ECLI:NL:GHARL:2021:3618

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.276.880/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 160527)

arrest van 13 april 2021

inzake

[appellante]

,

wonende te [A] ,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,

hierna: de vrouw,

advocaat: mr. T.A.M. Drubbel LLM, kantoorhoudend te Lelystad,

en:

[geïntimeerde]

,

wonende te [A] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,

hierna: de man,

advocaat: mr. J.M.M. Pater, kantoorhoudend te Emmeloord.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 30 oktober 2019 dat de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen.

2.1 Op 15 september 2020 heeft het hof een tussenarrest gewezen waarbij een mondelinge behandeling voor de meervoudige kamer van het hof is bepaald. Het hof neemt de inhoud van dit tussenarrest hier over.

2.2 Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- een journaalbericht van mr. Pater van 24 december 2020 met daarbij gevoegd een akte met productie(s).

2.3 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 januari 2021. Fysiek in de zittingszaal zijn verschenen de vrouw en de man, bijgestaan door zijn advocaat. De advocaat van de vrouw heeft via Skype aan de zitting deelgenomen.

2.4 Partijen zijn ter zitting in de gelegenheid gesteld het hof uiterlijk op de rol van 16 februari 2021 te berichten of zij overeenstemming hebben bereikt over de punten die hen verdeeld houden.

2.5 Mr. Pater heeft het hof bij journaalbericht van 9 februari 2021 bericht dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt. Mr. Drubbel heeft dit bij journaalbericht van 9 februari 2021 bevestigd. Beide partijen hebben het hof verzocht arrest te wijzen.

2.6 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het voor de mondelinge behandeling overgelegde dossier, waaraan het proces-verbaal van de mondelinge behandeling is toegevoegd.

2.7 De vrouw vordert het bestreden vonnis van de rechtbank van 30 oktober 2019 te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van de vrouw, als eiseres in reconventie in eerste aanleg gedaan, alsnog toe te wijzen, een en ander met veroordeling van de man in de kosten van het geding in eerste instantie, alsmede veroordeling van de man in de kosten van het hoger beroep, zowel in conventie als in reconventie.

2.8 De man voert verweer en vordert de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in al haar vorderingen dan wel deze vorderingen af te wijzen met bekrachtiging van het bestreden vonnis van 30 oktober 2019 en de vrouw te veroordelen in de proceskosten.

4.1 De vrouw heeft in eerste aanleg, in reconventie, gevorderd dat de rechtbank:

I. primair:

het door partijen gesloten convenant zal vernietigen en zal bepalen dat partijen opnieuw tot verdeling van de gemeenschap zullen overgaan;subsidiair:

op de voet van artikel 3:198 BW de verdeling zal wijzigen zoals de rechtbank juist acht;

II. zal bepalen dat de man de voor de vrouw verborgen gehouden contante bedragen tot een bedrag van € 262.000,- aan de vrouw zal verbeuren;

III. de man zal veroordelen in de kosten van deze procedure.

4.2 Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank, in reconventie, de vorderingen van de vrouw afgewezen en de proceskosten gecompenseerd in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.

3.1 Tegen de weergave van de feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.26 van het bestreden vonnis van 30 oktober 2019) is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, zijn de navolgende.

3.2 Partijen waren samen de vennoten van een vennootschap onder firma, eerst bekend onder de handelsnaam V.O.F. Scheepvaartbedrijf [geïntimeerde] - [appellante] , later bekend onder de handelsnaam v.o.f. "Denzo" (hierna: de vof). De activiteit van de vof bestond uit de exploitatie van een binnenvaartschip.

3.3 In de tussen partijen gesloten vennootschapsovereenkomst van 1 maart 1999 is - voor zover van belang - het volgende bepaald:"Einde van de vennootschap

Artikel 12

De vennootschap eindigt:

a. Indien de vennoten daartoe in onderling overleg besluiten en wel op het door hen bij dat besluit te bepalen tijdstip;

b. Door opzegging door een van de vennoten, overeenkomstig het bepaalde in artikel 3, lid 2;

c. Door het bereiken van de vijfenzeventig jarige leeftijd, door overlijden, arbeidsongeschiktheid als bedoeld in artikel 13, onder curatelestelling, faillissement of aanvraag tot surseance van betaling of het verlies van het vrije beheer over zijn vermogen om welke reden dan ook van een van de vennoten;

d. Ieder van de vennoten heeft bovendien het recht onmiddellijk de ontbinding van de vennootschap te vorderen, indien de andere vennoot een van de bepalingen van deze overeenkomst overtreedt, niet nakomt of niet behoorlijk nakomt.

