ECLI:NL:GHARL:2020:8487

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.265.734/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 6510979)

arrest van 20 oktober 2020

in de zaak van

[appellant]

,

wonende te [A] ,

appellant,

in eerste aanleg: eiser,

hierna: [appellant],

advocaat: mr. G.J. van Kammen, kantoorhoudend te Leeuwarden,

tegen

[geïntimeerde]

,

wonende te [A] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. J.C. van Zundert, kantoorhoudend te Delft.

1 Het verloop van de procedure bij de kantonrechter

1.1 Het verloop van de procedure bij de kantonrechter blijkt uit de vonnissen van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Assen van 16 januari 2018,

31 juli 2018 en 13 november 2018.

2 Het verloop van de procedure bij het hof

2.1 Het verloop van de procedure bij het hof blijkt uit de volgende processtukken:- de appeldagvaarding van 12 februari 2019;- de memorie van grieven (met producties);- de memorie van antwoord (met producties).

2.2 Vervolgens hebben partijen de processtukken ingediend en heeft het hof een datum voor arrest bepaald.

2.3 [appellant] vordert in hoger beroep dat het hof de vonnissen van de kantonrechter van 16 januari, 31 juli en 13 november 2018 vernietigt en de door hem bij de kantonrechter ingestelde vorderingen alsnog toewijst, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van de procedure bij de kantonrechter en in hoger beroep.

2.4 [geïntimeerde] heeft bij de memorie van antwoord nieuwe producties overgelegd. Het hof heeft [appellant] in de gelegenheid gesteld op deze producties te reageren. [appellant] heeft geen gebruik gemaakt van deze gelegenheid. Dat betekent dat het hof zijn beslissing zo nodig ook op deze stukken kan baseren.

2.5 [geïntimeerde] vordert in hoger beroep, overigens zonder dat toe te lichten, voor het eerst dat [appellant] wordt veroordeeld in de kosten van de procedure die partijen hebben gevoerd bij de Geschillencommissie Keurmerk Kwaliteitsvakman. en ook dat het "arbitraal vonnis" van deze Geschillencommissie wordt bevestigd. Dit zijn reconventionele vorderingen. Een reconventionele vordering kan op grond van artikel 353 lid 1 Rv niet voor het eerst in hoger beroep worden ingesteld. [geïntimeerde] is dan ook niet ontvankelijk in deze vorderingen.

3 3 Waar gaat het in deze zaak om?

3.1 [appellant] heeft een bouwbedrijf. Hij handelt onder de namen BTH Totaalbouw en Bouwservice The Handyman.

3.2 [appellant] en [geïntimeerde] hebben in december 2016 een overeenkomst gesloten die inhoudt dat [appellant] de badkamer en het toilet van [geïntimeerde] zal verbouwen voor een bedrag van € 9.500,-. Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van [appellant] van toepassing, die onder meer inhouden dat de consument (in dit geval [geïntimeerde] ) een geschil over de uitvoering van de overeenkomst aanhangig kan maken bij de Geschillencommissie Keurmerk Kwaliteitsvakman (hierna: de Geschillencommissie). Volgens de voorwaarden is [appellant] aan de keuze van de consument gebonden en beslist de Geschillencommissie "bij wege van bindend advies".

3.3 [appellant] is in april 2017 met de werkzaamheden begonnen. [geïntimeerde] heeft in totaal een bedrag van € 9.000,- aan [appellant] betaald.

3.4 Tussen [appellant] en [geïntimeerde] is een geschil ontstaan over de uitvoering van de werkzaamheden door [appellant] . [geïntimeerde] heeft daarop een klacht ingediend bij de Geschillencommissie. De secretaris van de Geschillencommissie, mr. Verhoef, heeft eerst geprobeerd de klacht door bemiddeling op te lossen. (Het reglement van de Geschillencommissie schrijft dat ook voor). Dat is niet gelukt. De Geschillencommissie heeft de klacht daarop behandeld op een zitting van 21 september 2017. [appellant] is niet op die zitting verschenen. In een uitspraak van 21 september 2017, verzonden bij brief van 12 oktober 2017, heeft de Geschillencommissie de overeenkomst tussen partijen ontbonden en [appellant] veroordeeld om voor 1 december 2017 € 9.000,- inclusief btw en € 2.520,- inclusief btw wegens herstelwerkzaamheden aan [geïntimeerde] te betalen.

