ECLI:NL:GHARL:2021:4979
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummers gerechtshof 200.183.489, 200.184.479, 200.184.723 en 200.187.156
(zaaknummers rechtbank Gelderland 4011316, 3881433, 3924039 en 3884593)
arrest van 25 mei 2021
in de zaak van
200.183.489 de maatschap
Lodder & Co Accountants en Adviseurs,
gevestigd te Arnhem,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
advocaat: mr. R. van Biezen,
tegen:
[geïntimeerde in principaal HB zaak1] h.o.d.n. [geïntimeerde in principaal HB zaak1] Services,
wonende te [woonplaats1] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
advocaat: mr. J. Goemans,
200.184.479 de maatschap
Lodder & Co Accountants en Adviseurs,
gevestigd te Arnhem,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
advocaat: mr. R. van Biezen,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Dutch Fireworks B.V.,
gevestigd te Tiel,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
advocaat: mr. J. Goemans,
200.184.723 de maatschap
Lodder & Co Accountants en Adviseurs,
gevestigd te Arnhem,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
advocaat: mr. R. van Biezen,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Uenk Interieur Adviseurs B.V.,
gevestigd te Bennekom,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
advocaat: mr. J. Goemans,
200.187.156 de maatschap
Lodder & Co Accountants en Adviseurs,
gevestigd te Arnhem,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
advocaat: mr. R. van Biezen,
tegen:
1. de vennootschap onder firma
V.O.F. Centrum voor Gezondheid WelenZijn Gelderse Vallei,
gevestigd te Ede,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
2. [geïntimeerde2 in principaal HB zaak4],
wonende te [woonplaats2] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
3. [geïntimeerde3 in principaal HB zaak4],
wonende te [woonplaats2] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. J. Goemans.
Partijen worden hierna respectievelijk Lodder&Co, [geïntimeerde in principaal HB zaak1] , Dutch Fireworks, Uenk, de VOF (de vennootschap onder firma) en [geïntimeerden in principaal HB zaak4] c.s. (de VOF en [geïntimeerde2 in principaal HB zaak4] en [geïntimeerde3 in principaal HB zaak4] gezamenlijk) genoemd. De laatste vier partijen worden gezamenlijk ook geïntimeerden genoemd.
1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1. Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 28 april 2020 hier over met dien verstande dat daarin onder 1.2 in plaats van de daar als eerste twee genoemde aktes uitlaten van Lodder&Co had moeten zijn vermeld:
de akte uitlaten na tussenarrest nadere bewijslevering van 4 september 2018 van Lodder&Co met producties;
de akte getiteld ‘stukken ten behoeve van bewijs van ontvangst aangetekende brieven’ van Lodder&Co met producties;
de akte getiteld ‘stukken ten behoeve van bewijs hoogte gesecureerde vordering’ van Lodder&Co.
1.2. Het verdere verloop na het tussenarrest van 28 april 2020 blijkt uit:
de akte uitlaten na tussenarrest van 28 april 2020 van Lodder&Co met producties;
de akte overleggen arrest 11 augustus 2020 van Lodder&Co;
de antwoordakte van geïntimeerden van 18 augustus 2020.
1.3. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
2 Inleidende opmerkingen
Opmerkingen vooraf
2.1. Het hof blijft bij hetgeen in de voorgaande (tussen)arresten is overwogen en beslist met inachtneming van het onder 2.2 vermelde.
2.2. In het tussenarrest van 4 september 2018 is Lodder&Co toegelaten te bewijzen de hoogte van de vordering op NuAdvies – uit hoofde van de rekening-courantovereenkomst van 6 november 2007 – en het thans openstaande deel daarvan. Daarbij heeft het hof (in rov. 3.13 van genoemd tussenarrest) overwogen dat het pandrecht van Lodder&Co teniet is gegaan als Lodder&Co is voldaan door inning van vorderingen op andere debiteuren van NuAdvies. In zijn arrest van 9 april 2021 heeft de Hoge Raad echter in rov. 3.2.2 overwogen: “Rust een pandrecht op een vordering, dan is de pandhouder – na mededeling daarvan aan de schuldenaar – bevoegd in en buiten rechte nakoming van de vordering te eisen en betalingen in ontvangst te nemen (art. 3:246 lid 1 en lid 4 BW). Deze in art. 3:246 lid 1 BW geregelde bevoegdheden strekken zich uit over alle vorderingen die door de pandgever aan de pandhouder zijn verpand, ongeacht het beloop van de vordering waarvoor het pandrecht is verstrekt.” Hieruit volgt dat het pandrecht van Lodder&Co op alle door NuAdvies aan Lodder&Co verpande vorderingen in beginsel is blijven rusten en niet ‘teniet’ is gegaan. In zoverre komt het hof terug op genoemde overweging van het tussenarrest van 4 september 2018. Tot een andere uitkomst leidt dit niet omdat, zoals hierna zal blijken, voldoende is komen vast te staan dat Lodder&Co per saldo nog een (rest)vordering op NuAdvies heeft.
