ECLI:NL:GHARL:2020:6929

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, sector handel

zaaknummer gerechtshof 200.281.586

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, KG ZA 20-148)

arrest van 21 augustus 2020 in kort geding

in de zaak van

[appellante] ,

wonende te [A] ,

appellante, in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [appellante],

advocaat: mr. H. Loonstein, kantoorhoudend te Amsterdam,

tegen

Mr. Gerard Willem Breuker,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [appellante] , kantoorhoudend te Groningen,

geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser,

hierna: de curator,advocaat: mr. T. van Dijken, kantoorhoudend te Groningen.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 31 juli 2020 van de Voorzieningenrechter in de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen (hierna: de voorzieningenrechter).

2.1 Het verloop van de procedure is als volgt:- de appeldagvaarding van 5 augustus 2020 met daarin de grieven;- de memorie van antwoord met producties; - de brief van 12 augustus 2020 van mr. Loonstein met een H16-formulier en een productie; - de op 12 augustus 2020 gehouden mondelinge behandeling;

- de spreekaantekeningen van mr. Loonstein.

2.2 [appellante] vordert in hoger beroep (verkort weergegeven) vernietiging van het vonnis van 31 juli 2020 en afwijzing van de vorderingen van de curator. Daarnaast verzoekt [appellante] bij wijze van incidentele vordering schorsing van de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het bestreden vonnis. Ten slotte vordert [appellante] veroordeling van de curator in de proceskosten in zowel eerste aanleg als in hoger beroep.

2.3 Het hof heeft ter zitting mondeling uitspraak gedaan inzake het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis in eerste aanleg en heeft daarbij dat verzoek toegewezen.

2.4 Het hof heeft arrest bepaald op 21 augustus 2020.

3.1 De voorzieningenrechter heeft in haar vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.35) een aantal feiten vastgesteld waartegen geen grief is gericht. Voor zover voor de beoordeling van het hoger beroep van belang gaat het om het volgende.

3.2 [appellante] was tot aan diens overlijden op 17 december 2018 in gemeenschap van goederen gehuwd met [B] (verder: [B] ). Uit dit huwelijk zijn twee kinderen geboren: [C] en [D] .

3.3 [appellante] is sinds 11 december 2001 eigenaar en bewoonster van het pand staande en gelegen aan de [a-straat] 9 te [A] , kadastraal bekend gemeente Groningen, sectie [Y] , nummer [0000] .

3.4 Op het pand zijn twee hypotheekrechten gevestigd. Een eerste hypotheekrecht in 2004 ten gunste van Van Lanschot Kempen Wealth Management N.V. en een tweede in 2005 ten gunste van ABN AMRO Bank N.V. (verder: ABN AMRO) [appellante] heeft aan ABN AMRO tevens een borgstelling verstrekt voor € 250.000,-. Het hypotheekrecht strekt tevens tot zekerheid van hetgeen [appellante] uit hoofde van deze borgstelling verschuldigd is.

3.5 Op vordering van de curatoren in het faillissement van Maas Shipyard heeft de Rechtbank Groningen bij vonnis van 30 juli 2008 (onder meer) voor recht verklaard dat [appellante] naast Maas Beheer en Maas Onroerend Goed hoofdelijk aansprakelijk is voor tachtig procent van het boedeltekort in het faillissement van Maas Shipyard en heeft hen hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding van dat boedeltekort, tot aan het vonnis begroot op € 6.032.815,01. Verder heeft de rechtbank [appellante] veroordeeld tot vergoeding van tachtig procent van het boedeltekort voor het overige.

3.6 In hoger beroep tegen het onder 3.5 genoemde vonnis heeft het hof dit vonnis vernietigd voor zover de vordering van de curatoren daarin gematigd waren tot tachtig procent en heeft de vorderingen van de curatoren alsnog volledig toegewezen. Het tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep is, voor wat betreft [appellante] , verworpen.

3.7 Op verzoek van de curatoren in het faillissement van Maas Shipyard heeft de Rechtbank Noord-Nederland bij vonnis van 22 mei 2018 [appellante] in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. Breuker voornoemd als curator. Het hoger beroep tegen dit vonnis is door het hof bij arrest van 20 juni 2018 verworpen. Het daartegen ingestelde cassatieberoep is bij arrest van 15 maart 2019 verworpen.