3.5 Volgens [appellant] is hij niet aan de beslissing van de Geschillencommissie gebonden. Hij vordert dat de kantonrechter (en nu dus het hof) uitspreekt - 'voor recht verklaart' - dat

het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dan hij aan het bindend advies van de Geschillencommissie wordt gehouden en dat dat bindend advies wordt vernietigd.

3.6 Net als de kantonrechter heeft gedaan, zal het hof de vorderingen van [appellant] afwijzen. Hierna zal het hof deze beslissing motiveren.

4 4.2 In de hiervoor al vermelde algemene voorwaarden (artikel 14 lid 5) is bepaald dat de Geschillencommissie uitspraak doet “bij wege van bindend advies”. En ook in artikel 15 van de algemene voorwaarden, over de nakoming van de beslissing van de Geschillencommissie, wordt de beslissing van de Geschillencommissie aangeduid als een bindend advies. In het reglement van de Geschillencommissie komen de woorden arbitrage en/of arbiter(s) niet voor en is ook verder niets te vinden dat erop wijst dat de Geschillencommissie zich als een arbitragecollege beschouwt. [appellant] heeft niets aangevoerd waaruit volgt dat (en waarom) de afhandeling van geschillen door de Geschillencommissie desondanks als arbitrage moet worden gezien. Dat betekent dat het hof er, net als de kantonrechter, vanuit gaat dat de beslissing van de Geschillencommissie een bindend advies is. Dat [geïntimeerde] in zijn memorie van antwoord om bevestiging vraagt van "het arbitraal vonnis d.d. 21 september 2017 maakt dat niet anders, omdat dat gezien de rest van de memorie als een kennelijke vergissing moet worden gezien.

4.3 In het tussenvonnis van 31 juli 2018 heeft de kantonrechter overwogen dat het bindend advies van de Geschillencommissie, gelet op wat is in bepaald in artikel 7:904 BW, vernietigbaar is indien de gebondenheid aan dat bindend advies in verband met de inhoud of de wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat is inderdaad het juiste criterium indien ervan wordt uitgegaan, zoals het hof doet, dat de beslissing een bindend advies is. Dat betekent dat de verwijzing door [appellant] naar artikel 1065 Rv niet opgaat en dat ook het beroep van hem op andere wettelijke bepalingen uit de regeling van de arbitrage geen hout snijdt, althans niet in die gevallen waarin hij niet toelicht waarom die bepalingen ook van belang is voor de beoordeling van het bindend advies. Maar zo’n toelichting ontbreekt steeds. 4.4 Het criterium van artikel 7:904 BW is strikt en brengt mee dat een partij bij een bindend advies niet elke onjuistheid in het advies kan inroepen om de bindende kracht daarvan aan te tasten Dat kan alleen indien het advies door zijn inhoud of wijze van totstandkoming zo zeer indruist tegen redelijkheid en billijkheid dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat zij aan dit advies zou kunnen worden gehouden. Alleen ernstige gebreken kunnen meebrengen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de wederpartij te houden aan de door een bindend adviseur in opdracht van partijen gegeven beslissing. Indien bij de totstandkoming van een bindend advies procedurele fouten zijn gemaakt, is voor de beantwoording van de vraag of een partij haar wederpartij aan een bindend advies mag houden, mede van belang of, en zo ja in welke mate, door de procedurefout nadeel aan de wederpartij is toegebracht. Gelet op wat hiervoor is overwogen over het strikte criterium, is vernietiging van een bindend advies vanwege gebreken in de motivering alleen aan de orde bij een apert ondeugdelijke motivering, zoals wanneer een motivering ontbreekt of wanneer de motivering geen steekhoudende argumenten geeft voor de genomen beslissing. Bovendien kunnen de bindend adviseurs een motiveringsgebrek achteraf helen doordat alsnog voldoende inzicht wordt gegeven in de wijze waarop zij tot hun bevindingen zijn gekomen.