(…)

Uitkering bij uittreding

Artikel 14

Bij het eindigen van de vennootschap heeft ieder van de vennoten recht op diens kapitaal in de

vennootschap voor het bedrag waar voor hij in de boeken staat gecrediteerd, een en ander met

inachtneming van het bepaalde in artikel 4, vermeerderd of verminderd met zijn aandeel in de

behaalde winst dan wel het geleden verlies blijkens de balans en winst- en verliesrekening ingevolge

het in artikel 9 lid 2 van deze akte bepaalde, opgemaakt waarbij eventuele goodwill in de vorm van

relaties en dergelijke buiten beschouwing zal worden gelaten. Op deze slotbalans zullen de activa van

de vennootschap worden opgenomen voor de waarden waarvoor zij worden geschat door de vennoten,

dan wel ingeval van defungeren door overlijden door de overblijvende vennoot en de gezamenlijke

erfgenamen en/of rechtverkrijgenden van de gedefungeerde vennoot en bij gebreke van

overeenstemming voor de waarde waarop zij zullen worden geschat op de wijze als is voorgeschreven

voor boedelscheidingen waarbij minderjarigen zijn betrokken, zullen evenwel de deskundigen, indien

daaromtrent overeenstemming tussen de vennoten bestaat door hen zelf worden benoemd - met dien

verstande dat de winst over de onderhanden werken naar tijdsgelang zal worden vastgesteld.

Artikel 15

Ingeval de vennootschap eindigt door opzegging door een van de vennoten dan wel ingeval zich ten

aanzien van een vennoot een omstandigheid voordoet als bedoeld in artikel 12 lid c dan wel

ontbinding gevorderd wordt op grond van overtreding, niet nakoming of niet behoorlijke nakoming

van deze overeenkomst, heeft de andere vennoot het recht de zaken hetzij alleen hetzij met anderen

onder dezelfde naam voort te zetten mits hij daartoe binnen drie maanden na het eindigen van de

vennootschap van zijn voornemen kennis geeft aan de gedefungeerde vennoot dan wel diens

erfgenamen en/of rechtverkrijgenden. De voortzettende vennoot heeft alsdan het recht alle activa van

de vennootschap over te nemen of zich te doen toescheiden onder de verplichting al de schulden van

de vennootschap voor zijn rekening te nemen en om de gedefungeerde vennoot dan wel diens

erfgenamen en/of rechtverkrijgenden uit te keren het bedrag dat deze toekomt overeenkomstig het in

artikel 14 bepaalde, blijkens de daar bedoelde balans en winst- en verliesrekening. (…)."

3.4 Partijen zijn op 16 december 2004 met elkaar een geregistreerd partnerschap aangegaan in wettelijke gemeenschap van goederen. Uit hun relatie zijn twee thans nog minderjarige kinderen geboren.

3.5 In april 2015 hebben partijen een bespreking gehad met notaris mr. J.F. Harmsma (hierna: notaris Harmsma) over de beëindiging van het geregistreerd partnerschap.

3.6 Bij brief van 13 mei 2015 heeft notaris Harmsma - voor zover van belang - het volgende aan de vrouw bericht:"Als in deze situatie de overwaarde volledig gedeeld zou worden dan vrees ik dat er geen ruimte meer is voor een betaling van alimentatie en de continuïteit van de onderneming ook op de tocht komt te staan. Het is in u beider belang dat het bedrijf kan blijven bestaan. (…)Voordat wij hiermee verder gaan adviseer ik u contact met uw huisarts op te nemen. De situatie waarin u nu zit heeft naar mijn indruk een zodanige impact op u dat ik u adviseer daar met iemand over in gesprek te gaan."

3.7 In reactie op deze brief heeft de vrouw per e-mail van 1 juni 2015 aan notaris Harmsma het volgende bericht:"Middels schrijven d.d. 13 mei 2015 heeft u op uw bevindingen, in de vorm van 2 persoonlijke brieven, ons beide een voorstel gedaan. Inhoudelijk bestond dit uit de mededeling dat u onderzoek had verricht waarna een voorstel tot invulling aangaande beëindiging van ons geregistreerd partnerschap volgde…

In deze email komen wij feitelijk niet eens tot de inhoud van dit voorstel toe, ook die was naar ons idee op onderdelen niet realistisch maar dat terzijde.

Echter de slotfase van de brief aan mij persoonlijk trof mij zo diep dat ik hieromtrent direct bij [geïntimeerde] heb aangegeven niet op dergelijke wijze de beëindig van ons partnerschap bij uw persoon voort te willen zetten. Ook [geïntimeerde] (de man, toevoeging hof) was het hier volledig mee eens!"

3.8 Notaris Harmsma heeft in reactie op deze e-mail diezelfde dag per e-mail - voor zover van belang - het volgende aan de vrouw bericht:"Dat mijn slotadvies aan u zo verkeerd is gevallen betreur ik zeer. Het was goed bedoeld, omdat ik sterk de indruk heb dat u zich in het vervolg van de onderhandeling weleens tekort zou kunnen doen. Ik zal het dossier nu sluiten en wens u beiden sterkte toe."

3.9 Partijen hebben zich vervolgens gewend tot de heer [B] (hierna: [B] ), werkzaam als mediator bij GelukkigUitElkaar, voor de begeleiding van de beëindiging van het geregistreerd partnerschap en de verdeling van de gemeenschap.

3.10 Op 8 december 2015 heeft [B] een concept van een convenant aan partijen gemaild en in de begeleidende e-mail - voor zover van belang - het volgende aan hen bericht:"Mijn excuses dat ik wat laat reageer want ik krijg nu pas het convenant retour van onze fiscalist. Ik heb dit bijgevoegd zodat we het morgen kunnen doornemen."

