ECLI:NL:GHARL:2021:11402

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof: 200.288.845 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 512647) arrest in kort geding van 14 december 2021 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AquaMinerals B.V., gevestigd te Nieuwegein, appellante, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: AquaMinerals, advocaat: mr. B.T. Craemer, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CA Minerals B.V., gevestigd te Landhorst, geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres, hierna: CA Minerals, advocaat: mr. I.J.A.J. Hanssen. 1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. In deze zaak is op 30 maart 2021 een tussenuitspraak gedaan. Daarin staat beschreven hoe de procedure tot dan toe is verlopen en is beslist dat met partijen en hun advocaten een zitting (mondelinge behandeling) zal worden gehouden. 1.2. Voorafgaand aan die zitting heeft AquaMinerals bij brief van 29 september 2021 aanvullende producties (XIV tot en met XVI) ingediend. Bij brief/mail van 30 september 2021 heeft ook CA Minerals nog aanvullende producties (46 tot en met 54) ingediend. 1.3. Tijdens de op 13 oktober 2021 gehouden zitting hebben (de advocaten van) partijen hun standpunten nader toegelicht aan de hand van spreekaantekeningen (aan de zijde van Aqua Minerals door mr. Miltenburg) en vragen van het hof beantwoord. Ook hebben zij geprobeerd om tot een onderlinge oplossing te komen, maar dat is niet gelukt. 1.4. Ten slotte heeft het hof arrest bepaald. 2Achtergrond van het geschil 2.1. AquaMinerals – een vennootschap waarvan de Nederlandse waterleidingbedrijven aandeelhouder zijn – doet kort gezegd onderzoek naar de toepassingsmogelijkheden van reststoffen (waaronder kalkkorrels) die vrijkomen bij het winnen van drinkwater. Begin 2017 is AquaMinerals in contact gekomen met CA Minerals, een vennootschap die zich onder meer bezighoudt met de ontwikkeling van een zeer zuiver en fijngemalen calciet (kalk) voor de veevoederindustrie. Partijen hebben toen gesproken over een mogelijke samenwerking in het kader waarvan AquaMinerals aan CA Minerals op afroep kalkkorrels zou gaan leveren die CA Minerals na vermaling zou verkopen aan afnemers in de veevoederindustrie (op dat moment was er één specifieke afnemer in beeld: Trouw Nutricion (hierna: Trouw)). 2.2. Voor grondstoffen die in de veevoederindustrie worden gebruikt gelden strenge kwaliteitseisen. In december 2018 – na een traject van acht maanden – heeft AquaMinerals (of preciezer: haar aandeelhouder Waterleiding Maatschappij Limburg) een zogeheten GMP+-certificaat verkregen voor de Zuid-Limburgse waterbronnen IJzeren Kuilen en De Beitel. Daarmee werd het mogelijk om kalkkorrels van die twee bronnen als grondstof te gaan gebruiken in de veevoederindustrie. Op basis van een mondelinge afspraak heeft AquaMinerals vanaf begin 2019 op afroep GMP+-gecertificeerde kalkkorrels aan CA Minerals beschikbaar gesteld voor een aanvankelijke prijs van € 12,50 per ton. 2.3. Eind 2019 is in het kader van een audit aan CA Minerals te kennen gegeven dat zij haar GMP+-gerelateerde activiteiten beter vast diende te leggen. Mede tegen die achtergrond heeft op 3 februari 2020 een bespreking plaatsgevonden tussen Aqua Minerals en CA Minerals. Tot de agendapunten behoorde onder meer “Kostprijs kalkkorrels per 1/2/2020 met mogelijkheid 2 jarig contract”. Aanwezig bij de bespreking waren [naam1] en [naam2] (hierna: [naam1] respectievelijk [naam2] ) namens AquaMinerals en [naam3] en [naam4] (hierna: [naam3] respectievelijk [naam4] ) namens CA Minerals. Op 4 februari 2020 heeft [naam2] “een opzet van onze korte overeenkomst” aan [naam3] en [naam4] gemaild. In het betreffende document wordt (voor zover van belang) gesproken over een tarief van “€ 15,- per ton”, een hoeveelheid van “ca. 2.600 ton per jaar”, en een looptijd van 1 februari 2020 tot en met 31 december 2021. In het document staat ook dat CA Minerals “de genoemde hoeveelheid [zal] gebruiken om de eindafnemer Trouw te beleveren”. 