Oproep voor de zitting

4.5 Volgens [appellant] is hij niet tijdig en op de juiste wijze opgeroepen voor de zitting van de Geschillencommissie. Hij heeft op 18 september 2017, volgens hem de dag voor de zitting, contact gehad met mevrouw Duits van de Geschillencommissie en heeft toen aangegeven dat hij verhinderd was en niet in staat was op zo korte termijn een gemachtigde te regelen. De zitting is desondanks, volgens [appellant] in strijd met artikel 114 Rv, doorgegaan.

4.6 Het hof stelt voorop dat artikel 114 Rv bepaalt wat de gewone termijn van een dagvaarding is. De bepaling is niet van toepassing op het bindend advies, zodat het beroep van [appellant] op die bepaling niet opgaat.

4.7 De kantonrechter heeft overwogen dat gebleken is [appellant] ruim voor de zitting van de zittingsdatum op de hoogte was. De kantonrechter heeft verwezen naar een e-mail van mr. Verhoef van de Geschillencommissie aan [appellant] van 9 augustus 2017. In deze e-mail, waarvan niet ter discussie staat dat [appellant] die heeft ontvangen, schreef mr. Verhoef onder meer:“Aangezien u zich niet kunt vinden in de beweringen van de fam. [geïntimeerde] vrees ik dat de geschillencommissie van de stichting Keurmerk Kwaliteitsvakman zich hierover zal moeten buigen. De commissie komt op 21 september middags bijeen in Den Haag. Ik adviseer u deze datum vrij te houden in uw agenda.” Anders dan [appellant] stelt, was hij dus niet pas op 18 september (overigens geen dag maar drie dagen voor de zitting van 21 september 2017), maar al op 9 augustus 2017, dus ruim zes weken, van de zittingsdatum op de hoogte. [appellant] wist toen al dat hij rekening moest houden met een zitting op 21 september 2017 en werd ook uitdrukkelijk geadviseerd die dag vrij te houden. Dat hij vervolgens, niet door ziekte of een andere verhindering die het hem onmogelijk maakte om de zitting bij te houden, maar door zakelijke beslommeringen (een ander project waar hij druk mee was) niet naar Den Haag kon komen, valt in de risicosfeer van [appellant] . Ook de keuze van [appellant] om zich niet meteen van rechtskundige bijstand te voorzien toen hem begin augustus 2017 duidelijk werd dat er een zitting bij de Geschillencommissie zat aan te komen, waardoor het voor hem niet mogelijk was om een paar dagen voor de geplande zitting nog een jurist in te schakelen, komt voor zijn risico.

4.8 [appellant] stelt nog dat hij ten onrechte niet is gewezen op de consequenties van zijn niet verschijnen bij de zitting van de Geschillencommissie. Het hof volgt hem daarin niet. Het had [appellant] ook zonder dat hij daarop werd gewezen duidelijk moeten zijn dat hij, wanneer hij niet zou verschijnen, zijn standpunt (dat hij al schriftelijk uiteen had gezet) niet zou kunnen toelichten aan de Geschillencommissie en dat hij ook niet zou kunnen reageren op wat [geïntimeerde] tijdens de zitting naar voren zou brengen. Die consequenties zijn inherent aan het niet verschijnen op een zitting. Indien [geïntimeerde] niet heeft kunnen reageren op wat [appellant] naar voren heeft gebracht tijdens de zitting, is dat een gevolg van zijn keuze daar niet te verschijnen en niet van een schending van de goede procesorde.