3.8 ABN AMRO heeft bij de curator bij brief van 6 juni 2018 uit hoofde van de onder 3.4 genoemde borgstelling een vordering ingediend van € 250.000,-. Van Lanschot heeft bij de curator bij brief van 26 juni 2018 een vordering van € 599.617,74 ingediend.

3.9 Van Lanschot heeft bij brief aan [appellante] van 1 april 2019 onder meer mee meegedeeld: "(…)De pro-resto hoofdsom van de aflossingsvrije hypotheek met leningnummer [0001] bedraagt per heden € 299.617,27 en de pro-resto hoofdsom van de aflossingsvrije hypotheek met leningnummer [0002] bedraagt per heden € 300.000,-. Wij zeggen deze kredieten op per heden. (...)"

3.10 [appellante] heeft haar schuld aan Van Lanschot hierna niet afgelost.

3.11 De curator heeft op 22 maart 2019 een bespreking met [appellante] gehad, tijdens welke hij haar heeft meegedeeld dat het pand op korte termijn zal worden verkocht. Hij heeft [appellante] verzocht op zoek te gaan naar vervangende woonruimte.

3.12 Notaris Kluitenberg te Kollum heeft, nadat [B] op 17 december 2018 was overleden, een verklaring van erfrecht van 15 april 2019 opgesteld. Daarin is onder meer vermeld:"(...)5. VerervingVolgens de Nederlandse wet (mede gelet op voormelde uiterste wilsbeschikking(en) heeft de overledene als erfgenamen achtergelaten:1. zijn echtgenote, mevrouw [appellante] , voornoemd, voor het één/derde (l/3e) onverdeeld aandeel;2. zijn zoon, de heer [C] , voornoemd voor het één/derde (l/3e) onverdeeld aandeel;3. zijn dochter, mevrouw [D] , voornoemd, voor het één/derde (l/3e) onverdeeld aandeel.(...)9. Ontbonden huwelijksgemeenschapDe nalatenschap omvat, naast eventueel eigen vermogen van de overledene, de helft van de door het overlijden ontbonden huwelijksgemeenschap.(…)11. Beschikkingsbevoegdheid erfgenamenOp grond van voormeld faillissement (Hof: bedoeld is het faillissement van [appellante] ) zijn de erfgenamen niet tezamen bevoegd om over de goederen van de ontbonden gemeenschap van goederen en de daar onder begrepen nalatenschap van de overledene te beschikken. (...)"

3.13 De kinderen hebben de nalatenschap van [B] beneficiair aanvaard.

3.14 [appellante] ontvangt maandelijks € 1.187,43 van de curator. Hiervan betaalt zij o.m. de hypothecaire lasten van het pand.

3.15 [appellante] weigert (volledig) mee te werken aan de door de curator gewenste verkoop van het pand. Zo heeft zij bezichtigingen door gegadigden voor het pand gehinderd. In verband hiermee heeft op 12 december 2019 een verhoor ten overstaan van de rechter-commissaris in het faillissement plaatsgevonden. Deze heeft [appellante] bij brieven van 7 januari 2020 en 14 januari 2020 meegedeeld dat zij haar volledige medewerking moet verlenen aan de curator bij het beheer en de vereffening van de boedel waartoe ook de woning behoort en dat, als zij dat niet doet, een voordracht tot inbewaringstelling kan volgen.

3.16 Op 19 februari 2020 is [appellante] nogmaals door rechter-commissaris gehoord. Bij, op voordracht van de rechter-commissaris gegeven, beschikking van 20 februari 2020 heeft de rechtbank bevolen dat [appellante] in verzekerde bewaring zal worden gesteld. Op 13 maart 2020 is [appellante] in bewaring gesteld. [appellante] heeft diezelfde dag hoger beroep tegen voornoemde beschikking ingesteld en is diezelfde dag ook weer in vrijheid gesteld.

3.17 Bij beschikking van 17 maart 2020 heeft de rechtbank opnieuw de inbewaringsstelling van [appellante] bevolen. [appellante] heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikkingen van 20 februari 2020 en 17 maart 2020. Bij arrest van 2 april 2020 heeft het hof beide beschikkingen vernietigd. De curator heeft cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof.

3.18 De curator heeft op 4 juni 2020 de rechter-commissaris digitaal - via het in faillissementen gebruikte systeem 'Toezicht' - om toestemming verzocht voor het aangaan van de koopovereenkomst met betrekking tot het pand voor een koopsom van € 1.095.000,-. In Toezicht corresponderen rechtbank en curatoren met elkaar inzake faillissementsdossiers. Op 5 juni 2020 is in Toezicht geregistreerd dat de verzochte toestemming is verleend.