3.11 In reactie hierop heeft de vrouw op 29 december 2015 - voor zover van belang - het volgende per e-mail aan [B] bericht:

" [geïntimeerde] (de man, toevoeging hof) en ik zijn inmiddels bij de accountant geweest, onderstaand de afspraken die we gemaakt hebben. (…) Zou je onderstaande info alvast willen verwerken in het convenant en ons toe willen sturen (…)."

3.12 Bij e-mail van 30 december 2015 heeft [B] een aangepast convenant aan de vrouw gestuurd.

In de begeleidende e-mail heeft hij - voor zover van belang - het volgende aan de vrouw bericht:"Dank voor je e-mail, ik heb de stukken bekeken en verwerkt in bijgaande convenant.

Stel je (…) ook nog prijs om het convenant door de scheidingsfiscalist te laten beoordelen?"

3.13 In reactie hierop heeft de vrouw per e-mail van 31 december 2015 aan [B] het volgende bericht:"Ja de info. Is goed verwerkt en het jaar 2015 klopt. Dank daarvoor. Volgens ons staat alles erin en een fiscalist is niet meer nodig."

3.14 Op 7 januari 2016 hebben partijen het convenant ondertekend. In dit convenant staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:

"d. Partijen zijn beiden van oordeel dat hun partnerschap duurzaam is ontwricht en zij willen op die grond het geregistreerd partnerschap laten ontbinden.

(…)

g. Deze regeling omvat de vermogensrechtelijke gevolgen van de ontbinding.

(…)

2.1 Partijen zijn ieder vennoot in de vennootschap onder firma 'Denzo'. De bedrijfsvoering bestaat uit de exploitatie van binnenvaartschip 'Denzo'. Het winstaandeel bedroeg in 2014 € 96.049 per persoon. (…)

2.2 Op basis van de genoemde uitgangspunten betaalt de man aan de vrouw een partneralimentatie van bruto € 2.500 per maand vooraf, zodra partijen gescheiden zijn gaan leven. Voor de man is dit bedrag fiscaal aftrekbaar en voor de vrouw is dit bedrag belast. De duur van de partneralimentatie is beperkt tot een duur van maximaal 12 jaar. Na de eerste periode van 5 jaar kan de hoogte van de partneralimentatie worden aangepast, dit in het geval de vrouw zelf inkomen uit arbeid verdient.

Artikel 3: vermogensafrekening

3.1 De partijen bezitten een gezamenlijke woning aan de [a-straat 1] te [A] . De waarde van de woning wordt door partijen vastgesteld op € 264.269. De Woz waarde per 1-1-2014 bedraagt € 288.000. Op de woning rust een hypotheek van € 320.000 ten behoeve van de Rabobank, de maandelijks verschuldigde rente bedraagt € 1.200. Aan de hypotheek is verbonden een spaarzekerpolis met een saldo van € 55.731 met een maandpremie van € 198. De netto hypotheekschuld bedraagt derhalve € 264.269. De man zal de woning overnemen en de woning en de hypotheek zullen daartoe aan hem worden toebedeeld onder de verplichting de vrouw te laten ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van de hypotheek. De man zal het gehele eigendom verkrijgen door notariële levering. Op basis van de waardering is er geen sprake van een over- of onderwaarde.

(…)

3.5 Partijen verzorgen zelf een verdeling van de waarde van hun auto's, boot en overige inboedelgoederen naar redelijkheid en billijkheid en zij zullen hier niet op terugkomen.

3.6 De vrouw zal per 1-1-2016 uit de vennootschap onder firma "Denzo" treden. De onderneming wordt aan de man toebedeeld en hij zal de onderneming voortzetten als eenmanszaak. Partijen hebben in overleg met hun accountant de onderneming gewaardeerd. De vrouw haar deel wordt vastgesteld op een bedrag van € 285.000. Hierbij is rekening gehouden met een waardering van het motorschip " [C] " op € 1.000.000. De belastingclaim voor de vrouw in verband met de stakingswinst zal door de man worden voldaan. Indien de man binnen 5 jaar gedwongen is de onderneming te beëindigen, dan zal de belastingschuld opnieuw worden berekend en zal de vrouw het verschil voor haar rekening nemen. De inkomstenbelasting en premie zorgverzekeringswet die de vrouw is verschuldigd over het winstaandeel van 2015 zal door de man worden voldaan.

3.7 Het bedrag dat de vrouw ontvangt zal als volgt worden voldaan. Na ondertekening van deze overeenkomst een bedrag van € 85.000 ineens. Het restant van € 200.000 wordt door de man in 100 maandelijkse termijnen voldaan van € 2546,39. Hierin is een rente van 6% verdisconteerd. Hiervan wordt door partijen een aparte leningsovereenkomst opgesteld.

(…)

3.9 Partijen verklaren verder dat alle roerende goederen, waarvan zij gezamenlijk eigenaar zijn geworden, tussen hen zijn verdeeld."

