ECLI:NL:GHARL:2021:320

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.279.218

(zaaknummer rechtbank Gelderland 356818)

beschikking van 14 januari 2021

inzake

[verzoeker]

,

wonende te [A] ,verzoeker in het principaal hoger beroep,

verweerder in het incidenteel hoger beroep,

verder te noemen: [verzoeker] ,

advocaat: mr. M. Peeters te Woerden,

en

[verweerster]

,

verder te noemen “de moeder”, en

[verweerder]

,

verder te noemen “ [verweerder] ”,

beiden wonende te [B] ,

verweerders in het principaal hoger beroep,

verzoekers in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. E.R.T. Tromp te Nijmegen.

Als overige belanghebbende is aangemerkt:

mr. [bijzondere curator] ,

in haar hoedanigheid van bijzondere curator,

kantoorhoudende te [C] ,

verder te noemen: de bijzondere curator.

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 29 januari 2020, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift met producties, ingekomen op 23 april 2020;

- het verweerschrift, tevens houdende incidenteel hoger beroep, met producties;

- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep;

- een journaalbericht van mr. Peeters van 23 november 2020 met producties;

- een journaalbericht van mr. Tromp van 1 december 2020 met producties;.

- een journaalbericht van mr. Peeters van 1 december 2020 met als productie

spreekaantekeningen;

- een journaalbericht van mr. Peeters van 1 december 2020 met producties;

- een pleitnota van mr. Tromp, ingekomen ter griffie van het hof op 2 december 2020.

2.2 De mondelinge behandeling heeft op 3 december 2020 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Ook de bijzondere curator is verschenen. Namens de raad voor de kinderbescherming (verder: de raad) is [D] verschenen.

3.1 De moeder en [verweerder] zijn [in] 2019 met elkaar gehuwd.

3.2 Uit de moeder is [in] 2019 te [C] geboren [de minderjarige1] (verder te noemen: [de minderjarige1] ). In de geboorteakte zijn de moeder en [verweerder] vermeld als ouders van [de minderjarige1] . [verweerder] heeft [de minderjarige1] voor zijn geboorte, op 19 september 2018, erkend. De moeder en [verweerder] oefenen van rechtswege het gezag uit over [de minderjarige1] .

3.3 [verzoeker] heeft de rechtbank verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- een bijzondere curator te benoemen om de belangen van [de minderjarige1] te vertegenwoordigen;

- een omgangsregeling vast te stellen tussen hem en [de minderjarige1] ;

- een informatieregeling vast te stellen;

- te bepalen dat de moeder en [verweerder] hun medewerking verlenen aan een DNA-onderzoek ter vaststelling van het biologisch vaderschap van [verzoeker] over [de minderjarige1] , op straffe van een dwangsom.

3.4 Bij beschikking van 26 augustus 2019 heeft de rechtbank mr. [bijzondere curator] benoemd tot bijzondere curator en iedere verdere beslissing aangehouden.

4 De omvang van het geschil

4.1 Bij de beschikking van 29 januari 2020 (verder: de bestreden beschikking) heeft de rechtbank de verzoeken van [verzoeker] afgewezen en bepaald dat iedere partij de eigen kosten van de procedure draagt.

4.2 [verzoeker] is met zes grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Deze grieven beogen het geschil in hoger beroep in volle omvang aan het hof voor te leggen. Hij verzoekt bij beschikking, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, die beschikking te vernietigen en te bepalen dat:

een bijzondere curator wordt benoemd ten behoeve van de [de minderjarige1] , teneinde zijn belangen waar te nemen en hem zowel in als buiten rechte te vertegenwoordigen;