2.3. Deze eerdere tussenarresten zijn (mede) gewezen door mrs. Stoutjesdijk en Gratama. Wegens wijziging van hun werkzaamheden wordt dit arrest (mede) gewezen door twee andere raadsheren, mrs. Ter Veer en Bethlem.
Bewijslevering: ontvangst openbaarmakingsbrieven ( [geïntimeerde in principaal HB zaak1] , Dutch Fireworks en de VOF).
2.4. In het tussenarrest van 4 september 2018 is Lodder&Co toegelaten (nader) te bewijzen dat de openbaarmakingsbrieven van 5 september 2012 (telkens) door [geïntimeerde in principaal HB zaak1] , Dutch Fireworks en/of de VOF zijn ontvangen.
2.5. Lodder&Co heeft daartoe stukken overgelegd. Daarnaast heeft zij [getuige1] (procesmanager bij PostNL) en [getuige2] (voorheen werkzaam voor Lodder&Co Den Haag B.V.) als getuigen doen horen.
2.6. Uit de overgelegde producties J2 tot en met J4 en de daarop in de akte van Lodder&Co (stukken ten behoeve van bewijs ontvangst aangetekende brieven) gegeven toelichting en de verklaring van de getuige [getuige2] is het hof van oordeel dat het bewijs is geleverd dat de brieven van 5 september 2012 daadwerkelijk en aan het juiste adres van [geïntimeerde in principaal HB zaak1] , Dutch Fireworks en de VOF zijn verzonden.
2.7. Op de overgelegde print van de detailpagina van de verzending uit het systeem van PostNL (productie J3 van Lodder) aan Dutch Fireworks staat een handtekening waarin [naam1] is te lezen en waarop ‘ [naam1] ’ is getypt. Op de overgelegde prints van de detailpagina van verzending (uit genoemd systeem van PostNL) aan [geïntimeerde in principaal HB zaak1] en aan de VOF is geen handtekening te zien. Op de drie prints staat telkens ‘06.09.2012 Zending afgeleverd’.
Van de verzending van de brief aan de VOF is daarnaast ook een kopie overgelegd van een (deel van een) registratieboekje.
2.8. Ook op andere prints van de detailpagina van verzending – er zijn destijds door Lodder&Co 67 aangetekende brieven verstuurd ter openbaarmaking/mededeling van het pandrecht - staat de handtekening van [naam1] . Op verschillende andere prints staat een handtekening waarin [naam2] is te lezen. Op de prints die op 28 november 2012 zijn gemaakt staat veelal de handtekening van [naam1] en op de prints die op 4 december 2012 zijn gemaakt staat vaak die van [naam2] .
2.9. De getuige [getuige1] heeft onder meer als volgt verklaard: “(…) U vraagt mij naar de procedure van aangetekende verzending door Post NL (…) Het levert een bewijs van verzending middels een barcode op en elk aangetekend stuk kan via een track and trace systeem worden gevolgd. Er is een eindscan en een handtekening van ontvangst. Het werkt dan als volgt. De chauffeur krijgt een handheld. Daarin zitten een aantal vaste routes.
Op de display kiest de chauffeur een van de routes en daarna scant hij ieder aangetekend stuk middels de daarop aangebrachte barcode. Dan verschijnt, zonder nadere handeling, op de detailpagina ‘chauffeur is onderweg’. Ook eerder in het systeem vindt al een scan van het aangetekende stuk plaats, bijvoorbeeld in het sorteercentrum. Dat levert dat de melding ‘zending gesorteerd in sorteercentrum’ op genoemde detailpagina van die zending op. Het is niet zo dat de chauffeur als hij op weg gaat door per ongeluk twee keer te scannen in het systeem de melding ‘zending afgeleverd’ kan krijgen, want een dubbele melding is dan niet mogelijk. Als de chauffeur het aangetekend stuk aflevert, is de procedure dat hij het stuk scant, dat de handheld vraagt waarvoor er gescand wordt en dat hij dan de mogelijkheid van uitreiken intoetst en dat daarna een handtekening van de ontvanger of geadresseerde wordt geplaatst. De handtekening wordt geplaats(t) op het scherm van de handheld. Als de geadresseerde of ontvanger weigert te tekenen, wat soms voorkomt, kan de chauffeur terug in het systeem van de handheld en alsnog aangeven dat is gescand voor ‘de ontvanger heeft geweigerd’.