3.15 Per 1 januari 2016 is de vrouw uit de vof getreden.

3.16 Bij beschikking van 22 januari 2016 heeft de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, op gezamenlijk verzoek van partijen het geregistreerd partnerschap tussen partijen ontbonden en in het dictum van de beschikking de inhoud van voormeld door partijen gesloten convenant opgenomen.

3.17 Notaris mr. P. Alberda (hierna: notaris Alberda) heeft op verzoek van partijen in lijn met het convenant een akte van verdeling van de woning en een appartementsrecht opgesteld alsmede een akte van verdeling van het binnenvaartschip [C] (hierna: het binnenvaartschip).

3.18 Op 10 februari 2016 heeft de man conform het convenant een bedrag van in totaal € 85.000,- overgemaakt naar de vrouw. Ook is de man sinds begin januari 2016 de verschillende in het convenant overeengekomen maandelijkse bedragen aan de vrouw gaan betalen.

3.19 Op 4 maart 2016 heeft de man met medewerking van de vrouw de bestaande hypothecaire lening van partijen ter zake van de woning overgesloten naar een nieuwe hypothecaire lening bij Rabobank waarvan hij enkel de schuldenaar is.

3.20 Bij brief van 4 september 2017 heeft de voormalige gemachtigde van de vrouw, mr. J. Pieters, onder andere het volgende aan de man bericht:"Gelet op het voorgaande, beraadt cliënte zich nog of zij de (gedeeltelijke) vernietiging van het convenant zal inroepen of niet wegens benadeling. (…)Los van het voorgaande, blijken er onverdeelde zaken te zijn. Zo is er een Lemster Aak welke u thans te koop hebt aangeboden via Marktplaats voor een vraagprijs van 200.000,-- Euro. Uiteraard dient de aak nog verdeeld te worden. Aangezien u de aak onder zich heeft en toebedeeld heeft, maakt cliënte dan ook aanspraak op 100.000,-- Euro welke door u aan haar voldaan dient te worden.

Voorts is er nog een Glastron Speedboot. (…)

Voorts is er nog onverdeelde (inboedel) waarvan er nog verdeling dient plaats te vinden. (…)

Ik verzoek, en voorzover nodig sommeer ik u het bedrag van 100.000,-- Euro aan cliënte over te maken of het u bekende rekeningnr. van haar (…) binnen 16 dagen na heden bij gebreke waarvan u op voorhand in gebreke wordt gesteld en, voor zover nodig, in verzuim komt te verkeren."

3.21 Bij brieven van 14 september 2017 heeft de Belastingdienst aan elk van partijen - voor zover van belang - het volgende bericht: "De Belastingdienst heeft naar aanleiding van een strafrechtelijk (financieel) onderzoek door de Dienst Waterpolitie met toestemming van de Officier van Justitie, informatie ontvangen over leveringen van vetten en oliën uit de sloptanks van een groot aantal motortankschepen aan de afnemer Vethandel Gebroeders Laaij B.V.

(…)

Ook het motortankschip [C] dat uw (gedeelde) eigendom is of was ten tijde van de leveringen komt voor in het dossier van het strafrechtelijk onderzoek. Blijkens deze informatie hebben met betrekking tot dit schip op de in bijlage 1 vermelde data leveringen plaatsgevonden van vetten en/of oliën uit sloptanks tegen contante betalingen.

De daarvoor ontvangen contante betalingen bedragen over de jaren 2011 t/m 2013:

2011: € 141.100

2012: € 76.800

2013: € 45.000

Totaal € 262.900

(…)

Indien blijkt dat de voor deze leveringen ontvangen bedragen niet (geheel) in de aangiften inkomstenbelasting / vennootschapsbelasting en/of omzetbelasting zijn verantwoord of indien u niet binnen een maand heeft gereageerd, zal ik (voor uw aandeel daarin) navorderingsaanslagen inkomstenbelasting / vennootschapsbelasting en naheffingsaanslagen omzetbelasting over de bovenvermelde jaren en bedragen opleggen.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 30 oktober 2019;

compenseert de kosten van deze procedure in die zin dat ieder zijn eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. C. Koopman, I.M. Dölle en H. Mollema-de Jong en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 april 2021.

5.1 De vrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat de akte van de man van 24 december 2020 niet door het hof in de beoordeling mag worden betrokken. Zij voert daartoe enerzijds aan dat dit in strijd is met de tweeconclusieleer, en anderzijds dat sprake is van strijd met de goede procesorde.

5.2 Zoals het hof ter zitting al heeft medegedeeld, ziet het hof geen aanleiding om de akte van de man van 24 december 2020 te weigeren. Bij het tussenarrest van 15 september 2020 is het beide partijen toegestaan nog een proceshandeling te verrichten of producties in het geding te brengen, zij het dat dit uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting in afschrift aan het hof en de wederpartij moest zijn versterkt. Het journaalbericht met de akte is binnengekomen bij het hof op 28 december 2020 - in kopie aan de wederpartij - en is daarmee tijdig ingediend. Van strijd met de goede procesorde is naar het oordeel van het hof geen sprake. Dat de advocaat van de vrouw in de kerstvakantie vanwege door hem gestelde omstandigheden niet heeft kunnen werken, is geen omstandigheid die kan worden tegengeworpen aan de man.