2.4. Op 24 februari 2020 is namens CA Minerals aan [naam2] gemaild dat “op basis van jullie document enige aanvullingen [zijn] gedaan” en dat wanneer Aqua Minerals daarmee akkoord is CA Minerals graag een ondertekend exemplaar retour ontvangt. Aan het slot van het bericht wordt nog opgemerkt dat als er vragen/opmerkingen zijn, CA Minerals dat graag verneemt. In het bijgevoegde document zijn vier wijzigingen aangebracht ten opzichte van het stuk dat Aqua Minerals haar op 3 februari 2020 had toegestuurd. Om te beginnen wordt als hoeveelheid “ca. minimaal 2.600 tot 4.200 ton per jaar” genoemd. In de tweede plaats is de einddatum gewijzigd in “31-01-22”. Ten derde is de bepaling geschrapt dat CA Minerals de in het document genoemde hoeveelheid zal gebruiken om Trouw te beleveren. En tot slot is achter “Levering: afgehaald” toegevoegd “locatie IJzeren Kuilen of De Beitel”. 2.5. AquaMinerals heeft niet op dit e-mailbericht gereageerd. Evenmin heeft zij aan CA Minerals een getekend exemplaar van het aangepaste document gestuurd. Met uitzondering van de eerste periode na het uitbreken van de coronacrisis heeft CA Minerals in de maanden erna leveringen kalkkorrels afgehaald op locatie IJzeren Kuilen voor een bedrag van € 15,- per ton. 2.6. Tijdens een (evaluatie)gesprek op 24 september 2020 heeft AquaMinerals de samenwerking met CA Minerals opgezegd tegen 1 januari 2021. CA Minerals meent dat deze opzegging niet geldig is, omdat partijen op 3 februari 2020 overeen zijn gekomen dat AquaMinerals tot en met 31 januari 2022 op afroep GMP+-gecertificeerde kalkkorrels aan haar zal leveren. In dit kort geding vordert zij nakoming van die contractuele verplichting (versterkt met een dwangsom). De voorzieningenrechter heeft in haar vonnis van 18 december 2020 geoordeeld dat het aannemelijk is dat partijen op 3 februari 2020 een overeenkomst voor bepaalde tijd (tot en met 31 januari 2022) hebben gesloten die AquaMinerals niet tussentijds mocht opzeggen. Zij heeft de vorderingen van CA Minerals daarom toegewezen. Het hof is het niet met de voorzieningenrechter eens en zal het bestreden vonnis daarom vernietigen. Hieronder zal die beslissing worden uitgelegd. Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding: vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland (locatie Utrecht) van 18 december 2020 en doet opnieuw recht: wijst de vorderingen van CA Minerals af; veroordeelt CA Minerals in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van AquaMinerals wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 656 voor griffierecht en op € 1.016 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 862,67 aan verschotten en op € 2.228 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten x tarief II); veroordeelt CA Minerals in de nakosten, begroot op € 163, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85 in geval CA Minerals niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, R.W.E. van Leuken en J. Israël en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 december 2021. HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437. Het bezwaar van CA Minerals tegen de producties XIV en XV van AquaMinerals 