(primair) een omgangsregeling tussen [de minderjarige1] en [verzoeker] wordt vastgesteld waarin [de minderjarige1] en [verzoeker] in de tijd dat [verzoeker] niet in Nederland verblijft wekelijks op zaterdag om 16.00 uur Nederlandse tijd (zomertijd) of 15.00 uur Nederlandse tijd (wintertijd) gedurende een half uur contact met elkaar hebben via Facetime en dat [verzoeker] de zorg over [de minderjarige1] heeft gedurende twee dagen per week in de weken dat hij in Nederland verblijft, de precieze dagen in overleg te bepalen, in welke omgangsregeling een opbouw kan worden vastgesteld rekening houdend met de leeftijd van [de minderjarige1] ;

althans (subsidiair) een omgangsregeling te bepalen die het hof juist acht;

de moeder eenmaal per veertien dagen (of zoveel eerder/vaker als wenselijk) per e-mail [verzoeker] informeert over alle gewichtige aangelegenheden met betrekking tot [de minderjarige1] , in het bijzonder zijn ontwikkelingen in groei vanaf aanvang van de zwangerschap, vanaf zijn geboorte en vanaf de datum van de door het hof te geven beschikking en - op latere leeftijd ook - zijn ontwikkelingen op de peuterspeelzaal, op school, vakantiebestemmingen en medische aangelegenheden en te bepalen dat de moeder (ten minste) eenmaal per veertien dagen per e-mail dan wel via WhatsApp een recente foto en een recente video stuurt van [de minderjarige1] , met veroordeling van de moeder om over de periode tot de datum van de beschikking foto’s en video’s van [de minderjarige1] aan [verzoeker] te zenden van iedere week vanaf zijn geboorte tot de datum van de beschikking;

de moeder en [verweerder] hun medewerking zullen verlenen binnen drie dagen na de te geven beschikking aan een deskundigenonderzoek naar de DNA-eigenschappen van [verzoeker] en [de minderjarige1] door een door partijen in te schakelen en te betalen instituut op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag dat de moeder en [verweerder] nalaten na behoorlijk opgeroepen te zijn voor een dergelijk onderzoek dit bevel na te komen, ter vaststelling van het biologisch vaderschap van [verzoeker] over [de minderjarige1] en met veroordeling van verweerders tot vergoeding van de helft van de door [verzoeker] gedragen kosten voor het DNA-onderzoek indien vaststaat dat [verzoeker] de biologische vader is van [de minderjarige1] , door verweerders aan [verzoeker] te voldoen binnen twee weken nadat het onderzoek is verricht en het resultaat van dit onderzoek aan partijen bekend is gemaakt;

de moeder en [verweerder] worden veroordeeld in de kosten van beide instanties conform het liquidatietarief, binnen twee weken na de door het hof te geven beschikking.

4.3 De moeder en [verweerder] zijn met een ongenummerde grief in incidenteel hoger beroep gekomen. De grief ziet op de proceskosten. In het principaal hoger beroep verzoeken de moeder en [verweerder] de bestreden beschikking te bekrachtigen voor zover daarin de verzoeken van [verzoeker] zijn afgewezen en in het incidenteel hoger beroep de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het verzoek van de moeder om de man in de proceskosten te veroordelen is afgewezen en in zoverre opnieuw beschikkende [verzoeker] te veroordelen in de proceskosten die de moeder en [verweerder] hebben moeten maken in eerste aanleg en in hoger beroep.

4.4 [verzoeker] voert verweer en hij verzoekt, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het verzoek van de moeder en [verweerder] in incidenteel hoger beroep af te wijzen.

4.5 Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep per onderwerp bespreken.

Het hof, beschikkende in het principaal hoger beroep en het incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van

29 januari 2020;

compenseert de kosten van het geding in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R. Feunekes, A. Smeeing-van Hees en

D.J.I. Kroezen, bijgestaan door de griffier, en is op 14 januari 2021 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier

Ten aanzien van het verzoek om een DNA-onderzoek te gelasten

5.1 Het standpunt van [verzoeker] luidt kort weergegeven als volgt. [verzoeker] is ervan overtuigd dat hij de vader van [de minderjarige1] is. Hij heeft naar zijn mening voldoende gesteld om aannemelijk te maken dat hij de verwekker is van [de minderjarige1] . Hij kan voldoende bewijs overleggen van het veelvuldige contact dat hij en de moeder samen hadden, waaronder een overzicht van door hem betaalde parkeerkosten in Rotterdam ten behoeve van de moeder. Daarnaast heeft [verzoeker] een aantal WhatsApp-berichten overgelegd waaruit kan worden afgeleid dat hij en de moeder veelvuldig met elkaar contact hadden. Ook heeft hij een aantal foto's overgelegd waaruit kan worden afgeleid dat [verzoeker] en de moeder zeer close waren. Ten slotte toont [verzoeker] aan dat hij gesprekken met de moeder heeft gevoerd waaruit moet worden afgeleid dat de moeder enkel met hem geslachtsgemeenschap heeft gehad rondom de verwekking van [de minderjarige1] .

Bij het maken van een belangenafweging dient het belang van de relatie van de moeder en [verweerder] en de relatie van [verweerder] en [de minderjarige1] alsmede het gezinsleven van [de minderjarige1] niet zwaarder te wegen dan het belang van [de minderjarige1] om te weten van wie hij afstamt.

5.2 De moeder voert aan dat geen sprake is geweest van een affectieve relatie tussen haar en [verzoeker] en dat [verzoeker] reeds daarom niet de vader van [de minderjarige1] kan zijn. Er bestaat geen op zichzelf staand recht op vaststelling van het biologisch vaderschap door [verzoeker] en aan de belangen van het kind en de familie waarin het kind opgroeit mag groter gewicht worden toegekend dan aan het belang van de mogelijke verwekker tot bepaling van zijn biologisch vaderschap. Voor zover [verzoeker] een recht zou hebben op bepaling van zijn vaderschap, dient in ieder geval een belangenafweging te worden gemaakt. De moeder en [verweerder] stellen dat daarbij rekening moet worden gehouden met de eventuele negatieve gevolgen van een DNA-onderzoek voor hen en daarmee voor [de minderjarige1] . De moeder en [verweerder] verwijzen in dit verband onder andere naar een uitspraak van het gerechtshof Arnhem van 20 december 2012 (ECLI:NL:GHARN:2012:BY9828) en naar een uitspraak van dit hof van 6 september 2016 (ECLI:NL:GHARL:2016:7165).

Uit die belangenafweging volgt dat het niet in het belang van [de minderjarige1] is dat het biologisch vaderschap wordt bepaald. Uit de stukken, waaronder een verklaring van de psycholoog bij wie de moeder onder behandeling is, blijkt dat de moeder psychische klachten ondervindt door de handelswijze van [verzoeker] . De moeder is enorm geschrokken van de verregaande inmenging van [verzoeker] in het privéleven van haar en haar gezin. De schoonouders en de zwager van de moeder zijn haar en [verweerder] anders gaan benaderen. De moeder heeft meer dan ooit behoefte aan een rustige en stabiele situatie, mede gelet op haar tweede zwangerschap. Zij is uitgerekend in oktober 2020. De moeder en [verweerder] vrezen dat zij [de minderjarige1] niet open en onbevangen kunnen opvoeden als mocht blijken dat [verzoeker] de verwekker is. Ter zitting is gebleken dat de moeder in oktober 2020 is bevallen van een tweede zoon, [de minderjarige2] . De moeder en [verweerder] hebben ter zitting aangevoerd dat ook zijn belangen dienen te worden meegewogen.

5.3 De bijzondere curator heeft ter zitting geadviseerd, overeenkomstig haar eerder gegeven advies aan de rechtbank, om een DNA-onderzoek te gelasten om daarmee helderheid te geven voor alle betrokkenen. Bij dat advies zijn de belangen van [de minderjarige1] en het gezin waarin [de minderjarige1] opgroeit meegewogen. Het mogelijke biologische vaderschap van [verzoeker] heeft vanaf het begin boven de zwangerschap gehangen en het gezin van [de minderjarige1] moet al sindsdien daarmee omgaan. Een DNA-onderzoek zal aan die spanningen niets veranderen. De bijzondere curator begrijpt dat deze situatie zwaar en psychisch belastend is voor de moeder, maar er is bij haar geen sprake van een stresssyndroom. Bovendien valt niet in te zien waarom de psychische belasting bij de moeder de belangen van [de minderjarige1] raakt.