3.19 De curator heeft op of omstreeks 10 juni 2020 een koopovereenkomst betreffende het pand gesloten met een derde ( [E] ). De koopprijs bedraagt € 1.095.000,-. Dit bedrag is gelijk aan de vraagprijs. In artikel 1.5. van de koopovereenkomst is bepaald dat het pand vrij van beperkingen, zijnde bewoning, hypotheken en beslagen zal worden geleverd. Art. 4.2. van de koopovereenkomst vermeldt dat de koopovereenkomst wordt aangegaan onder de opschortende voorwaarde van verkregen toestemming van de rechter-commissaris in het faillissement van [appellante] .

3.20 De curator heeft [appellante] bij brief van 16 juni 2020 onder meer meegedeeld:"De door u bewoonde woning aan de [a-straat] 9 is onlangs door mij verkocht aan de heer [E] voor een bedrag van EUR 1.095.000,- k.k., zijnde de vraagprijs van het pand. Met de koper heb ik afgesproken dat het pand zo snel mogelijk door mij zal worden geleverd, doch uiterlijk op 1 september 2020.

4.1 In eerste aanleg heeft de curator, verkort weergegeven, gevorderd dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [appellante] zal veroordelen de woning uiterlijk 11 augustus 2020 te ontruimen met al het hare en de haren, waaronder de in het pand door [appellante] toegelaten gebruikers en alle zich daarin bevindende zaken. Zij dient het pand bezemschoon en in behoorlijke staat achter te laten onder afgifte van de sleutels aan de curator. Ten slotte vordert hij veroordeling van [appellante] in de proceskosten waaronder de nakosten.

4.2 De rechtbank heeft de vordering van de curator onverkort toegewezen.

5.1 [appellante] heeft zeven grieven gericht tegen het bestreden vonnis. Grief 1 heeft betrekking op de ontvankelijkheid van de curator. Grief 2 op de toestemming door de rechter-commissaris voor het tot stand brengen van de koopovereenkomst door de curator. De grieven 3 en 6 betreffen beide het belang van de boedel bij de ontruimingsvordering. Het hof zal deze twee grieven gezamenlijk bespreken. Daarna wordt eerst ingegaan op grief 5 waarin het gaat om de beschikkingsbevoegd van de curator. In grief 4 betoogt [appellante] dat dat zij huurbescherming geniet. Grief 7 is een veeggrief.

5.2 Grief 1: Niet-ontvankelijkheid van de curator in zijn vordering tot ontruiming

5.2.1 Het betoog van [appellante] komt er op neer dat de curator voor ontruiming een verzoek had moeten doen als bedoeld in artikel 87 Fw (inbewaringstelling) en dat [appellante] met haar kinderen op de voet van artikel 69 Fw de rechter-commissaris heeft verzocht te beoordelen of er ontruimd moet worden welke beslissing de curator had moeten afwachten. Een kort geding was, aldus [appellante] , niet mogelijk, zodat de curator daarin niet-ontvankelijk is.

5.2.2 Het hof overweegt het volgende. Artikel 69 Fw somt limitatief op welke verzoekers zich met een beroep op artikel 69 Fw tot de rechter-commissaris kunnen wenden met als doel controle uitoefenen op het handelen en nalaten van de curator. De curator zelf behoort (uiteraard) niet tot de mogelijke verzoekers. Het doen van een verzoek als bedoeld in artikel 69 Fw was voor de curator daarom niet mogelijk. Voor zover [appellante] bedoelt dat de curator de uitkomst van het door haar op grond van artikel 69 Fw gedane verzoek had moeten afwachten, geldt dat een voor de curator gunstige uitkomst niet zou kunnen leiden tot een ontruimingstitel. De curator zou daartoe alsnog een kort geding aanhangig moeten maken. Het niet zelf doen van een verzoek als bedoeld in artikel 69 Fw door de curator, kan derhalve niet tot de conclusie leiden dat de curator niet-ontvankelijk is in zijn ontruimingsvordering. Voor zover [appellante] bedoelt dat zij aan de rechter-commissaris op grond van artikel 69 Fw wilde voorleggen dat uit artikel 105a Fw in beginsel voor haar een verplichting volgt tot ontruiming maar dat dit in dit geval anders lag, faalt ook dit betoog. Ook dit argument ziet niet op de door de curator te benutten rechtsingang ter verkrijging van een ontruimingstitel. Overigens heeft (ook) de rechter-commissaris [appellante] een en andermaal uitdrukkelijk duidelijk gemaakt dat zij dient mee te werken aan de ontruiming.