2.10. De getuige [getuige2] heeft onder meer het volgende verklaard: “Ik heb samen met de secretaresse destijds deze verzending, productie J3, van 67 aangetekende brieven verzorgd. Dat ging zo dat er van af een stickervel stickers werden geplakt op de brieven met daarop een nummer en een barcode. Onder die stickers zat een klein stickertje dat werd geplakt in een klein boekje waarvan u een kopie bij J3 ziet. Op dat stickertje staat hetzelfde nummer als op de grote sticker. In dat boekje zijn ook de adressen van de aangeschreven personen en bedrijven geschreven. Dit heeft de secretaresse gedaan. Ik heb zelf de zending naar Post NL gebracht en ik kreeg toen de bon met bewijs van aanpakken zoals u ziet bij productie J3, pagina 1. In dat boekje werd ook nog een stempel gezet door Post NL als extra bewijs van afgifte. Ik ben degene geweest die in het systeem van Post NL de prints heeft gemaakt van de detailpagina’s van de verzendingen zoals gevoegd bij productie J4. Ik heb die prints gemaakt op de data die onderaan die prints staan, dus op 4 december 2012 en 28 november 2012. Op sommige pagina’s kon je klikken op ‘toon handtekening’ en dan verscheen een pagina met daarop een handtekening, dit zit ook bij productie J4. Mij viel toen ook op dat die handtekening heel vaak van [naam2] of [naam1] was. Ik heb daar niks op uitgedaan want ik ging ervan uit dat met de melding op de detailpagina dat de zending was afgeleverd vaststond dat de desbetreffende brief was ontvangen. De naam [naam2] zegt mij niets. Een van de aangeschreven debiteuren heet [naam1] maar of de handtekening zoals vermeld van deze persoon is weet ik niet. Mr. Van Biezen merkt op dat dit nummer 52 op productie J2 zal zijn, [naam3] te [woonplaats3] . Dat zou inderdaad hem kunnen zijn.
Ik heb geen specifieke informatie ontvangen van de drie debiteuren die hier aan de orde zijn. De ontvangst is altijd door hen ontkend. Ik wil nog zeggen dat bij de verzending van de 67 aangetekende brieven wij deze op kantoor frankeerden maar dat het tegoed op een gegeven moment op was en voor een deel van de brieven heb ik op het postkantoor frankering gekocht. Dit ging met een sticker die op de brief werd geplakt en bij die sticker hoorde ook weer een nummer, een ander nummer dan het nummer van de aangetekende verzending.”
2.11. Over de handtekeningen op de, aldus diens verklaring, door [getuige2] gemaakte prints heeft de getuige [getuige1] verklaard: “(…) U houdt mij voor dat op de producties J3 en J4 op de detailpagina zending met als kopje ‘de handtekening’ meer dan eens de handtekening van [naam1] en [naam2] , althans handtekeningen waaronder die naam staat getypt. Wat betreft de procedure is het zo dat als de handtekening voor ontvangst is gezet de postbode daaronder de naam van degene die de handtekening heeft gezet typt. Dus als we daar [naam1] of [naam2] zien staan dan moet dat door de postbode getypt zijn in de handheld. U vraagt mij of het mogelijk is dat dit dan de handtekening van de postbode zelf is. Dat lijkt mij niet omdat zoals u ook zei die handtekening is geplaatst bij verzendingen aan woonplaatsen die uit elkaar liggen terwijl de postbodes in relatief kleine regio’s werkten en werken (…) Mij wordt gevraagd naar de betekenis van de handtekening ten opzichte van de eindscan. Die handtekening geeft extra zekerheid en geeft ook informatie wie de zending in ontvangst heeft genomen.
2.12. Het hof stelt vast dat partijen op basis van deze bewijslevering niet betogen dat de aan Dutch FIreworks gerichte brief door [naam1] in ontvangst is genomen, wat gezien het voorgaande ook niet waarschijnlijk is.
De kernvraag is of het plaatsen van een handtekening door de ontvanger of – kort gezegd -een daartoe namens die ontvanger bevoegde persoon vereist is om tot het bewijs van ontvangst van de aangetekende brieven te komen. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. Uit de verklaring van de getuige [getuige1] blijkt dat het proces van aangetekende verzending in hoge mate is geautomatiseerd en gedigitaliseerd en dat de handtekening geen vereiste is voor de aflevering van per aangetekende post verzonden brieven. Bewezen is dat de openbaarmakingsbrieven op de door Lodder&Co genoemde data naar het (juiste) adres van [geïntimeerde in principaal HB zaak1] , Dutch Fireworks en de VOF zijn verzonden en dat in het systeem van PostNL is vermeld dat de aan [geïntimeerde in principaal HB zaak1] , Dutch Fireworks, de VOF gerichte brieven zijn aangekomen.
Daarmee is, met inachtneming van het voorgaande, het bewijs geleverd dat de openbaarmakingsbrieven de genoemde partijen hebben bereikt in de zin van artikel 3:37 lid 3 BW. Daardoor is een openbaar pandrecht is gevestigd (zoals hierna wordt overwogen) zodat [geïntimeerde in principaal HB zaak1] , Dutch Fireworks en de VOF niet meer bevrijdend aan NuAdvies konden betalen.