5.3 Het hof heeft de vrouw in de gelegenheid gesteld om ter zitting nog te reageren op de akte van de man van 24 december 2020 en - indien gewenst - in een nadere schriftelijke ronde. Het hof is van oordeel dat de vrouw zich ter zitting voldoende heeft kunnen verweren tegen en uitlaten over de akte van de man van 24 december 2020 en ziet daarom geen aanleiding om nog een nadere schriftelijke ronde te bepalen, nog daargelaten dat daar namens de vrouw in het vervolg van de zitting ook niet meer om is verzocht. Inhoudelijk

5.4 Het hof stelt voorop dat het hoger beroep van de vrouw zich uitsluitend richt tegen de beslissing die de rechtbank in reconventie heeft genomen. De beslissingen in conventie, betreffende de veroordeling van de vrouw om mee te werken aan de levering van de woning, het appartementsrecht en het binnenvaartschip, zijn niet in geschil. De vrouw heeft daaraan inmiddels haar medewerking verleend.

5.5 De vrouw is met vijf grieven in hoger beroep gekomen van het bestreden vonnis. De vrouw heeft aangevoerd dat het door partijen gesloten convenant vernietigd dient te worden omdat er sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 3:196 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW). De eerste grief heeft betrekking op zwarte gelden die op de peildatum aanwezig zouden zijn geweest, de tweede grief op de waarde van de voormalige echtelijke woning, de derde grief op de waarde van de vof en de vierde grief op de Lemsteraak, de speedboot en de fotoapparatuur. In de vijfde grief stelt de vrouw tot slot dat het convenant tot stand is gekomen onder invloed van een wilsgebrek. Het hof zal om redenen van doelmatigheid eerst de grieven I en IV bespreken, vervolgens de grieven II en III en tot slot grief V. Het beroep op artikel 3:196 BW

5.6 Een verdeling is op grond van artikel 3:196 BW vernietigbaar wanneer een deelgenoot omtrent de waarde van een of meer van de te verdelen goederen en schulden heeft gedwaald en daardoor voor meer dan een vierde gedeelte is benadeeld.

De peildatum

5.7 De rechtbank heeft als peildatum voor zowel de samenstelling van de te verdelen gemeenschap van goederen als voor de waardering van de te verdelen goederen

1 januari 2016 gehanteerd. Nu tegen dit oordeel geen grieven zijn gericht, zal ook het hof hiervan uitgaan.

Grief I

5.8 De vrouw stelt in de eerste grief dat er op de peildatum zwarte gelden aanwezig waren - volgens de vrouw te stellen op een bedrag van € 262.900,- en dat deze ten onrechte niet in de verdeling zijn betrokken. Volgens de vrouw heeft de man dit bedrag verzwegen en daarom verbeurt hij dit bedrag. Ook betekent dat, aldus de vrouw, dat zij voor meer dan een vierde is benadeeld.

5.9 Het hof stelt voorop dat de beoordeling van de vraag of sprake is van benadeling voor meer dan een vierde alleen gebeurt aan de hand van een vaststelling van de waarde van de boedelbestanddelen (goederen en schulden) die in de verdeling werden betrokken. Voor zover er sprake is geweest van overgeslagen of verzwegen boedelbestanddelen, kan de waarde van deze bestanddelen niet worden betrokken bij de berekening van de benadeling (artikel 3:196 lid 3 BW). Indien een goed is overgeslagen, kan een nadere verdeling van dat goed worden gevorderd (artikel 3:179 lid 2 BW). Indien een deelgenoot opzettelijk tot de gemeenschap behorende goederen verzwijgt, verbeurt hij zijn aandeel aan de andere deelgenoot (artikel 3:194 lid 2 BW). Eventueel op de peildatum aanwezig zwart geld neemt het hof daarom niet mee bij de berekening van de door de vrouw gestelde benadeling.

5.10 De vrouw stelt dat uit de overgelegde stukken voldoende blijkt dat er zwarte inkomsten zijn geweest. Dit waren volgens de vrouw zwarte inkomsten van de man en niet van de vof, ook al is de navorderingsheffing van de Belastingdienst gericht aan de vof. Dit zwarte geld was volgens de vrouw op de peildatum nog steeds aanwezig. Zij voert daartoe aan dat zij zelf nooit enig bedrag hiervan heeft ontvangen. Het is volgens de vrouw onwaarschijnlijk dat de man het volledige bedrag van € 262.900,-, dat hij in de jaren 2011 tot 2013 contant heeft ontvangen, op de peildatum had opgesoupeerd. De vrouw stelt in dit verband ook dat de man een uitbundige levensstijl heeft. Op de zitting heeft de vrouw, daar naar gevraagd, verklaard dat het geld in een spreekwoordelijke ‘oude sok’ moet zitten.