5.2.3 Ook een verzoek als bedoeld in artikel 87 Fw kan niet leiden tot een ontruimingstitel. De curator kan daardoor hooguit bewerkstelligen dat [appellante] bewogen wordt alsnog vrijwillig te ontruimen, maar een titel tot dwangontruiming heeft hij daarmee niet.

5.2.4 Bij gebreke van een afzonderlijke rechtsgang in de Faillissementswet ter verkrijging van een ontruimingstitel heeft de curator zich terecht tot de kort geding rechter gewend. Hij is ontvankelijk in zijn vordering. Grief 1 faalt.

5.3 Grief 2: Toestemming door de rechter-commissaris tot verkoop van de woning

5.3.1 Het betoog van [appellante] valt uiteen in meerdere onderdelen:a. er is in het geheel geen toestemming gegeven;b. toestemming is een beschikking die niet voldoet aan de daaraan te stellen wettelijke eisen;c. de uitvoerbaarheid van de beschikking tot toestemming is geschorst door het daartegen door [appellante] ingestelde beroep op grond van artikel 67 Fw;d. Wegens het ontbreken van toestemming door de rechter-commissaris is niet voldaan aan de opschortende voorwaarde van artikel 4.2 van de koopovereenkomst.

5.3.2 Het hof besteedt eerst aandacht aan het rechtskarakter van de door een rechter-commissaris in faillissement te verlenen toestemming tot verkoop van boedelbestanddelen. Vervolgens komen de onder 5.3.1 genoemde onderdelen van grief 2 aan de orde.

5.3.3 Voorop staat dat de curator belast is met het beheer en de vereffening van de boedel (artikel 68 lid 1 Fw). De taak van de gefailleerde is om aan die taakvervulling 'alle medewerking' te verlenen (artikel 105a Fw). De taak van de rechter-commissaris is het houden van toezicht op het beheer en de vereffening (artikel 64 Fw). Voor een goede taakvervulling moet de curator voldoende vrijheid van handelen hebben. Die vrijheid mag echter niet zover gaan dat de rechter-commissaris geen toezicht meer kan houden. Daarom heeft de wetgever op bepaalde onderdelen een regeling gegeven waarbij met behoud van de noodzakelijke vrijheid van handelen voor de curator de rechter-commissaris toezicht kan houden. In dat verband is voor de verkoop van goederen bepaald dat curator de toestemming van de rechter-commissaris nodig heeft (artikel 176 lid 1 Fw).

5.3.4 Die toestemming is een beschikking in die zin dat zij een beslissing is gegeven door een rechter op een concreet verzoek. Er is echter geen sprake van een beslissing inzake een geschil of het verzoek aan de rechter een rechtstoestand te doen ontstaan of wijzigen. In die zin vormt zij geen rechtspraak in de eigenlijke zin van het woord. Zij is onderdeel van de aan de rechter toegedeelde taak van 'toezicht'. Daarom vangt zij niet aan met een verzoekschrift in de zin artikel 261 Rv en is voor het vragen van toestemming niet voorgeschreven dat belanghebbenden moeten worden gehoord. Het toestemmingsvereiste maakt duidelijk dat de curator zich met de rechter-commissaris dient te verstaan over een door hem voorgenomen vervreemding van een goed uit de boedel. Om die reden tast het ontbreken van toestemming niet de geldigheid van de (rechts)handeling door de curator aan. Zij vormt geen constitutief vereiste voor die rechtshandeling. De curator roept door het achterwege laten van toestemming 'slechts' het risico in het leven dat hij door het ontbreken daarvan persoonlijk schadeplichtig kan worden als door zijn handelen nadeel wordt veroorzaakt. Om deze redenen is de te verlenen toestemming niet aan een vaste vorm gebonden. De vorm waarin zij wordt gegeven hangt af van de omstandigheden van het geval en kan ook buiten openingstijden van de griffie en mondeling of op andere wijze worden gegeven. Het is in voorkomend geval echter aan de curator om achteraf zonodig de door de rechter-commissaris gegeven toestemming te bewijzen.

5.3.5 Voor het geven van een geldige toestemming is om die reden voldoende dat uit het digitale systeem 'Toezicht' waarvan ook de rechter-commissaris zich bedient in zijn of haar communicatie met de curator, blijkt dat toestemming is gegeven. De door [appellante] naar voren gebrachte formele vereisten zoals ondertekening en/of naamsvermelding gelden niet.