4.1. CA Minerals heeft bezwaar gemaakt tegen de aanvullende producties XIV en XV die AquaMinerals bij akte van 29 september 2021 heeft ingediend (een dagvaarding met bijlagen waarmee door AquaMinerals inmiddels een bodemprocedure tegen CA Minerals is gestart). Zij meent dat sprake is van een verkapte memorie, omdat AquaMinerals daarin zou hebben gereageerd op de inhoud van de memorie van antwoord van CA Minerals in de onderhavige procedure. Ca Minerals is daarnaast van mening dat zij onvoldoende tijd heeft gehad om zich inhoudelijk over deze omvangrijke stukken (in totaal zo’n 200 pagina’s) uit te laten. 4.2. Het hof zal het bezwaar niet honoreren. Of de genoemde producties inderdaad een verkapte inhoudelijke reactie bevatten op de memorie van antwoord van CA Minerals kan in het midden blijven, nu het hof er voor zijn inhoudelijke beoordeling (zie rechtsoverweging 4.4. en verder) geen nieuwe/andere relevante inzichten aan heeft ontleend. De betreffende producties zijn bovendien op tijd ingediend (twee weken voor de zitting, dus conform het procesreglement) en CA Minerals heeft er tijdens de zitting ook inhoudelijk op kunnen en mogen reageren. Spoedeisend belang 4.3. Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. Het hof is van oordeel dat CA Minerals – de eisende partij – (ook) ten tijde van het arrest van het hof nog een spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorziening (hetgeen overigens tussen partijen ook niet in geschil is). Inhoudelijk 4.4. CA Minerals baseert haar vordering tot nakoming op de stelling dat tussen partijen op 3 februari 2020 een overeenkomst tot stand is gekomen met de inhoud zoals zij die in haar e-mail van 24 februari 2020 aan AquaMinerals heeft gestuurd. In het kader van dit kort geding kan het hof echter niet vaststellen dat dit inderdaad het geval is. Wat er tijdens de bijeenkomst op 3 februari 2020 wel/niet tussen partijen is besproken is onduidelijk; uit de procestukken en uit hetgeen ter zitting namens partijen is verklaard (door met name [naam1] / [naam2] van AquaMinerals en [naam3] / [naam4] van CA Minerals) blijkt dat AquaMinerals en CA Minerals hierover van mening verschillen en een eigen interpretatie hebben van de betekenis van hetgeen is besproken. Dat meningsverschil beperkt zich niet tot ondergeschikte punten: de inhoud van het document dat Ca Minerals op 24 februari 2020 aan AquaMinerals heeft gestuurd (en waarvan CA Minerals zoals gezegd stelt dat het de afspraken bevat die op 3 februari 2020 zijn gemaakt) wijkt ook op een aantal essentiële onderdelen af van de inhoud van het document dat AquaMinerals op 4 februari 2020 aan CA Minerals heeft gemaild (en waarvan AquaMinerals betoogt dat het een correcte weergave vormt van hetgeen een dag eerder tussen partijen is besproken). De te leveren hoeveelheid kalkkorrels is namelijk met 60% verhoogd van 2.600 naar 4.200 ton op jaarbasis en de bepaling dat CA Minerals alleen aan Trouw mocht leveren is geschrapt. CA Minerals mocht er in de gegeven omstandigheden niet op vertrouwen dat Aqua Minerals akkoord was met deze (en andere) aanpassingen. Weliswaar heeft Aqua Minerals niet afwijzend op het aangepaste document gereageerd, evenmin heeft zij gehoor gegeven aan het verzoek van CA Minerals om bij akkoord een ondertekend exemplaar van het document retour te sturen. Het feit dat Aqua Minerals vanaf februari 2020 ‘gewoon’ kalkkorrels aan CA Minerals beschikbaar is blijven stellen tegen € 15 in plaats van € 12,50 per ton maakt dit niet anders, omdat die handelwijze net zo goed past in de werkwijze/samenwerking die al vóór 2020 tussen partijen