4.9 De bezwaren van [appellant] tegen de gang van zaken rond de oproeping voor de zitting zijn dan ook ongegrond.

Onduidelijkheid over de samenstelling van de Geschillencommissie

4.10 [appellant] wijst erop dat de namen van de leden van de Geschillencommissie niet in de uitspraak vermeld staan. Daardoor kan niet worden gecontroleerd of de Geschillencommissie wel bestaat uit drie onafhankelijke personen die niet in dienst zijn van de stichting, dan wel van Zelfstandigen Bouw en die ook geen zitting hebben in het bestuur van die organisaties, zoals artikel 1 van het Reglement van de Geschillencommissie voorschrijft, stelt [appellant] .

4.11 De namen van de leden van de Geschillencommissie staan inderdaad niet onder de beslissing vermeld. Ze zijn [appellant] inmiddels echter wel bekend, al was het maar omdat [geïntimeerde] de namen heeft vermeld in zijn conclusie van antwoord. Het betreft [B] en de heren [C] en [D] . [appellant] heeft niet gesteld dat deze opgave - die overigens ook in bij memorie van antwoord overgelegde brief van de ambtelijk secretaris van de Geschillencommissie wordt bevestigd - onjuist is.

Het hof:

verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn vordering in hoger beroep van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 16 januari 2018;

verklaart [geïntimeerde] niet-ontvankelijk in zijn reconventionele vorderingen;

bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 31 juli 2018 en 13 november 2018;

veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep en bepaalt deze kosten, voor zover tot nu toe aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 324,- aan verschotten en op € 759,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, M.W. Zandbergen en W.F. Boele en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 oktober 2020, in aanwezigheid van de griffier.

Vgl. HR 25 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1311, NJ 1995/23, en HR 15 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0727.

Vgl. HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK3585.

Vgl. HR 20 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5890.

Vgl. HR 20 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5890

4.14 [appellant] meent dat het bindend advies ook ondeugdelijk is gemotiveerd. Hij wijst erop dat [geïntimeerde] 15 punten naar voren heeft gebracht waarover hij klachten heeft en dat de Geschillencommissie [geïntimeerde] op al die punten in het gelijk heeft gesteld. De Geschillencommissie heeft dat volgens [appellant] enkel gebaseerd op een aantal foto’s, maar die foto’s betreffen lang niet alle punten waarover [geïntimeerde] heeft geklaagd, aldus [appellant] .

4.15 In de uitspraak van de Geschillencommissie wordt onder meer het volgende overwogen:“Voorts merkt de Geschillencommissie op dat de foto’s van de badkamer en toilet voldoende reden geven om te concluderen dat herstelwerkzaamheden noodzakelijk zijn.De Geschillencommissie concludeert dat de door gedaagde verrichte werkzaamheden, vermeld in de geldende overeenkomst tussen eiser en gedaagde, niet naar behoren zijn verricht.Uit de feiten en omstandigheden moet worden geconcludeerd dat de overeenkomst dient te worden ontbonden en een ander dan gedaagde het werk dient te herstellen. Vooral nu goede communicatie tussen partijen niet mogelijk is en eiser geen vertrouwen heeft in een deugdelijke en tijdige oplevering. De Geschillencommissie beslist derhalve tot ontbinding van de overeenkomst, waardoor gedaagde wordt veroordeeld de reeds door eiser verrichte betaling van hetgeen conform de offerte is betaald, zijnde € 9.000,00 inclusief BTW en wel vóór 1 december 2017 te voldoen.”