5.4 De raad heeft ter zitting geadviseerd een DNA-onderzoek te gelasten. Een kind heeft het recht om te weten over zijn of haar afstamming en afkomst. Ondanks de zeer hoog opgelopen strijd tussen partijen is ook in dit geval DNA-onderzoek nodig. Al voordat [de minderjarige1] werd geboren bestond er strijd tussen partijen en die strijd blijft in de lucht hangen. De strijd en spanningen zullen niet stoppen zolang er onduidelijkheid is over de vraag of [verzoeker] de biologische vader van [de minderjarige1] is.

5.5 Het hof overweegt als volgt. Voorop staat dat elk kind het recht heeft om te weten

van wie het biologisch afstamt. Dit grondrecht vloeit voor het kind onder andere voort uit artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en artikel 7 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK). Dit recht is echter niet absoluut en dient te wijken voor de rechten en vrijheden van anderen als die rechten zwaarder wegen.

5.6 De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. De rechter dient bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht te nemen, wat er in een voorkomend geval toe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de afweging van belangen (artikel 3 IVRK).

5.7 In overeenstemming met artikel 8 EVRM kent het Nederlandse rechtssysteem de algemene regel dat de gehuwde man vermoed wordt de vader van het kind te zijn indien dat kind tijdens het huwelijk wordt geboren.

Dit uitgangspunt dient de rechtszekerheid over het bestaan van familiebanden. Voor de minderjarige brengt dit met zich dat deze weet met wie hij/zij in een familieband staat. Het hof overweegt voorts dat zowel in de wetgeving als in de jurisprudentie tot nu toe niet is aanvaard dat een mogelijk biologische vader een (persoonlijkheids-)recht heeft op bepaling van zijn biologisch vaderschap. Daaraan ligt het uitgangspunt ten grondslag dat aan de belangen van het kind en de familie waarin het opgroeit groter gewicht mag worden toegekend dan aan het belang van de mogelijke verwekker tot bepaling van zijn biologische vaderschap (artikel 8 EVRM). Uit de uitspraak van het EHRM in de zaak Nylund/Finland (EHRM 29 juni 1999, appl. no. 27110/95) moet meer concreet worden opgemaakt dat er om die reden geen op zichzelf staand recht bestaat op vaststelling van het biologische vaderschap (artikel 6 EVRM). In overeenstemming daarmee volgt uit de uitspraak van het EHRM in de zaak Kautzor/Duitsland (EHRM 22 maart 2012, appl.no. 23338/09) dat het feit dat Nederland geen procedure kent om het biologisch vaderschap te laten vaststellen, geen inbreuk vormt op de rechten die het EVRM garandeert; het valt binnen de beoordelingsvrijheid van de staten zelf om een dergelijke procedure al dan niet in het leven te roepen. Dat is in Nederland echter niet aan de orde. In overeenstemming met het al genoemde artikel 8 EVRM kent Nederland de algemene regel dat de gehuwde man vermoed wordt de vader van het kind te zijn ter wille van de rechtszekerheid over het bestaan van familiebanden.

Dit maakt dat van een belangenafweging zoals [verzoeker] stelt, geen sprake kan zijn. Op grond daarvan dient het verzoek van [verzoeker] om een DNA-onderzoek te gelasten te worden afgewezen.

Ten aanzien van het verzoek om een bijzondere curator te benoemen

5.8 Op grond van artikel 1:212 van het Burgerlijk Wetboek (BW) wordt in zaken van afstamming het minderjarige kind, optredende als verzoeker of belanghebbende, vertegenwoordigd door een bijzondere curator daartoe benoemd door de rechtbank die over de zaak beslist.