5.11 De man betwist dat sprake is geweest van zwarte inkomsten. Voor zover die er wel zouden zijn geweest, werden deze bovendien volgens de man met het schip gegenereerd, en met het schip werd vorm gegeven aan de vof, waarvan ook de vrouw deel uitmaakte. De vrouw was volgens de man zeer nauw betrokken bij de bedrijfsvoering van de vof. De man stelt dat noch de vof, noch hij persoonlijk, strafrechtelijk als verdachte wordt aangemerkt. Het bezwaar tegen de navorderingsaanslagen van de Belastingdienst loopt nog. Er is volgens de man een vloot van wel tachtig schepen (de hele sector) door de Belastingdienst aangeschreven in verband met mogelijke zwarte inkomsten. Bij schepen waar daadwerkelijk iets is gevonden, zijn inmiddels ook veroordelingen uitgesproken. Dat geldt niet voor de man/de vof. De man betwist dat hij een uitbundige levensstijl heeft.

5.12 Het hof stelt voorop dat het op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op de weg van de vrouw ligt om haar stelling dat op de peildatum (nog) sprake was van een niet in de verdeling betrokken geldbedrag voldoende te onderbouwen en zo nodig te bewijzen. Anders dan de vrouw is het hof van oordeel dat het verweer van de man dat er geen sprake is (geweest) van zwart geld omdat hij geen zwarte inkomsten heeft gehad, geen bevrijdend verweer betreft. Voor het omkeren van de (stel-) en bewijslast zoals door de vrouw bepleit, bestaat daarom geen aanleiding.

5.13 De vrouw heeft haar stelling naar het oordeel van het hof, in het licht van de gemotiveerde betwisting door de man, onvoldoende onderbouwd. De vrouw wijst weliswaar op de informatie die de Belastingdienst heeft verkregen van de Dienst Waterpolitie, maar zij heeft ter zitting zelf verklaard dat zij niet weet of er zwarte inkomsten zijn geweest. De vrouw stelt dat zij zich niet kan voorstellen dat dit (het hof begrijpt: de informatie van de Dienst Waterpolitie en/of de navorderingsheffing van de Belastingdienst) volledig uit de lucht is komen vallen. Dat die gelden er (op de peildatum) waren, heeft zij daarmee echter naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd.

Het enkele feit dat de Belastingdienst een navorderingsaanslag heeft opgelegd is daarvoor onvoldoende, nog daargelaten dat de Belastingdienst nog geen definitieve beslissing heeft genomen op het door partijen ieder afzonderlijk ingediende bezwaarschrift. Het hof neemt daarbij ook in aanmerking dat de man blijkens de door hem overgelegde verklaring van de Officier van Justitie niet als verdachte in het strafrechtelijk onderzoek is aangemerkt. Zelfs al zou vast komen te staan dat de door de Belastingdienst opgelegde aanslagen definitief worden (na afwijzing van de door partijen ingediende bezwaarschriften), dan nog is niet komen vast te staan dat er op de peildatum nog gelden aanwezig waren. Dat betekent dat het beroep dat de vrouw doet op artikel 3:194 lid 2 BW niet slaagt. Indien en voor zover de vrouw heeft bedoeld om op grond van het bepaalde in artikel 3:179 lid 2 BW alsnog verdeling van deze gelden te vragen, kan dit om dezelfde redenen niet worden toegewezen.Grief IV

5.14 In de vierde grief komt de vrouw op tegen de waarden die de rechtbank, voor de beantwoording van de vraag of sprake is van benadeling voor meer dan een vierde, in aanmerking heeft genomen voor de Lemsteraak, de speedboot en de fotoapparatuur.

5.15 Het hof constateert dat in artikel 3.5 van het convenant van partijen het volgende is opgenomen:

“ Partijen verzorgen zelf een verdeling van de waarde van hun auto’s, boot en overige

inboedelgoederen naar redelijkheid en billijkheid en zij zullen hier niet op terugkomen.”

5.16 De man heeft ter zitting verklaard dat in zijn optiek onder “boot” in dit artikel wordt verstaan de speedboot. Tussen partijen is niet in geschil dat de Lemsteraak niet in de verdeling betrokken is geweest (zij twisten wel over de vraag of dat was op basis van een afspraak van partijen).

5.17 Zoals hiervoor overwogen onder 5.9 kan de waarde van een overgeslagen bestanddeel niet worden betrokken bij de berekening van een eventuele benadeling. Het hof zal de waarde van de Lemsteraak dan ook niet meenemen bij de berekening van het eventuele benadelingsbedrag.

5.18 Niet gebleken is dat de vrouw ten aanzien van de Lemsteraak op grond van artikel 3:179 lid 2 BW een nadere verdeling heeft gevorderd. Ook het door haar subsidiair gedane verzoek ex artikel 3:198 BW biedt geen grond voor het nemen van een verdelingsbeslissing over de Lemsteraak, omdat dit artikel ziet op wijziging van de overeengekomen verdeling door de rechter, in plaats van de vernietiging daarvan. Omdat het hof niet toekomt aan een vernietiging van de verdeling, zoals hieronder wordt uiteengezet, kan het hof ook geen gebruik maken van deze bevoegdheid tot wijziging.