4.16 Uit deze motivering blijkt, anders dan [appellant] erin leest, dat de Geschillencommissie de beslissing om de overeenkomst te ontbinden er niet op baseert dat alle klachten van [geïntimeerde] gegrond zijn. Het bindend advies is gebaseerd op de vaststelling door de Geschillencommissie dat uit de overgelegde foto’s blijkt dat in de badkamer en het toilet herstelwerkzaamheden moeten plaatsvinden. Het feit dat, zoals hieruit duidelijk wordt, in elk geval enkele klachten gegrond zijn, is voor de Geschillencommissie, in combinatie met het ontbreken van vertrouwen van [geïntimeerde] in [appellant] en van de noodzakelijke communicatie tussen beiden, voldoende grond de gehele overeenkomst te ontbinden. Die keuze is in het licht van de hoofdregel van artikel 6:265 BW, dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van de overeenkomst diens wederpartij de bevoegdheid geeft de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, zeker verdedigbaar. Daarbij geldt dat [geïntimeerde] ervoor heeft gekozen gehele (en niet gedeeltelijke) ontbinding te vorderen. Onder deze omstandigheden hoefde de Geschillencommissie niet alle klachten van [geïntimeerde] te behandelen. Van een ondeugdelijke motivering is dan ook geen sprake, van een apert ondeugdelijke motivering al helemaal niet.

4.17 Van belang is verder dat [geïntimeerde] in de loop van de procedure in eerste aanleg een schriftelijke toelichting van de ambtelijk secretaris van de Geschillencommissie op het besluit van de Geschillencommissie in het geding heeft gebracht. Anders dan [appellant] betoogt, is deze toelichting, gelet op wat hiervoor in rov. 4.4 is overwogen, wel van belang. In deze toelichting heeft de ambtelijk secretaris aangegeven welke foto’s leidend zijn geweest bij het oordeel van de Geschillencommissie dat [appellant] ondeugdelijk werk heeft verricht en wat de Geschillencommissie uit deze foto’s heeft geconcludeerd. Met deze toelichting heeft de Geschillencommissie (nog meer) inzicht gegeven in de wijze waarop zij tot haar bevindingen is gekomen. Daardoor is de motivering van het bindend advies, die zoals gezegd niet ondeugdelijk was, nog meer onderbouwd.

4.18 [appellant] geeft nog aan dat de Geschillencommissie haar oordeel ten onrechte niet op het oordeel van een derde deskundige heeft gebaseerd. Het hof volgt hem niet in dit betoog. Twee van de drie leden van de Geschillencommissie kunnen, gezien hun achtergrond als praktijkmensen, als deskundige beschouwd worden. Het ligt dan ook niet voor de hand dat de Geschillencommissie een derde deskundige inschakelt om zich een afgewogen oordeel te kunnen vormen over een technisch geschil.

4.19 Uit het voorgaande volgt dat het bindend advies is gemotiveerd en dat die motivering steekhoudende argumenten bevat. De Geschillencommissie heeft haar bindend advies later ook nog toegelicht. Dat [appellant] het met het bindend advies niet eens is, dat een andere uitkomst ook denkbaar of verdedigbaar was geweest en dat het bindend advies uitvoeriger en mogelijk overtuigender gemotiveerd had kunnen worden, betekent niet dat het apert ondeugdelijk is gemotiveerd. Wat [appellant] tegen de motivering van het bindend advies heeft aangevoerd, kan dan ook niet de conclusie dragen dat het vernietigbaar is.

4.20 De argumenten die [appellant] heeft aangevoerd, kunnen niet de conclusie dragen dat zijn gebondenheid aan dat bindend advies naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat betekent dat zijn vorderingen ook in hoger beroep niet toewijsbaar zijn.

4.21 De grieven die [appellant] heeft aangevoerd tegen de beslissing van de rechtbank falen.

Dit betekent dat de vonnissen van 31 juli 2018 en 13 november 2018 zullen worden bekrachtigd. Het vonnis van 16 januari 2018 is een ‘kaal’ comparitievonnis. Tegen zo’n vonnis staat op grond van artikel 131 Rv geen hoger beroep open, zodat het hof [appellant] in zoverre in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren.

4.22 [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 1 punt, tarief I).

5