ECLI:NL:GHARL:2020:533

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.197.631/02 (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 4075874) arrest in verzet van 21 januari 2020 in de zaak van de besloten vennootschap Auto Service Arnhem B.V., gevestigd te Arnhem, opposante in hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: ASA, advocaat: mr. M. de Boorder, tegen: [geopposeerde] , wonende te [A] , geopposeerde in het hoger beroep, in eerste aanleg: eiser, hierna: [geopposeerde] , advocaat: mr. M.C. de Jong. Het hof verwijst naar de inhoud van de arresten die het hof bij verstek van ASA op 23 mei 2017 en 25 juli 2017 heeft gewezen. 1Het verzet in hoger beroep 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de verzetdagvaarding van ASA in hoger beroep van 16 mei 2019 (met producties), - de memorie van antwoord van ASA in oppositie (overeenkomstig de verzetdagvaarding) met producties, - de pleitnotitie van [geopposeerde] voor schriftelijk pleidooi met producties, inclusief een reactie op de pleitnota van ASA, - de pleitnota van ASA voor schriftelijk pleidooi met producties, inclusief een reactie op de pleitnotitie van [geopposeerde] . 1.1. Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 1De vaststaande feiten 1.1. Het hof gaat uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het vonnis van 7 oktober 2015 met dien verstande dat in 2.4. en in 2.6. voor distributieriem, nu deze van staal gemaakt blijkt, telkens distributieketting gelezen moet worden. Daarnaast wordt uitgegaan van het volgende. 1.1. Op 12 mei 2017 heeft de Kamer van Koophandel het navolgende ontbindingsbesluit genomen: “De Kamer van Koophandel, overwegende, dat in het door haar gehouden handelsregister staat ingeschreven Auto Service Arnhem B.V. , gevestigd te Arnhem , KvK-nummer 55510329 Dat haar is gebleken dat: • De rechtspersoon heeft ten minste één jaar na haar verplichting de jaarstukken niet gedeponeerd. • De rechtspersoon heeft ten minste één jaar na aanmaning geen aangifte voor de vennootschapsbelasting gedaan. Dat hiermee wordt voldaan aan het bepaalde in artikel 2:19a lid 4 BW nu er acht weken na de op 14 maart 2017 in het NRC Handelsblad gepubliceerde advertentie inzake het voornemen tot ontbinding er ten minste nog twee ontbindingsgronden aanwezig zijn. Beschikking. De Kamer van Koophandel verklaart de bovengenoemde rechtspersoon ontbonden. Volgens de ter beschikking staande gegevens beschikt de rechtspersoon niet over baten en heeft deze op het moment van ontbinding opgehouden te bestaan.” 1.1. Bij brief van 17 mei 2019 heeft de Kamer van Koophandel aan (de advocaat van) [geopposeerde] bericht (met als onderwerp Auto Service Arnhem B.V.): “(…) Het is ons niet bekend dat er een verzoekschrift is ingediend inzake heropening van bovenstaand dossier. Betreffende vennootschap is nog immer ontbonden. (…)” 1De ontvankelijkheid van het verzet De ontbinding van ASA 1.1. [geopposeerde] heeft aangevoerd dat uit het besluit (2.2) en de brief (2.3) van de Kamer van Koophandel blijkt dat ASA niet meer bestaat sinds 12 mei 2017 en dat zij ook niet voor de betekening van de verzetdagvaarding is “heropend”. Dit betekent volgens hem dat het verzet is ingesteld namens een niet bestaande rechtspersoon en derhalve “niet is ingesteld” dan wel dat het hof daarvan geen kennis kan nemen dan wel dat de niet bestaande rechtspersoon niet-ontvankelijk is in haar vorderingen in verzet. 1.1. Hierover oordeelt het hof als volgt. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 11 januari 2013 het volgende overwogen: “Op grond van art. 2:19 lid 6 BW houdt een ontbonden rechtspersoon in geval van vereffening van haar vermogen eerst op te bestaan op het tijdstip dat de vereffening eindigt, terwijl art. 2:23c lid 1 BW voorziet in de mogelijkheid om de vereffening te heropenen, onder meer ingeval nog een schuldeiser opkomt of van het bestaan van een bate blijkt. Hiermee strookt het om aan te nemen dat in een geval zoals het onderhavige, waarin een procedure tegen een rechtspersoon is aangevangen voor het tijdstip van haar ontbinding en van de vereffening van haar vermogen, de procedure tegen de rechtspersoon kan worden voortgezet, mede in volgende instanties, ook indien de vereffening van haar vermogen inmiddels is geëindigd en daarvan opgaaf is gedaan door de vereffenaar aan de registers overeenkomstig art. 2:19 lid 6 BW. Dat HDI Holding niet meer bestaat in de door het hof bedoelde zin, staat dus niet in de weg aan voortzetting van de procedure en derhalve evenmin aan een inhoudelijke beoordeling