet dat het artikel ook herleving van een beëindigde C-polis mogelijk maakt en het hof ziet dat ook niet in. De vraag of AAL anders zou hebben gehandeld dan wel anders zou hebben moeten handelen als zij al voor het faillissement van [bedrijfsnaam 1] met de nieuwe arbeidsovereenkomst van [B] bekend zou zijn geweest, laat het hof buiten beschouwing omdat die situatie niet aan de orde is.Wel merkt het hof op dat ook dan sprake zou zijn geweest van een nieuwe arbeidsovereenkomst, zodat het voorgaande in beginsel ook dan gegolden zou hebben. 5.14 [appellante] heeft nog getuigenbewijs aangeboden van haar stelling over de redelijk handelend verzekeraar, maar het hof gaat daaraan voorbij. De vraag naar wat een redelijk handelend verzekeraar had betaamd, is niet een vraag die vatbaar is voor getuigenbewijs, nu het niet ziet op voor waarneming vatbare feiten, maar een rechtsoordeel betreft. Het aangeboden bewijs omvat verder geen bewijs van concrete en betwiste feiten, die voor dat oordeel dienend zouden kunnen zijn. Grief V faalt derhalve ook. de zorgplicht van AAB ( grieven VI en VII ) 5.15 De rechtbank heeft voor haar beoordeling als uitgangspunt gehanteerd dat een assurantietussenpersoon tegenover zijn opdrachtgever de zorg dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend tussenpersoon mag worden verwacht (HR 10 januari 2003, NJ 2003/375). De reikwijdte van deze zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, met name van de aard en inhoud van de opdracht en de belangen van de opdrachtgever, voor zover kenbaar voor de assurantietussenpersoon. Deze zorgplicht houdt mede in dat de assurantietussenpersoon dient te waken over de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. Tot die taak behoort ook dat de assurantietussenpersoon de verzekeringnemer tijdig opmerkzaam maakt op gevolgen die bekend geworden feiten kunnen hebben voor de dekking. Die maatstaf is juist en daartegen is (terecht) geen grief gericht. Ook het hof zal die maatstaf derhalve hanteren bij de beoordeling van de door [appellante] aan het adres van AAB gemaakte verwijten. 5.16 Volgens [appellante] heeft de rechtbank de actieve rol die van een assurantietussenpersoon mag worden verwacht en de op hem rustende vergewisplicht miskend. Door verschillende bezoeken in 2010 van de heer [E] , accountmanager van AAB, aan [B] op het kantoor van [bedrijfsnaam 2] in [vestigingsplaats], had AAB behoren te begrijpen dat [B] in dienst was van [bedrijfsnaam 2]. Bovendien had AAB moeten toetsen of [B] inderdaad was ontslagen vanwege het faillissement. Verder had AAB [B] erop moeten wijzen dat na het premievrij maken van de pensioenvoorziening de nabestaandenvoorziening volstrekt onvoldoende was en had zij [B] moeten wijzen op de mogelijkheid van een afzonderlijke, desnoods tijdelijk, te sluiten overlijdensrisicodekking, aldus [appellante] . 5.17 Uit de omstandigheid dat [E] in de loop van 2010 verschillende gesprekken zou hebben gevoerd met [B] op het kantoor van [bedrijfsnaam 2] - GGN heeft dat bij gebreke aan wetenschap betwist - , volgt nog niet dat AAB wist of had moeten begrijpen dat [B] een arbeidsovereenkomst met [bedrijfsnaam 2] had afgesloten. [B] was (ook) bestuurder van [bedrijfsnaam 3], de moeder van zowel [bedrijfsnaam 1] als [bedrijfsnaam 2]. Dat [B] regelmatig op het kantoor van [bedrijfsnaam 2] was, hoefde er dan bepaald nog niet op te duiden dat [bedrijfsnaam 2] de nieuwe werkgever was van [B] . Voor het overige biedt [appellante] geen enkel aanknopingspunt voor haar veronderstelling dat [B] toen met [E] ook zal hebben gesproken over zijn nieuwe arbeidsovereenkomst. Veeleer ligt voor de hand dat [B] zich het belang daarvan pas bewust is geworden nadat zijn pensioenverzekering vanwege het faillissement van [bedrijfsnaam 1] premievrij was gemaakt. In zijn e-mails van februari en maart 2011 refereert [B] ook niet aan gesprekken die hij met ( [E] van) AAB over zijn arbeidsovereenkomst met [bedrijfsnaam 2] zou hebben gevoerd. Voor zover [appellante] heeft aangeboden om [E] nader over deze gesprekken te horen, bestaat daar onvoldoende concrete grond voor en is overigens het aanbod te weinig specifiek. In hoger beroep wordt slechts volstaan met de verwijzing naar een in eerste aanleg voorwaardelijk (namelijk voor zover dat van belang mocht zijn) gedaan aanbod dat niet het bewijs van bepaalde, concreet benoemde, feiten inhoudt. 