De ontvangst van de openbaarmakingsbrief door Uenk
2.13. Over de ontvangst van de openbaarmakingsbrief door Uenk heeft het hof in het arrest van 4 september 2018 in 3.8 overwogen en beslist dat deze voldoende is komen vast te staan, omdat naast bedoelde printscreen een kopie van de retour gezonden envelop met de
openbaarmakingsbrief is overgelegd. In de antwoordmemorie na enquête (randnummer 11) wordt dit onbegrijpelijk gevonden omdat het retourkomen van de betreffende brief bij uitstek het bewijs vormt van de omstandigheid dat de betreffende brief niet is ontvangen. Na de retourzending had volgens Uenk van Lodder&Co verwacht mogen worden dat zij een extra inspanning zou doen. Het hof ziet hierin geen aanleiding op deze beslissing terug te komen. Het gaat er om of de brief op het adres van Uenk is aangeboden. Dat staat vast en daarmee dat Uenk dus de mogelijkheid heeft gehad om van die brief kennis te nemen. De conclusie blijft dus dat de brief Uenk heeft bereikt in de zin van artikel 3:37 lid 3 BW (zoals uiteengezet in het tussenarrest 4 september 2018 onder 3.7).
Bewijslevering: heeft Lodder&Co (nog) een restvordering op NuAdvies?
2.14. Lodder&Co heeft om het (onder 2.2 vermelde) bewijs te leveren producties overgelegd en (voor zover in deze zaak van belang) [getuige3] , [getuige4] , [getuige5] en [getuige6] als getuigen doen horen. [getuige3] is belastingadviseur en de andere drie getuigen zijn maat van Lodder&Co.
2.15. Geïntimeerden hebben tegenbewijs geleverd door het overleggen van producties en het doen horen van [getuige7] en [getuige8] als getuigen. [getuige7] was destijds [functie] van Account@Uenk EU B.V. en [getuige8] was destijds directeur van Barracuda B.V. Deze beide vennootschappen waren destijds maat van NuAdvies en zijn beide op 2 april 2013 failliet gegaan.
2.16. Verder is Lodder&Co in het tussenarrest van 4 september 2018 gelast over te leggen een brief van de voormalig curator in het faillissement van NuAdvies of andere informatie waaruit blijkt of hij/zij op enig moment een (eind)oordeel over de (hoogte van de) rekening-courantschuld van NuAdvies aan Lodder&Co heeft gegeven (en zo ja hoe dat oordeel luidt) en ook een geactualiseerde lijst (overeenkomstig de overgelegde productie C1) met geïnde bedragen.
Lodder&Co heeft daartoe overgelegd een e-mail van 19 september 2018 waarin mr. Plieger namens de voormalig curator in het faillissement van NuAdvies schrijft: “Het standpunt dat mr. Van As als curator tijdens het faillissement van NuAdvies in rechte heeft ingenomen (hetgeen mede door mij als zijn advocaat is verwoord), is dat de door Lodder gepretendeerde vordering jegens NuAdvies volledig is betwist. De vordering van Lodder is ook opgenomen in de lijst van betwiste crediteuren.
Voorts heeft mr. Van As betwist dat Lodder & Co de rechthebbende zou zijn van de gepretendeerde vordering op NuAdvies. Dit omdat de facturen waarop Lodder & Co haar vordering jegens NuAdvies had gebaseerd, niet van Lodder & Co zélf afkomstig waren en dus ook niet op haar naam stonden, maar afkomstig waren en op naam
stonden van Lodder & Co Facilitaire Diensten BV. Deze facturen hadden bovendien mede betrekking op beweerde werkzaamheden van andere (rechts)personen dan de bedoelde BV zelf.” Verder heeft Lodder&Co overgelegd een actueel overzicht van ontvangsten (productie G1).
2.17. Het hof concludeert op basis van het voorhanden bewijsmateriaal dat voldoende is komen vast te staan dat Lodder&Co per saldo nog een (rest)vordering op NuAdvies heeft. Dat de exacte hoogte daarvan nu niet is vast te stellen doet aan die conclusie, anders dan geïntimeerden betogen, niet af. Inzet van dit geding is niet de (precieze) vaststelling van hetgeen Lodder&Co (nog) te vorderen heeft van NuAdvies. Het gaat erom dat er nog een vordering bestaat van een zodanige hoogte dat dit rechtvaardigt dat het pandrecht op de vordering van NuAdvies door Lodder&Co bij geïntimeerden worden uitgewonnen. Hierna zal het hof uitleggen waarom bedoeld bewijs is geleverd.
2.18. Lodder&Co stelt dat zij per 30 juni 2012 een vordering van € 2.440.660 op NuAdvies had. Deze vordering (gerekend tot en met juni 2012) bestaat uit de volgende (hoofd)onderdelen:
I. een rekening-courant post (€ 573.205)
II. een post ter zake aan NuAdvies verleende facilitaire diensten (€ 1.962.565)
III. twee posten wegens voor NuAdvies gedane betalingen (€ 1.044.310 en -/- € 709.939)
IV. een (saldo-)post ter zake inleen en uitleen van persoon door en aan NuAdvies (- /- € 340.467)
V. een post ‘overige’ (-/- € 425.652)
VI. enkele kleine posten ter zake mutatie HBU Bank, inleen, overige openstaande posten en rente, per saldo een bedrag van € 336.638.