bestond. Al op 5 juli 2018 heeft AquaMinerals per e-mail aan CA Minerals laten weten dat de vanaf 2019 geldende afnameprijs van € 12,50 jaarlijks per 1 februari met € 2,50 zal worden verhoogd. Dat er op 1 februari 2021 géén verhoging van de prijs heeft plaatsgevonden impliceert niet noodzakelijk dat AquaMinerals (de suggestie heeft gewekt dat zij) akkoord is gegaan met een prijs van € 15 voor twee jaar (conform het door CA Minerals aangepaste document). Op grond van de uitspraak van de voorzieningenrechter van 18 december 2020 diende AquaMinerals immers kalkkorrels aan CA Minerals beschikbaar te blijven stellen voor € 15 per ton. 4.5. Zoals gezegd (zie rechtsoverweging 2.2.) bestaat er tussen partijen wél een mondelinge afspraak op grond waarvan AquaMinerals vanaf januari 2019 op afroep kalkorrels aan CA Minerals heeft geleverd voor € 12,50 per ton (tot 1 februari 2020) respectievelijk € 15 per ton (vanaf 1 februari 2020). Die afspraak – waaraan geen einddatum is gekoppeld – verplicht partijen tot opeenvolgende prestaties (leveringen en betalingen op in overleg te bepalen momenten) en kan aldus worden gekwalificeerd als een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd. Wordt met CA Minerals aangenomen dat partijen géén opzegtermijn zijn overeengekomen (onder verwijzing naar het eerder genoemde e-mailbericht van 5 juli 2018 stelt AquaMinerals dat een opzegtermijn van “1 à 2 maanden” was afgesproken, maar dat uit coulance een termijn van 3 maanden is gehanteerd), dan geldt dat die overeenkomst in beginsel opzegbaar is. Op grond van de artikelen 6:2 lid 1 BW en/of 6:248 lid 1 BW kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid die partijen (schuldeiser en schuldenaar) jegens elkaar in acht hebben te nemen echter met zich brengen dat opzegging slechts mogelijk is als daarvoor een voldoende zwaarwegende grond bestaat. Die eisen kunnen ook met zich brengen dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. 4.6. De voornaamste reden voor AquaMinerals om de samenwerking met CA Minerals op te zeggen is gelegen in het binnenhalen van een nieuwe klant (Mosa) die niet alleen zorgt voor een stabielere en veel grotere afname van kalkkorrels tegen een aanzienlijk hogere prijs, maar die (in tegenstelling tot CA Minerals) de afgenomen korrels ook zelf verwerkt en beter past in haar cradle-to-cradle-filosofie, zoals AquaMinerals heeft aangevoerd. AquaMinerals heeft onbetwist gesteld dat zij het voornemen om met Mosa in zee te gaan (en de mogelijke gevolgen daarvan voor CA Minerals) tijdens de bijeenkomst op 3 februari 2020 aan de orde heeft gesteld. Niettemin kwam de opzegging door AquaMinerals op 24 september 2020 voor CA Minerals als een donderslag bij heldere hemel, zo voert CA Minerals aan, die er bovendien toe zou leiden dat zij per 1 januari 2021 niet meer zou kunnen voldoen aan haar contractuele verplichtingen jegens (de tussenpersoon van) Trouw. In die contractuele verhouding zou haar bovendien een schadeclaim boven het hoofd hangen. AquaMinerals heeft daarop bij e-mail van 28 oktober 2020 aangeboden om de bestaande verplichtingen jegens Trouw over te nemen. In hetzelfde bericht heeft zij CA Minerals ook aangeboden om een vergoeding te betalen van € 7,50 per ton die zij in het kader van de overgenomen verplichtingen aan Trouw zou leveren. CA Minerals heeft dit aanbod echter niet geaccepteerd. 4.7. Op grond van het voorgaande is het hof in dit kort geding van oordeel dat AquaMinerals de samenwerking met CA Minerals mocht opzeggen, omdat zij daarbij in voldoende mate rekening heeft gehouden met de (financiële) belangen van CA Minerals.