5.3.6 [appellante] heeft niet aannemelijk gemaakt dat geen toestemming is gegeven of dat die toestemming niet aan daaraan te stellen formele vereisten voldoet. Ook heeft het door [appellante] op grond van artikel 69 Fw gedane verzoek aan de rechter-commissaris ten aanzien van de verkoop geen schorsende werking op de verleende toestemming. Voor zover [appellante] heeft betoogd dat het instellen van hoger beroep ex artikel 67 Fw tegen de beschikking tot het verlenen van toestemming tot verkoop door de rechter-commissaris, schorsende werking heeft en er dus op dit moment geen toestemming is, geldt het volgende. De curator heeft in hoger beroep gewezen op artikel 86 Fw. Dit artikel bepaalt dat alle zaken het beheer of de vereffening van de boedel betreffende uitvoerbaar bij voorraad zijn. Dit is niet weersproken door [appellante] . Overigens geldt dat de verleende toestemming niet voor tenuitvoerlegging en dus ook niet voor uitvoerbaarverklaring bij voorraad vatbaar is.

Zie de uiteenzetting hiervoor onder 5.3.4 over de aard van het toestemmingsvereiste. Gelet hierop heeft het hoger beroep van [appellante] geen schorsende werking en is er toestemming van de rechter-commissaris, nog daargelaten of sprake is van een doorbrekingsgrond, of de doorbrekingsleer van appelverboden wel betrekking heeft op de door de rechter-commissaris op grond van artikel 176 Fw te verlenen toestemming en of [appellante] tijdig hoger beroep heeft ingesteld.

5.3.7 Ook het beroep op de contractuele consequentie van artikel 4.2 van de overeenkomst, te weten de daarin genoemde opschortende voorwaarde van toestemming door de rechter-commissaris, faalt gezien het vorenstaande. Voldoende aannemelijk is dat sprake is van een aan de curator gegeven toestemming tot verkoop. Grief 2 faalt.

5.4 De grieven 3 en 6 geen (spoedeisend) belang en ontruimingstermijn

5.4.1 In de grieven 3 en 6 betoogt [appellante] dat de boedel geen (groot) belang heeft bij (definitieve) ontruiming. Onder 'groot' is in dit geval kennelijk zowel 'spoedeisend' als 'van relevante omvang' verstaan. Gezien de toelichtingen op deze grieven wordt daarin voortgebouwd op hiervoor reeds besproken en verworpen verweren van [appellante] . Het hof staat daarom slechts kort bij die betogen stil.

5.4.2 Voorop staat dat het faillissementsrecht is gericht op een vlotte afwikkeling van het faillissement (zie bijvoorbeeld HR 18 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5694, NJ 2008/244). Daarbij dient de curator het voorhanden vermogen van de schuldenaar liquide te maken en vervolgens te verdelen onder de schuldeisers, rekening houdend met ieders voorrang volgens de wet. Het belang van de curator bij het te gelde maken van een groot vermogensobject als de woning van [appellante] is daarmee in beginsel voldoende gegeven evenals de spoedeisendheid daarvan. De vraag is of dit belang voldoende is in het licht van de daartegenover door [appellante] aangevoerde belangen.

5.4.3 [appellante] betoogt dat de boedel geen 'groot' financieel belang heeft en somt vervolgens een aantal omstandigheden op, die door het hof ten dele al zijn verworpen in het vorenstaande. Zo voert zij aan dat de curator (in plaats van een kort geding) een verzoek als bedoeld in artikel 87 Fw had moeten doen. Het hof heeft onder 5.2.3 dit betoog verworpen. Verder betoogt [appellante] dat een mogelijk beroep op artikel 4.2 van de koopovereenkomst in de weg staat aan verkoop en levering. Ook dit beroep is al door het hof verworpen onder 5.3.7.

5.4.4 Voorts betoogt [appellante] dat geen notaris tot levering van de woning zal willen overgaan nu de toestemming van de rechter-commissaris niet is gegeven dan wel is opgeschort door het daartegen ingestelde beroep. Onder 5.3 heeft het hof het standpunt verworpen dat geen sprake is van toestemming of dat het daartegen ingestelde beroep schorsende werking heeft. Aan de daarop gebaseerde conclusie dat er geen notaris bereid zal zijn mee te werken aan levering gaat het hof daarom eveneens voorbij. Daar komt bij dat onweersproken is gebleven de stelling van de curator dat hem door een notaris verzekerd is dat deze zal meewerken aan de levering. Het hof voegt daaraan toe dat, nu het hof van oordeel is dat er rechtens een verplichting tot levering voor de curator bestaat, iedere daartoe benaderde notaris op grond van artikel 21 lid 1 Wet op het Notarisambt verplicht is daaraan zijn medewerking te verlenen.