Deze posten zijn veelal onderverdeeld in subposten die hierna zullen worden aangeduid met het nummer van de regel dat daarvoor staat op productie G5.
2.19. Geïntimeerden hebben diverse posten betwist en ter onderbouwing van die betwisting Uenk en Nollen als getuigen doen horen en producties overgelegd. Daarnaast hebben geïntimeerden aangevoerd dat de maten van NuAdvies, Barracuda IJsselstein B.V. en Accountant@Uenk EU B.V., tegenvorderingen hebben op Lodder&Co en dat deze in de rekening-courant tussen NuAdvies en Lodder&Co moeten worden verwerkt waardoor NuAdvies uiteindelijk geen schuld aan maar een vordering op Lodder&Co heeft.
2.20. Het hof zal eerst de gestelde tegenvorderingen beoordelen en beoordelen welk bedrag inmiddels door Lodder&Co is geïncasseerd. Daarna worden de door geïntimeerden betwiste onderdelen van de rekening-courantvordering beoordeeld.
2.21. Voorafgaand hieraan stelt het hof allereerst vast dat partijen het er over eens zijn dat op grond van de zogeheten clearingovereenkomst bij het uittreden van een maat uit een zogeheten profitcenter (zoals NuAdvies) de afrekening in de rekening-courant met de dakmaatschap Lodder&Co verliep.
Zijn er ‘tegenvorderingen’?
2.22. Volgens geïntimeerden had op grond van de maatschaps- en clearingovereenkomst (productie H-L) een eindafrekening moeten worden opgesteld in verband met het beëindigen van het lidmaatschap van Barracuda IJsselstein B.V. en Account@Uenk EU B.V. van de dakmaatschap (Lodder&Co) en zou dit (nog) in de rekening-courant tussen Lodder&Co en NuAdvies verwerkt moeten worden. Geïntimeerden stellen dit weliswaar, maar werken dit niet in voldoende mate uit tot een concrete vordering. Uit de verklaring van de getuige [getuige8] (pagina 9 van het desbetreffende proces-verbaal), waarop geïntimeerden zich beroepen, blijkt bovendien dat sprake is van PM- en stelposten. Het hof gaat daarom aan deze stellingen voorbij.
2.23. Daarnaast had Barracuda B.V. volgens geïntimeerden recht op een winstaandeel in twee profit-centra, BNA B.V. en Lodder Den Haag (B.V.), vast te stellen na een eindafrekening.
Dit verweer faalt. Barracuda en Account@Uenk EU zijn op 2 april 2013 in staat van faillissement verklaard. Deze faillissementen zijn, zo moet worden aangenomen, opgeheven en kennelijk heeft de curator geen aanknopingspunten gevonden om het door geïntimeerden gestelde recht van Barracuda op een winstaandeel op te vorderen. Verder is niet gesteld dat na de opheffing van genoemde faillissementen bedoelde vordering nog is ingesteld of ingesteld kan of zal worden. Afgezien daarvan hebben geïntimeerden tegenover het gemotiveerde verweer van Lodder&Co (memorie na enquête onder 80) deze tegenvordering onvoldoende onderbouwd.
2.24. De door geïntimeerden vermelde (tegen)vordering op Vrijheid Apeldoorn ad € 1.500.000 is enkel onderbouwd met een verwijzing naar productie H IV en de getuigenverklaring van [getuige7] maar daarmee is deze vordering, wat daar overigens van zij, niet voldoende onderbouwd en staat deze daarmee niet vast.
De hoogte van de geïncasseerde bedragen en de hoogte van de in rekening te brengen kosten
2.25. Voldoende is komen vast te staan dat Lodder&Co inmiddels ongeveer € 928.000 heeft geïncasseerd. Daarbij is betrokken dat zij de betwisting door geïntimeerden van enkele specifieke posten overtuigend (en onderbouwd met stukken) heeft weerlegd. Dit geldt ook voor het beweerdelijk ontbreken van een ontvangen bedrag in haar akte van 23 juni 2020 onder de randnummers 10-17.
Geïntimeerden voeren aan dat de door Lodder&Co opgevoerde incassokosten van bijna
€ 191.000 heel hoog zijn, maar daarmee zijn deze niet (voldoende) betwist. Lodder&Co kan, anders dan geïntimeerden betogen, de daadwerkelijke ter incasso gemaakte kosten opvoeren.
Dat Lodder&Co niet van de ontvangst van elk ontvangen bedrag of van elke kostenpost een schriftelijk bewijsstuk, zoals een rekeningafschrift, heeft overgelegd is, anders dan geïntimeerden menen, geen vereiste om tot een bewezenverklaring van deze post te komen. Uit het voorgaande volgt dat Lodder&Co in haar bewijsopdracht is geslaagd indien voldoende bewezen is dat de rekening-courantvordering (op dit moment) hoger is dan
€ 737.000 (€ 928.000- € 191.000).