5.18 Overigens zou, gelet op wat hiervoor onder rovv. 5.9 en 5.13 is overwogen, eerdere bekendheid van AAB met de nieuwe arbeidsovereenkomst en een daarop ondernomen actie er in beginsel slechts toe hebben geleid dat de pensioenverzekering eerder premievrij zou zijn gemaakt, nu voortzetting van een C-polis ook toen al niet meer mogelijk was. Aanknopingspunten dat dit in dat geval anders zou zijn geweest, heeft [appellante] niet (voldoende) aangereikt. In zoverre bestaat ook geen oorzakelijk verband met de door [appellante] gevorderde schade. 5.19 In wat hiervoor is overwogen in het kader van het premievrij maken van de pensioenverzekering door AAL (zie rov. 5.3 t/m 5.9) ligt besloten, dat het verwijt dat AAB had moeten onderzoeken of het dienstverband van [B] wel was beëindigd door het faillissement van [bedrijfsnaam 1] ongegrond is. Er bestond indertijd geen gegronde reden om te twijfelen aan de mededeling van de curator dat de arbeidsovereenkomsten met alle werknemers waren beëindigd en dat die mededeling ook betrekking had op [B] , voor wie [bedrijfsnaam 1] de premie betaalde. Bovendien ligt daarin ook besloten dat een dergelijk onderzoek slechts als resultaat zou hebben gehad dat de pensioenverzekering terecht premievrij was gemaakt. Uit het nadien van het gesprek van 2 augustus 2011 opgemaakte verslag van [D] van AAB blijkt in dat verband dat niet een voortzetten van de C-polis, maar het afsluiten van een nieuwe pensioenverzekering op basis van dezelfde uitgangspunten met waardeoverdracht door [B] tot uitgangspunt was genomen. 5.20 Het verwijt dat AAB [B] had moeten wijzen op de gevolgen van het premievrij maken van de pensioenverzekering en in het bijzonder op het daardoor vervallen van de nabestaandendekking is eveneens ongegrond. Dat gevolg wordt in de eerste plaats vermeld in zowel de voorwaarden van 2005 als die van 2009 (zie rov. 3.5 en 3.7/3.8). Verder is het gevolg ook uitdrukkelijk genoemd in de brief van 14 februari 2011 (zie rov 3.12). Voorts wordt in de offerte van mei 2011 ook voorzien in een nabestaandendekking. Het verslag van het gesprek op 2 augustus 2011 vermeldt weliswaar niet expliciet dat ook toen is gesproken over de nabestaandendekking, maar [D] vermeldt in een schriftelijke verklaring (in eerste aanleg door GGN overgelegd als productie 15) dat dit wel is gebeurd. Hij verklaart dat hij dit zo vanzelfsprekend vond, dat hij vermoedt dat hij het daarom niet expliciet in zijn verslag heeft gemeld. In de procedure bij de kantonrechter heeft [appellante] wel betwist dat hierover is gesproken en heeft zij aangeboden om daarover de heer [F] te horen, maar een dergelijk aanbod is in deze procedure niet gedaan. Bij de rechtbank heeft [appellante] slechts in het algemeen aangeboden de heer [F] te horen over het gesprek op 2 augustus 2011, zonder vermelding van specifiek de feiten waarover hij zou kunnen verklaren, en in hoger beroep is dat aanbod niet herhaald. Het verwijt dat er op 2 augustus 2011 niet over de nabestaandendekking zou zijn gesproken is daarmee onvoldoende onderbouwd en daarvan is in hoger beroep ook niet een bewijsaanbod gedaan dat voldoet aan de daaraan te stellen eisen. 5.21 Ook het verwijt dat AAB niet de mogelijkheid van een aparte, eventueel zelfs voorlopige, overlijdensrisicoverzekering heeft geopperd acht het hof niet terecht. AAB heeft [B] een offerte gedaan voor een nieuwe pensioenverzekering, waarin werd voorzien in een nabestaandenpensioen. [B] heeft dat traject aanvankelijk aangehouden omdat hij met zijn accountant andere mogelijkheden wilde onderzoeken en vervolgens stop gezet. Het hof is niet van oordeel dat in die situatie de zorgplicht van een assurantieadviseur zover gaat dat hij ook dan zijn (voormalige) cliënt nog moet begeleiden en adviseren. Dat in de periode tussen het uitbrengen van de offerte en het onverwachte overlijden van [B] geen nabestaandenvoorziening is getroffen, kan dan achteraf niet aan de assurantieadviseur worden verweten. De grieven VI en VII falen daarmee ook. 5.22 In het falen van de grieven I tot en met VII ligt besloten dat ook geen grond is voor toewijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten. Daarmee faalt ook grief VIII. Aanvullend wordt opgemerkt dat weliswaar een fout van GGN de aanleiding voor deze procedure is geweest, maar GGN had die fout buitengerechtelijk al erkend en heeft zich voor het overige terecht verweerd tegen de vorderingen van [appellante] . 5.23 Het hof merkt afsluitend op dat het voor [appellante] een hard gelag moet zijn geweest om na het onverwachte overlijden van haar man ook nog eens te worden geconfronteerd met een ontoereikende nabestaandenvoorziening. Het is te betreuren dat tussen het premievrij maken van de pensioenverzekering en het overlijden van [B] niet in een volwaardig nabestaandenpensioen is voorzien.