5.4.5 Verder betoogt [appellante] dat de curator niet tot verkoop en levering van de woning mag overgaan zolang onduidelijk is of uit de met die verkoop te realiseren opbrengst na aftrek van hetgeen de hypotheekhouders toekomt de boedelschuldeisers volledig kunnen worden voldaan. Desgevraagd heeft [appellante] dat toegelicht met de stelling dat er van andere schuldeisers dan boedelschuldeisers geen sprake is. In die laatste stelling ligt besloten dat er geen prefaillissementsschuldeisers zijn, met andere woorden dat het faillissement ten onrechte is uitgesproken.

5.4.6 Die laatste stelling is zonder nadere onderbouwing, welke ontbreekt, in het kader van dit kort geding niet houdbaar. Over de gerechtvaardigdheid van het faillissement van [appellante] hebben zich reeds rechtbank, hof en Hoge Raad uitgelaten. Telkens met als uitkomst dat het faillissement van [appellante] terecht is uitgesproken en dat er derhalve prefaillissementsschuldeisers zijn. De aanvraag van het faillissement van [appellante] was daarbij mede gebaseerd op een persoonlijke aansprakelijkheid van [appellante] jegens de curator van Maas Shipyard. Ook die persoonlijke aansprakelijkheid is door de rechter in drie instanties vastgesteld. Hoewel de omvang van het op grond daarvan door [appellante] verschuldigde bedrag nog niet volledig vaststaat, zal die naar verwachting aanzienlijk zijn gezien de overwegingen in de rechterlijke uitspraken aangaande die aansprakelijkheid. De stelling dat er sprake zou zijn van uitsluitend boedelschuldeisers is daarom onaannemelijk.

5.4.7 Daarmee dient ook het standpunt van [appellante] dat eerst duidelijk moet worden of uit de opbrengst van het pand alle boedelschuldeisers kunnen worden voldaan, te worden verworpen. Wat er van dat standpunt overigens ook zij. Zo er na uitwinning en voldoening van de boedelschuldeisers nog baten resteren dan zullen deze moeten worden aangewend om de voorshands aannemelijke prefaillissementscrediteuren te voldoen.

5.4.8 De stelling van [appellante] dat de boedel geen nadeel lijdt door het wachten met verkoop en leveren van de woning, snijdt in het licht van het vorenstaande geen hout. [appellante] kan de afwikkeling van de boedel niet blijven frustreren door uit haar vrije middelen of door betalingen door haar kinderen de hypotheeklasten te blijven voldoen.

5.4.9 Ten slotte heeft [appellante] aangevoerd dat de ontruiming op te korte termijn dient plaats te vinden. Als [appellante] daarmee bedoelt dat de termijn tussen de uitspraak in het onderhavige kort geding en de ontruiming kort is, is dat op zich juist. Dat staat echter niet in de weg aan toewijzing van de ontruimingsvordering. Vast staat immers dat de curator [appellante] al op 22 maart 2019 heeft meegedeeld dat hij op korte termijn zal gaan verkopen en dat zij op zoek dient te gaan naar vervangende woonruimte (zie hiervoor onder 3.11). Sindsdien is [appellante] hierop bij herhaling door zowel de curator als de rechter-commissaris gewezen. Zij heeft echter tot op heden nagelaten daarop enige actie te nemen ter verkrijging van vervangende woonruimte en heeft ook ter zitting bij het hof volstaan met de mededeling dat vervangende woonruimte die voor haar passend is niet te vinden zal zijn.

5.4.10 Het onderhavige kort geding is daarmee slechts een sluitstuk in het kader van de ontruiming. Aan [appellante] is een zeer ruime periode gegeven voor het ontruimen van de woning en het zoeken van vervangende woonruimte. Dat het vinden daarvan voor haar onmogelijk is, heeft zij onvoldoende aannemelijk gemaakt. Het beroep op de Coronacrisis en de in dat licht genoemde leeftijd en gezondheid van [appellante] , zijn onvoldoende omdat de eerste aanzegging tot ontruiming door de curator al bijna een jaar voor de aanvang van deze crisis is gedaan en de thans geldende overheidsmaatregelen tegen de verspreiding van het virus Covid-19 geen belemmering vormen voor ontruiming. Daarbij wordt aangetekend dat het tot een gedwongen ontruiming niet hoeft te komen als [appellante] haar ter terechtzitting in hoger beroep gedane toezegging gestand doet, te weten dat zij vrijwillig ontruimt indien haar tegen ontruiming gerichte argumenten door het hof onvoldoende worden bevonden.