De rekening-courantvordering-algemeen
2.26. Ter onderbouwing van de rekening-courantvordering heeft Lodder&Co een aantal ordners met financiële stukken, waaronder een aantal facturen overgelegd en zijn diverse producties (G6 tot en met 20) overgelegd. In de verklaringen van de getuigen [getuige3] , [getuige4] , [getuige5] en [getuige6] is de vordering nader toegelicht.
2.27. Lodder&Co stelt allereerst, met een beroep op artikel 6:140 BW, dat de door Lodder&Co aangegeven saldi van de rekening-courant als vaststaand tussen partijen gelden omdat die saldi jaarlijks in de jaarrekeningen van Lodder&Co beschikbaar werd gesteld en bewezen is dat NuAdvies nooit daartegen heeft geprotesteerd.
Dit standpunt gaat niet op omdat de jaarrekeningen van Lodder&Co over de jaren 2007 tot en met 2012 nooit zijn vastgesteld.
2.28. In de mail die namens de voormalig curator in het faillissement van NuAdvies is gestuurd (2.16) leest het hof dat de vordering van Lodder&Co op NuAdvies wordt betwist omdat de facturen waarop die vordering (deels) is gebaseerd niet van Lodder&Co zelf afkomstig zijn maar van Lodder&Co Facilitaire Diensten B.V. Dit standpunt snijdt geen hout omdat – bijvoorbeeld uit de verklaring van de getuige [getuige3] – is gebleken dat aanvankelijk Lodder&Co zelf de kosten voor facilitaire diensten betaalde en doorbelastte aan de profit-centra. In 2010 en 2011 is daar bedoelde vennootschap tussengeschoven en heeft deze vennootschap die kosten (via Lodder&Co) doorbelast. Op dit punt is ook geen verweer gevoerd door geïntimeerden
2.29. Hierna zullen enkele specifieke rekening-courantposten besproken worden.
I. een rekening-courant post (€ 573.205)
2.30. Deze rekening-courant post (€ 573.205) wordt voor het grootste deel gevormd door een onttrekking van een bedrag van € 400.000 door Vrijheid Apeldoorn B.V., destijds maat van NuAdvies (Nieuwegein). Volgens geïntimeerden is de jaarrekening 2006 van NuAdvies alleen door Nollen en Uenk ondertekend in het kader van een lopende procedure met Beck, een voormalige maat van Lodder&Co, waarbij mondeling is toegezegd dat op een later moment onjuiste delen zouden worden gecorrigeerd. In een maatschapsvergadering in 2007 is de kwestie van de toerekening van kosten ter sprake gekomen en ook dat herberekening zou plaatsvinden als daar aanleiding voor zou zijn
2.31. Dat verweer faalt. De jaarrekening 2006 is namens de maten door [getuige8] , [getuige7] , [getuige9] , [getuige3] en [getuige10] ondertekend zonder dat daarbij enig schriftelijk voorbehoud is gemaakt. Het genoemde mondelinge voorbehoud is op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. Het beroep op de notulen van de maatschapsvergadering van NuAdvies van 14 december 2007 gaat evenmin op omdat de daarin vermelde opmerkingen van [getuige7] geen betrekking hebben op de onttrekking van € 400.000 door Vrijheid Apeldoorn B.V.
2.32. Deze post wordt verder gevormd door een bedrag van € 104.380 ter zake HBU/Deutsche Bank. Dit bedrag wordt in regelnummer 39 (van overzicht G-5) in mindering gebracht op de rekening-courant vordering en is dus niet van invloed op de vordering van Lodder&Co op NuAdvies.
II. een post ter zake aan NuAdvies verleende (facilitaire) diensten van € 1.962.565
2.33. Deze post bestaat uit meerdere onderdelen aan te duiden met regelnummers 6 tot en met 11 en 13 van het overzicht dat als productie G5 is overgelegd. De posten met regelnummers 8 en 9 zijn niet (voldoende duidelijk, een verwijzing naar producties waarin een veelheid aan onderwerpen aan bod komen volstaat niet) door geïntimeerden betwist. De bedragen op regelnummers 10 en 13 betreffen meerwerk in opdracht van NuAdvies en out of pocket kosten. Ook deze posten zijn niet voldoende duidelijk betwist. Geïntimeerden betogen weliswaar onder verwijzing naar de verklaring van de getuige [getuige7] dat NuAdvies van mening was dat zij per 2011 niet meer verplicht was om te betalen voor diensten die zij niet meer afnam en in ieder geval niet meer vanaf 2012 (wegens afsluiting van het netwerk door Lodder&Co). Dit verweer is tegenover de stellingen van Lodder&Co onvoldoende onderbouwd en bovendien hebben geïntimeerden ten onrechte nagelaten toe te lichten welk onderdeel van deze post daarmee precies wordt betwist. Het hof wijst er daarbij ook op dat voor deze werkzaamheden facturen zijn verzonden en dat naar aanleiding van haar memo van 24 mei 2011 (G16) specificaties van onder meer deze facturen door NuAdvies zijn ontvangen en dat deze niet of niet voldoende duidelijk zijn weersproken.