van de vordering en een eventuele toewijzing van de in hoger beroep door Unidek alsnog gevorderde verklaring voor recht.” In dit geval is ASA ontbonden bij besluit van 12 mei 2017 en is zij opgehouden te bestaan omdat zij – ASA heeft dit onvoldoende betwist – geen baten meer heeft (artikel 2:19 lid 4 BW). De procedure tegen ASA is op 20 april 2015 (met het betekenen van de inleidende dagvaarding van [geopposeerde] ) en dus voor het tijdstip van haar ontbinding aangevangen. Ook ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding in hoger beroep op 29 juli 2016 bestond ASA nog. Dat ASA op 12 mei 2017 is opgehouden te bestaan staat dus niet in de weg aan voortzetting van de procedure en aan een inhoudelijke beoordeling van het hoger beroep. Het hof merkt hierbij op dat ASA op de voet van artikel 143 Rv in verzet is gekomen, wat niet betekent dat zij daarmee een procedure aanvangt, maar dat zij – als oorspronkelijk verwerende partij – alsnog in hoger beroep is verschenen en van antwoord heeft gediend. De verzettermijn 1.1. Op grond van artikel 143 lid 2 Rv in verband met artikel 353 Rv moet het verzet worden ingesteld door het uitbrengen van de dagvaarding binnen vier weken na de betekening van het arrest of van enige uit kracht daarvan opgemaakte of ter uitvoering daarvan strekkende akte aan de veroordeelde in persoon, of na het plegen door de veroordeelde in persoon (ASA) van enige daad waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het arrest (of de aangevangen tenuitvoerlegging) aan hem of haar bekend is. Deze maatstaf houdt in dat de veroordeelde een handeling moet hebben verricht waaruit ondubbelzinnig valt op te maken dat hij over voldoende gegevens met betrekking tot (de inhoud van) zijn veroordeling beschikt om zich daartegen tijdig en adequaat te kunnen verzetten. De veroordeelde hoeft niet met de hele inhoud van het arrest bekend te zijn. Voldoende is dat hij er blijk van geeft met de hoofdinhoud van de uitspraak (het arrest) bekend te zijn: de eiser, de vordering, de veroordeling en het gerecht waardoor hij is veroordeeld. 1.1. Het verstekarrest is niet aan ASA betekend. Daarom gaat het om de vraag of ASA een daad van bekendheid heeft verricht meer dan vier weken voor het betekenen van de verzetdagvaarding op 16 mei 2019. Volgens ASA heeft zij op 24 april 2019 (door een e-mail aan haar advocaat) kennis genomen van het verstekarrest. Volgens [geopposeerde] was ASA al op 28 september 2017 bekend met de inhoud van het verstekarrest omdat op die dag in een telefoongesprek met de heer Levers van de politie te Arnhem is gebleken dat hij de directeur van ASA ( [B] ) had gesproken en dat deze in dat gesprek liet weten dat hij ( [B] ) aan het vonnis wilde voldoen maar dat hij dan eerst moest weten hoe en wat, zodat ASA niet-ontvankelijk is in het verzet. 1.1. Het hof oordeelt als volgt. Uit de door [geopposeerde] genoemde inhoud van het telefoongesprek met Lefers blijkt niet dat ASA op de hoogte was met de hoofdinhoud van het arrest omdat haar directeur aangaf dat hij wel aan het ‘vonnis’ wilde voldoen maar dat hij dan eerst moest weten hoe en wat. Daarom staat voldoende vast dat de verzettermijn niet is overschreden zodat ASA ontvankelijk is in het door haar ingestelde verzet. Het hof, recht doende in verzet in hoger beroep: verklaart het verzet ongegrond; veroordeelt ASA in de kosten van het verzet in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geopposeerde] vastgesteld op € 759 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief. Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, I. Brand en B.J. Engberts en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 januari 2020. HR 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX9762 (Unidek/HDI Holding). Burgerlijk Wetboek. Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ0652. 1.1. Het gaat in deze zaak, zakelijk samengevat, om het volgende. [geopposeerde] heeft vanwege een trillende motor ASA eind juni 2014 opdracht gegeven om zijn Nissan Primera te repareren. ASA heeft na onderzoek een cilinder van de motor gerepareerd en de kleppen afgesteld. [geopposeerde] heeft de auto op 15 juli 2014 opgehaald en een (deel)bedrag van € 1.000,-- aan ASA betaald. Na de reparatie bleek dat de motor warm werd en olie lekte. [geopposeerde] heeft, nadat ASA had toegezegd een kosteloze hersteloperatie te zullen uitvoeren, de auto op 11 september 2014 teruggebracht. Tijdens die hersteloperatie heeft ASA de auto naar de Nissan dealer in Arnhem gebracht voor nader onderzoek en diagnose. Daar is naar voren