5.4.11 Ter terechtzitting in hoger beroep heeft [appellante] , in het verband van de spoedeisendheid van de ontruimingsvordering van de curator, nog betoogd dat de rechter-commissaris geen toestemming heeft verleend tot verkoop die inhield dat "leeg en ontruimd" zou worden geleverd. Bovendien stelde zij dat haar niet duidelijk was of de curator wel had ingestemd met de handgeschreven toevoeging aan artikel 4.2 van de koopovereenkomst "leeg en ontruimd". Beide argumenten halen het niet. De curator heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij met die toevoeging wel degelijk heeft ingestemd, nog daargelaten dat deze inhoudelijk niets anders inhield dan reeds in de voorafgaande bewoordingen lag opgesloten, namelijk levering "vrij van bewoning". Een dergelijke clausule in een koopovereenkomst is voorts volstrekt gebruikelijk zodat er voor de curator geen aanleiding bestond specifiek daarvoor toestemming aan de rechter-commissaris te verzoeken. De toestemming van de rechter-commissaris hield in de toestemming om op gebruikelijke voorwaarden te verkopen, derhalve ook op basis van de clausule dat leeg en ontruimd diende te worden opgeleverd.

5.5 Grief 5: De beschikkingsbevoegdheid van de curator

5.5.1 Grief 5 strekt ertoe dat de curator niet beschikkingsbevoegd is ten aanzien van de gehele woning omdat de eigendom van een deel daarvan niet toekomt aan [appellante] maar aan haar twee kinderen (per kind een zesde deel). Volgens [appellante] is de bijzondere bepaling van artikel 63 Fw niet van toepassing op deze erfrechtelijke verhouding, omdat de ratio van dat artikel is dat echtgenoten jegens elkander verplicht zijn elkaar het nodige te verschaffen.

5.5.2 Het hof overweegt het volgende. [appellante] was op het moment dat zij in staat van faillissement werd verklaard (22 mei 2018) in algehele gemeenschap van goederen gehuwd met [B] . Vast staat dat de woning waarom het in deze procedure gaat behoorde tot die gemeenschap. Op grond van artikel 63 Fw omvatte het faillissement van [appellante] daarmee ook die woning. Door de faillietverklaring verloor [appellante] en op grond van artikel 63 Fw ook [B] van rechtswege de beschikking en het beheer over de tot het faillissement behorende goederen, waaronder de woning (artikel 23 Fw). Deze beschikking en dit beheer kwamen vanaf dat moment exclusief toe aan de curator (artikel 68 Fw). [B] behield evenals [appellante] weliswaar zijn onverdeelde aandeel in de eigendom van de woning maar had over dat eigendomsrecht niet langer het beheer en de beschikking.

5.5.3 Met het overlijden van [B] op 17 december 2018 volgden zijn erfgenamen, waaronder de kinderen, hem op in zijn voor overgang vatbare rechten en in zijn bezit en houderschap (artikel 4:182 BW). Het erfrechtelijk beginsel van de saisine brengt mee dat de kinderen daardoor dezelfde rechtspositie verkregen als wijlen [B] die had ongeacht de omstandigheid dat zij testamentair erfgenamen waren. Dat betekent dat zij [B] opvolgden in zijn eigendomsrecht waarover hij de beschikking en het beheer niet had. De erfgenamen konden van [B] niet meer rechten verkrijgen dan deze zelf had. Bovendien is als gevolg van de saisine aanvaarding van de baten niet mogelijk zonder dat ook de (rechten van) de schuldeisers daarop worden aanvaard.

5.5.4 Deze erfrechtelijke benadering strookt met de insolventierechtelijke regel van het fixatiebeginsel (artikel 20 Fw). Dit houdt in dat door de intreding van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt (HR 18 december 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0106, NJ 1988/340). Daardoor werd door het overlijden van [B] na de faillietverklaring van [appellante] de omstandigheid dat de woning tot de boedel behoorde niet gewijzigd.