2.34. De posten op de overige regelnummers (6, 7 en 11) zijn door geïntimeerden betwist omdat deze (voornamelijk) zijn gebaseerd op facturen van Lodder&Co voor niet geleverde diensten en niet gewerkte uren en/of voor werkzaamheden die, aldus geïntimeerden, ten onrechte bij NuAdvies in rekening werden gebracht op grond van het onjuiste adagium ‘de vervuiler betaalt’. Het hof gaat er veronderstellenderwijs van uit dat deze posten niet voldoende vast staan. Dit is in totaal € 1.226.929 zodat van deze post van € 1.962.565 een bedrag van € 735.636 resteert.
III. een post wegens voor en door NuAdvies gedane betalingen (€ 1.044.310 en - / - € 709.939)
2.35. De post betalingen voor NGN ad totaal € 1.044.310 (G5 regel 21) is niet (voldoende duidelijk) betwist en is, zo blijkt uit productie G15 (pagina 4 ad B van een brief van Uenk van 13 augustus 2014 aan de curator) uitdrukkelijk door NuAdvies erkend. Dit geldt ook voor het bedrag van -/- € 709.939 (G5 regel 37) met dien verstande dat in genoemde brief van Uenk aan de curator op pagina 4 onder F staat dat een bedrag van € 710.387 door NuAdvies is betaald en er bij gebreke van enige toelichting door geïntimeerden geen aanknopingspunten zijn om van dit iets hogere bedrag uit te gaan. Beide bedragen (€ 1.044.310 en - / - € 709.939) staan daarom voldoende vast. Dit vormt per saldo een vordering van Lodder&Co op NuAdvies van € 334.371.
IV.
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in de zaak [geïntimeerde in principaal HB zaak1]
4.1. vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Arnhem van 7 oktober 2015 en, opnieuw rechtdoende;
4.2. veroordeelt [geïntimeerde in principaal HB zaak1] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Lodder&Co (terug) te betalen (ter zake):
a. de hoofdsom een bedrag groot € 1.630,05, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 11 november 2014 tot aan de dag van de algehele voldoening;
b. de tot 11 november 2014 reeds vervallen handelsrente een bedrag groot € 307,22.
c. de buitengerechtelijke kosten een bedrag van € 290,59, te voldoen binnen veertien dagen na betekening van onderhavig arrest, te vermeerderen met de wettelijke rente rekenen vanaf bedoelde termijn tot de dag van de algehele voldoening;
d. de onverschuldigd betaalde proceskosten van de eerste aanleg ad € 375, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 november 2015- de datum dat Lodder&Co deze kosten aan [geïntimeerde in principaal HB zaak1] heeft betaald - tot aan de dag van de terugbetaling;
4.3. veroordeelt [geïntimeerde in principaal HB zaak1] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Lodder&Co wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 548,12 voor verschotten en op € 300 voor salaris gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 795,84 voor verschotten en op € 2.361 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
4.4. veroordeelt [geïntimeerde in principaal HB zaak1] in de nakosten, begroot op € 163, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85 in geval [geïntimeerde in principaal HB zaak1] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
in de zaak Dutch Fireworks
4.5. vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Arnhem van 11 november 2015 en, opnieuw recht doende;
4.6. veroordeelt Dutch Fireworks om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Lodder&Co (terug) te betalen (ter zake):
de hoofdsom een bedrag groot € 2.864,66, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 11 november 2014 tot aan de dag van de algehele voldoening;
de tot 11 november 2014 reeds vervallen handelsrente een bedrag groot € 531,15;
de onverschuldigd betaalde proceskosten van de eerste aanleg ad € 500, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 november 2015 - de datum dat Lodder&Co deze kosten aan Dutch Fireworks heeft betaald - tot aan de dag van de terugbetaling;
4.7. veroordeelt Dutch Fireworks in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Lodder&Co wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 546,49 voor verschotten en op € 300 voor salaris gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 795,84 voor verschotten en op € 2.361 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
4.8. veroordeelt Dutch Fireworks in de nakosten, begroot op € 255, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85 in geval Dutch Fireworks niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
in de zaak Uenk
4.9. vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Arnhem van 25 november 2015 en, opnieuw recht doende;
4.10. veroordeelt Uenk om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Lodder&Co (terug) te betalen (ter zake):
de hoofdsom een bedrag groot € 3.348,06, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 9 januari 2015 tot aan de dag van de algehele voldoening;
de tot 9 januari 2015 reeds vervallen wettelijke handelsrente een bedrag groot € 1.297,46;
de onverschuldigd betaalde proceskosten van de eerste aanleg ad € 600, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 november 2015 – de datum dat Lodder&Co deze kosten aan Uenk heeft betaald- tot aan de dag van de terugbetaling;
4.11. veroordeelt Uenk in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Lodder&Co wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 546,49 voor verschotten en op € 500 voor salaris gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 795,75 voor verschotten en op € 2.361 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
4.12. veroordeelt Uenk in de nakosten, begroot op € 255, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85 in geval Uenk niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
in de zaak [geïntimeerden in principaal HB zaak4] c.s.