5.19 Omdat met betrekking tot de speedboot en de overige inboedelgoederen, waaronder begrepen de fotoapparatuur, in het convenant is bepaald dat partijen daarvan zelf een verdeling verzorgen, waarbij tussen partijen overigens niet vast staat of dat is gebeurd, kan ook de waarde daarvan bij het berekenen van de benadeling niet worden meegenomen. Indien en voor zover de verdeling van deze bestanddelen niet door partijen is uitgevoerd, zal de vrouw hiervan alsnog nakoming kunnen vorderen. Grief II

5.20 In het convenant hebben partijen de waarde van de woning vastgesteld op € 264.269,-. Dat bedrag komt overeen met het bedrag van de hypotheekschuld (€ 320.000,-) minus de waarde van de spaarzekerpolis (€ 55.731,-). Partijen hebben in het convenant tevens de volgende zinsnede opgenomen: “De Woz waarde per 1-1-2014 bedraagt € 288.000,-”.

5.21 In de tweede grief stelt de vrouw zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte voor de berekening van de benadeling is uitgegaan van een waarde van de woning per peildatum van € 264.269,-. De vrouw vindt dat uitgegaan moet worden van een waarde van € 350.000,-. Die waarde blijkt volgens de vrouw uit de waardebepaling door Jonkman Makelaars, en sluit volgens haar ook aan bij de WOZ-waarde per 1 januari 2014.

5.22 De man stelt dat de waarde van € 264.269,- waarvan partijen zijn uitgegaan hoger was dan de marktwaarde destijds. De bank is voor de beoordeling van de vraag of de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid kon worden ontslagen uitgegaan van een waarde van de woning van slechts € 250.000,-. De WOZ-waarde van de woning per waardepeildatum 1 januari 2016 was nog lager, namelijk € 229.000,-.

5.23 Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank over de waarde van de woning en maakt dit oordeel - na eigen onderzoek - tot het zijne. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de vrouw in het licht van de gemotiveerde betwisting door de man onvoldoende heeft onderbouwd dat de waarde van de woning op 1 januari 2016 hoger was dan € 264.269,-. Vast staat dat de WOZ-waarde van de woning per (waardepeildatum) 1 januari 2016 € 229.000,- bedroeg. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat aan de waardebepaling van Jonkman Makelaars niet het gewicht kan worden toegekend dat de vrouw daaraan toekent, omdat het slechts een summiere geveltaxatie betreft. Voor het aansluiten bij de door partijen in het convenant genoemde WOZ-waarde per 1 januari 2014 van € 288.000,- ziet het hof evenmin aanleiding, omdat die datum ver voor de peildatum van 1 januari 2016 ligt, en partijen ter zitting niet hebben kunnen verklaren waarom die waarde in het convenant is opgenomen. Dat de man de woning inmiddels te koop zou hebben gezet voor een aanzienlijk hogere prijs, zegt naar het oordeel van het hof niets over de waarde per de peildatum. De man heeft daarover bovendien verklaard dat hij de woning nadien grondig heeft verbouwd, wat door de vrouw niet is betwist.

5.24 Op grond van het vorenstaande komt het hof tot het oordeel dat ten aanzien van de woning in het convenant geen sprake is geweest van enige benadeling.

Grief III

5.25 In de derde grief stelt de vrouw zich op het standpunt dat de rechtbank voor de berekening van de benadeling is uitgegaan van een te lage waarde van de vof.

5.26 Tussen partijen is niet in geschil dat de vergoeding die de vrouw op grond van het convenant heeft ontvangen in verband met haar uittreding uit de vof € 318.163,- bedroeg, opgebouwd uit een bedrag van € 285.000,- voor de waarde van haar aandeel en een bedrag van € 33.163,- in verband met door de man voor zijn rekening genomen inkomstenbelasting en premie zorgverzekeringswet 2015.

5.27 De vrouw heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gesteld dat de waarde van haar aandeel in de onderneming daarmee te laag is vastgesteld en dat van een hogere waarde moet worden uitgegaan.

5.28 De rechtbank heeft geoordeeld dat de vrouw onvoldoende heeft onderbouwd dat de helft van de totale waarde van ieders aandeel in de vof op de peildatum hoger was dan waar partijen vanuit zijn gegaan. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat de vrouw gesteld noch onderbouwd heeft welk bedrag aan overbedelingsvergoeding zij had moeten ontvangen.

5.29 De vrouw stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten te benoemen wat naar het oordeel van de rechtbank de totale waarde van de vof is. De vrouw stelt dat de waarde van de vof ten minste € 1.310.085,- bedroeg. Zij voert daartoe aan dat de waarde van het binnenvaartschip in haar optiek € 1.310.000,- bedraagt en de waarde van de loods € 85.000,-.

5.30 Los van de discussie over de waardes die aan de activa zouden moeten worden toegekend, overweegt het hof - evenals de rechtbank - dat de vrouw met haar standpunt eraan voorbij gaat dat de waarde van een onderneming niet enkel wordt bepaald door de waarde van de activa van die onderneming. Uit artikel 14 van de vennootschapsovereenkomst volgt immers hoe de uitkering bij uittreding wordt bepaald.