gekomen dat de distributieketting defect is. ASA heeft geweigerd deze distributieketting kosteloos te vervangen. [geopposeerde] heeft ASA bij brief van 15 december 2014 in gebreke gesteld. ASA heeft hieraan geen gevolg gegeven. In eerste aanleg heeft [geopposeerde] ontbinding gevorderd van de tussen partijen gesloten overeenkomst inzake de reparatie van de Nissan Primera en (terug)betaling van het door hem betaalde bedrag van € 1.000,--. Daarnaast heeft [geopposeerde] vergoeding gevorderd van de waardevermindering van de auto (ad € 832,50) en de kosten van de huur van een leenauto (ad € 110,--) te vermeerderen met nader te bepalen kosten en schade, alsmede afgifte van het door de Nissan dealer opgestelde diagnoserapport en afgifte van de auto aan [geopposeerde] , één en ander onder oplegging van een dwangsom en tot slot veroordeling in de proceskosten. De kantonrechter heeft de vorderingen van [geopposeerde] afgewezen. 1.1. Bij het verstekarrest van 25 juli 2017 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd, ASA veroordeeld tot teruggave van de auto met toebehoren aan [geopposeerde] , dan wel (als de executerende deurwaarder genoegzaam is gebleken dat de auto niet langer in de macht is van ASA) betaling van een vervangende schadevergoeding van € 1.000,- met rente, en ASA veroordeeld tot betaling van aanvullende schadevergoeding van € 256,- met rente. Het hof heeft ASA veroordeeld in de kosten van beide instanties en het meer of anders gevorderde afgewezen. 1.1. ASA vordert in verzet dat het hof het verstekarrest vernietigt en dat de vorderingen van [geopposeerde] alsnog worden afgewezen met veroordeling van [geopposeerde] in de proceskosten in beide instanties. 1.1. [geopposeerde] vordert teruggave van de auto. ASA stelt – op haar rust ter zake de stelplicht en bewijslast – hiertegenover dat zij een retentierecht op de auto van [geopposeerde] had omdat [geopposeerde] het overeengekomen bedrag voor de reparatie van die auto niet (helemaal) had betaald, geweigerd heeft te betalen en daarom na het verstrijken van de factuurtermijn in verzuim is geraakt. Van een factuur is niet gebleken en ASA heeft niet toegelicht welk (rest)bedrag [geopposeerde] volgens haar nog verschuldigd was en op welke grond. Bovendien blijkt uit de stellingen van ASA in de procedure bij de rechtbank dat [geopposeerde] een bedrag van € 1.000 aan ASA heeft betaald en daarna de auto heeft meegekregen. ASA heeft daarmee niet aan haar stelplicht voldaan. Het gestelde retentierecht is daarom niet komen vast te staan. De conclusie is dat de vordering tot teruggave van de auto van [geopposeerde] door ASA toewijsbaar is. Anders dan ASA betoogt valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom de executerende deurwaarder niet kan oordelen of de auto (nog) in de macht van ASA is. De hoogte van de gevorderde vervangende schadevergoeding van € 1.000 is niet betwist. 1.1. ASA heeft de auto ten onrechte niet terug gegeven. Er bestaat voldoende oorzakelijk verband tussen dit niet-nakomen van de verplichting tot teruggave van de auto door ASA enerzijds en (i) de huur van een vervangende auto van € 110 en (ii) de kosten voor schorsing van de auto bij RDW van € 146 anderzijds. ASA betwist weliswaar dat zij aansprakelijk is voor deze schade omdat [geopposeerde] zijn auto niet heeft laten repareren en het niet kunnen rijden van die auto zijn schuld is omdat hij niet het noodzakelijke onderhoud heeft gepleegd maar dit verweer gaat niet op. De gestelde kosten voor de huur van een vervangende auto staan in voldoende oorzakelijk verband met het niet-teruggeven van de auto door ASA. Dat de auto van [geopposeerde] niet reed maakt dat niet anders. Als ASA de auto wel had teruggegeven had [geopposeerde] zich de kosten van een vervangende auto kunnen besparen door deze te verkopen en een nieuwe te kopen of ander vervangend vervoer te regelen. De kosten zijn in redelijkheid toe te rekenen aan ASA. De gevorderde schadevergoeding ad totaal € 256 is eveneens toewijsbaar. 1De slotsom 1.1. Uit het vorenstaande volgt dat het hoger beroep van [geopposeerde] slaagt in die zin dat de vorderingen tot teruggave van de auto (dan wel vervangende schadevergoeding) en vergoeding van schade ad totaal € 256 toewijsbaar zijn. Dit betekent dat het verzet ongegrond is en dat het verstekarrest van 25 juli 2017 in stand blijft. 1.1. Het hof zal ASA als de in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de kosten van het verzet in hoger beroep. Deze kosten zullen worden vastgesteld op salaris advocaat € 759 (1 punt x appeltarief I).