5.9 Volgens artikel 1:250 BW kan de rechter overgaan tot benoeming van een bijzondere curator indien hij dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk acht vanwege strijdigheid tussen de belangen van de minderjarige en die van de met het gezag belaste ouder(s) of voogd(en).

Daaronder valt blijkens de wetsgeschiedenis ook het geval dat sprake is van een wezenlijk conflict tussen de ouder(s) of voogd(en) en de minderjarige met betrekking tot diens verzorging en opvoeding (HR 4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR4850). Bij de beantwoording van de vraag of een dergelijke benoeming is aangewezen, zal het belang van de minderjarige de eerste overweging voor de rechter moeten vormen. De benoeming van een bijzondere curator dient echter niet plaats te vinden met als doel in het algemeen de belangen van de minderjarige te beschermen. Voorts verdient opmerking dat de rechter bij beantwoording van de vraag of de benoeming van een bijzondere curator nodig is, een grote mate van beoordelingsvrijheid heeft (HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY3968).

5.10 Het hof overweegt dat gezien het voorgaande de benoeming van een bijzondere curator niet kan bijdragen aan de beslissing in deze zaak. Bovendien is door de rechtbank in eerste aanleg reeds een bijzondere curator benoemd en deze is ook in hoger beroep als belanghebbende in de procedure betrokken. Daarmee heeft [verzoeker] geen belang meer bij de benoeming van een bijzondere curator. Het hof zal dit verzoek van [verzoeker] daarom afwijzen.

5.11 Nu niet is komen vast te staan dat [verzoeker] de verwekker is van [de minderjarige1] , moet ook zijn verzoek om een informatieregeling worden afgewezen.

5.12 Ten aanzien van het verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling oordeelt het hof als volgt. De rechter stelt ingevolge artikel 1:377a lid 2 BW op verzoek van de ouders of van één van hen of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast dan wel ontzegt, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang.

5.13 Op grond van het voorgaande is [verzoeker] geen ouder in de zin van artikel 1:377a lid 2 BW. Dan moet worden beoordeeld of [verzoeker] in een nauwe persoonlijke betrekking tot [de minderjarige1] staat. Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is. Het hof komt tot dat oordeel op grond van de volgende omstandigheden:

- er kan niet van worden uitgegaan dat [verzoeker] de verwekker van [de minderjarige1] is;

- voor zover er al een seksuele relatie tussen [verzoeker] en de moeder is geweest, hetgeen de

moeder betwist, was er geen intentie om samen een gezinsleven te starten;

- niet is aannemelijk geworden dat er op enig moment tijdens de door [verzoeker] gestelde

contacten met de moeder een intentie tot een familieleven aanwezig is geweest. [verzoeker] was op dat moment gehuwd met zijn echtgenote en de moeder woonde samen met

haar latere echtgenoot [verweerder] ;

- [verzoeker] is niet betrokken bij de zwangerschap en is door derden op de hoogte gesteld

van de geboorte van [de minderjarige1] ;

- [de minderjarige1] is geboren binnen het huwelijk van de moeder en de juridische vader, [verweerder] ;

- [verzoeker] heeft [de minderjarige1] nog nooit gezien;

- [verzoeker] heeft nooit deelgenomen aan het gezinsleven van [de minderjarige1] .

Daarmee is niet voldaan aan de wettelijke vereisten voor een omgangsregeling.

Ten aanzien van de proceskosten

5.14 Ten aanzien van het verzoek van de moeder en [verweerder] om de bestreden beschikking te vernietigen voor zover hun verzoek om [verzoeker] in de proceskosten te veroordelen is afgewezen en [verzoeker] alsnog te veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep overweegt het hof als volgt. Gelet op de aard van de procedure ziet het hof geen aanleiding dat verzoek toe te wijzen. Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren.

6 De slotsom

in het principaal en in het incidenteel hoger beroep

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, falen de grieven. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen en beslissen als hierna zal worden vermeld.