5.5.5 Opgemerkt zij dat het standpunt van [appellante] dat artikel 63 Fw een uitwerking is van de wederzijdse verplichting tot onderhoud van de in algehele gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoten onjuist is. Artikel 63 Fw strekt er blijkens de wetsgeschiedenis (Van Feltz I, p. 489) toe de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers van in gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoten van wie er een in staat van faillissement is geraakt duidelijk te maken. Op de onderlinge verhouding tussen die echtgenoten heeft artikel 63 Fw geen betrekking.

5.5.6 Uit het vorenstaande volgt dat ongeacht of men toetst aan de regels van het erfrecht dan wel aan die van het insolventierecht, de woning in de boedel valt waarover het beheer en de beschikking toekomt aan de curator, ook al behoren de eigendomsrechten aan [appellante] en haar kinderen toe. Grief 5 faalt.

5.6 Grief 4: Huurbescherming

5.6.1 [appellante] betoogt dat ten aanzien van de woning tussen haar en de curator een huurovereenkomst tot stand is gekomen. Zij volgt daartoe de enigszins gekunstelde redenering dat de eigendom van de woning ten dele bij de kinderen berust maar dat ook ten aanzien van die delen de curator het beheer en de beschikking heeft, zodat tussen [appellante] en de curator een huurovereenkomst tot stand kon komen.

5.6.2 [appellante] betoogt dat zij deze huurovereenkomst mondeling met de curator is aangegaan. De curator heeft gemotiveerd weersproken dat hij een mondelinge overeenkomst met [appellante] is aangegaan. Het hof overweegt dat voor het aangaan van een huurovereenkomst door curator in het dossier geen steun is te vinden.

5.6.3 [appellante] stelt echter dat de huurovereenkomst volgt uit de door haar, met medeweten van de curator, aan de bank betaalde maandelijkse hypotheekverplichtingen. De curator weerspreekt niet dat hij op de hoogte was van deze maandelijkse betalingen maar betoogt dat daaruit niet tot een huurovereenkomst kan worden geconcludeerd.

5.6.4 De rechtbank heeft onder 7.15 van het bestreden vonnis dit betoog van [appellante] op goede gronden verworpen. In aanvulling daarop overweegt het hof dat de kinderen weliswaar een eigendomsrecht van een onverdeeld aandeel in de woning hebben maar dat de bevoegdheid tot het aangaan van een huurovereenkomst betreffende de woning uitsluitend bij de curator ligt. Zoals hiervoor overwogen heeft de curator dat niet gedaan en volgt een dergelijke overeenkomst ook niet uit de maandelijkse betalingen door [appellante] aan de bank. Dat die betalingen anders door de curator hadden moeten plaatsvinden is onjuist. De curator had betaling achterwege kunnen laten in welk geval de bank op basis van haar separatistenpositie tot dwangverkoop zou hebben kunnen overgaan. In dat geval zou de verkoop naar verwachting tegen hogere kosten hebben plaatsgevonden en zou [appellante] al in een naar verwachting veel eerder stadium uit de woning zijn gezet. De maandelijkse betalingen door [appellante] dienden daarmee vooral haar eigen belang. Grief 4 faalt.

5.7 Grief 7: Veeggrief

5.7.1 De grief is gericht tegen het dictum van het bestreden vonnis. Zoals [appellante] zelf al opmerkt mist deze grief zelfstandige betekenis en deelt daarmee in het lot van de overig grieven. Grief 7 faalt.

5.8 Incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad

5.8.1 Tijdens de mondelinge behandeling welke plaatsvond op 12 augustus 2020, heeft de curator meegedeeld dat hij de uitspraak van het hof niet zou afwachten en zou overgaan tot ontruiming op 13 augustus 2020 van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde ontruimingsvonnis van de voorzieningenrechter.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis tussen partijen uitgesproken op 31 juli 2020 door de voorzieningenrechter in de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen;

veroordeelt [appellante] in de hoofdzaak in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de curator vastgesteld op € 1.406,- alsmede in de nakosten van € 157,- zonder betekening van dit arrest, te vermeerderen met € 82,- in geval van betekening;

verklaart dit arrest voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. G. van Rijssen, mr. W.P.M. ter Berg en mr. I.F. Clement en is door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op vrijdag 21 augustus 2020.

Nu alle grieven falen dient het vonnis waarvan beroep te worden bekrachtigd. [appellante] zal in de hoofdzaak als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van de curator (€ 1.074,-) voor geliquideerd salaris advocaat en € 332,- voor griffierecht).