Deze uitkering wordt vastgesteld aan de hand van een slotbalans, en wordt dus mede bepaald door de passiva van de vof. De vrouw heeft in het licht van de door de man overgelegde balans van de vof per 30 april 2015 onvoldoende bestreden dat de vof op de peildatum ook passiva kende. Evenmin heeft de vrouw bestreden dat de passiva bij de waardebepaling betrokken dienen te worden. De vrouw heeft naar het oordeel van het hof gelet op het vorenstaande onvoldoende voldaan aan de stelplicht die op haar rust bij een beroep op artikel 3:196 BW. Het hof kan daarom ook ten aanzien van de vof niet vaststellen dat sprake is geweest van benadeling in de zin van artikel 3:196 BW.

5.31 Het hof voegt hier ten overvloede nog aan toe dat als er, uitgaande van de door de rechtbank gehanteerde waarden van de activa, en rekening houdend met de passiva, al sprake zou zijn geweest van enige benadeling, ook nog in de beoordeling moet worden betrokken de stelling van de man dat rekening moet worden gehouden met de afspraak die partijen, in het kader van het sluiten van een package-deal, in hun convenant over de partneralimentatie hebben gemaakt.

5.32 Het hof is met de man van oordeel dat voor de beoordeling of sprake is van benadeling voor meer dan een vierde niet alleen van belang is hetgeen in het convenant is bepaald over de verdeling van de gemeenschap van goederen, maar ook het bepaalde over andere financiële onderwerpen, zoals in dit geval de partneralimentatie (zie gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 18 november 2003, ECLI:NL:GHSHE:2003:AO0346 en gerechtshof ’s-Hertogenbosch 22 december 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BL1040).

5.33 Partijen zijn in het convenant een partneralimentatie overeengekomen van € 2.500,- bruto per maand. De man heeft daarover gesteld dat dit bedrag hoger is dan zijn draagkracht toeliet en dat hij deze bijdrage is blijven betalen, ondanks dat de vrouw enige tijd heeft samengewoond als ware zij gehuwd (artikel 1:160 BW). De vrouw heeft deze stellingen van de man niet betwist. De vrouw heeft ter zitting van het hof naar voren gebracht dat het voor haar na de echtscheiding vooral van belang was dat zij weer een eigen onderkomen zou hebben en een inkomen om van te leven, tot haar eigen onderneming voldoende zou renderen om van te leven. Partijen hebben naar voren gebracht dat alleen als de man de vennootschap zou kunnen voortzetten tegen de overeengekomen waarde, hij in staat zou zijn om een partneralimentatie van € 2.500,- bruto per maand aan de vrouw te voldoen. Juist dat lijkt voor de vrouw ook reden te zijn geweest om in te stemmen met het convenant. Ter zitting heeft zij verklaard: “Ik had zelf het idee: “als ik me kan redden dan kan ik me redden”. Indien de vof voor een hogere waarde in de verdeling zou zijn betrokken, zou de levensvatbaarheid van de onderneming, en daarmee de mogelijkheid om partneralimentatie te betalen, in gevaar zijn komen. Het hof stelt vast dat in zoverre sprake was van een package deal, en dat daarom de door de vrouw gestelde benadeling ook zou moeten worden afgezet tegen de alimentatieafspraak.

Wilsgebrek (grief 5)

5.34 De vrouw stelt dat ook als geoordeeld zou worden dat van benadeling voor meer dan een vierde geen sprake is, er sprake is van een wilsgebrek op grond waarvan de overeenkomst van partijen vernietigbaar is.

5.35 Het hof heeft de advocaat van de vrouw ter zitting gevraagd aan te geven op welk wilsgebrek een beroep wordt gedaan. De advocaat heeft aangegeven zich hierover niet te kunnen uitlaten en heeft zich beroepen op het feit dat de rechter de rechtsgronden ambtshalve moet aanvullen. Het hof kan en zal hiertoe echter niet overgaan. De vrouw had op zijn minst de essentiële bestanddelen moeten stellen die tot het door haar gewenste rechtsgevolg zouden kunnen leiden. Voor ambtshalve aanvulling van rechtsgronden is noodzakelijk dat een partij aan haar vordering zodanige feitelijke stellingen ten grondslag legt dat deze de toewijzing van de vordering kunnen rechtvaardigen op de door de rechter bij te brengen rechtsgrond, maar ook dat voor zowel de rechter als de wederpartij voldoende duidelijk is dat de desbetreffende feitelijke stellingen mede in dat (juridische) verband ten grondslag worden gelegd aan de vordering (vgl. Hoge Raad 30 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3195). De enkele - niet onderbouwde - stelling van de vrouw dat zij vanwege haar psychische gesteldheid ten tijde van het sluiten van het convenant niet in staat was te overzien waar zij mee bezig was en niet in staat haar wil op gefundeerde en geïnformeerde wijze te uiten (grief V) voldoet in dat verband niet.

5.36 Dat betekent dat ook de vijfde grief niet slaagt. Op grond van al het vorenstaande het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen.

De proceskosten

5.37 De vrouw vordert om de man te veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep. De man vordert om de vrouw te veroordelen in de proceskosten in hoger beroep. Nu dit hoger beroep een geschil betreft tussen voormalige partners en de vorderingen uit die relatie voortvloeien, zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren. De compensatie van de proceskosten bij de rechtbank zal het hof om diezelfde reden in stand laten.

5.38 Het vorenstaande leidt tot de volgende beslissing.