4.13. vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Arnhem van 18 november 2015 en, opnieuw recht doende;
4.14. veroordeelt [geïntimeerden in principaal HB zaak4] c.s. om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Lodder&Co (terug) te betalen (ter zake):
de hoofdsom een bedrag groot € 8.955,16, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 30 dagen na de factuurdata tot aan de dag van de algehele voldoening;
de buitengerechtelijke incassokosten een bedrag van € 822,76 te voldoen binnen veertien dagen na betekening van onderhavig vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente rekenen vanaf bedoelde termijn tot de dag van de algehele voldoening;
de onverschuldigd betaalde proceskosten van de eerste aanleg ad € 700, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 november 2015 – de datum dat Lodder&Co deze kosten aan [geïntimeerden in principaal HB zaak4] c.s. heeft betaald- tot aan de dag van de terugbetaling;
4.15. veroordeelt [geïntimeerden in principaal HB zaak4] c.s. in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Lodder&Co wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.015,75 voor verschotten en op € 600 voor salaris gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 795,75 voor verschotten en op € 2.361 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
4.16. veroordeelt [geïntimeerden in principaal HB zaak4] c.s.
2.39. Het saldo van de posten die voldoende zijn komen vast te staan ((I) € 573.205 + (II) € 735.636 + (III) € 334.371 – (IV) 340.467 – (V) € 467.119 is € 835.626. Dit is aanzienlijk hoger dan het totaal van de reeds door Lodder&Co geïncasseerde bedragen minus de gemaakte (incasso)kosten, zijnde € 737.000. Zoals hiervoor is overwogen betekent dit dat Lodder&Co in het bewijs is geslaagd.
Ziet de openbaarmaking op een stil pandrecht en/of vestiging openbaar pandrecht?
2.40. In het tussenarrest van 4 september 2018 is het hof ervan uitgegaan dat Lodder&Co stelt dat zij haar stil pandrecht openbaar heeft maakt.
2.41. In het tussenarrest van 28 april 2020 zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het arrest van de Hoge Raad van 22 februari 2019 omdat dit een soortgelijke zaak betreft (met deels dezelfde betrokkenen als in deze zaak) en omdat daarin het onderscheid tussen het openbaar maken van een stil pand recht en (het vestigen van) een openbaar pandrecht aan de orde komt. Het belang van dit onderscheid is daarin gelegen dat bij het vestigen van een stil pandrecht op vorderingen het pandrecht rust op vorderingen die NuAdvies had ten tijde van het vestigen van dat pandrecht en ook op toekomstige vorderingen, met de beperking dat die moeten voortvloeien uit een toen bestaande rechtsverhouding (artikel 3:239 lid 1 BW). Als (ook) sprake is van een openbaar pandrecht (een pandrecht, gevestigd op de wijze als voorzien in artikel 3:236 lid 2 BW in verbinding met artikel 3:97 lid 1 BW en artikel 3:94 lid 1 BW) dan geldt die beperking niet.
2.42. De Hoge Raad heeft in genoemde uitspraak geoordeeld dat het mogelijk is om in één authentieke of geregistreerde onderhandse pandakte vestigingshandelingen te verrichten ten behoeve van zowel een stil pandrecht op bestaande vorderingen en toekomstige vorderingen (die rechtstreeks zullen worden verkregen uit een rechtsverhouding die reeds bestaat op het moment van het opmaken van de authentieke akte of het aanbieden ter registratie van de onderhandse akte), als een openbaar pandrecht op overige toekomstige vorderingen.
Indien van deze mogelijkheid gebruik is gemaakt, zal de akte in de eerste plaats dienen tot vestiging van een stil pandrecht op de bestaande vorderingen en op toekomstige vorderingen (met de uit 3:239 lid 1 BW voortvloeiende beperking). Diezelfde akte kan ten tweede dienen tot vestiging van een openbaar pandrecht op toekomstige vorderingen waarop het stille pandrecht geen betrekking kan hebben in verband met meergenoemde beperking. Voor het tot stand brengen van dit openbare pandrecht is, naast de pandakte, mededeling van de verpanding aan de schuldenaren van de desbetreffende vorderingen vereist. Voor zover die vorderingen op het moment van de mededeling nog niet bestaan, komt dit (openbaar) pandrecht eveneens pas bij het ontstaan van de desbetreffende toekomstige vorderingen daarop te rusten.
Of is gekozen voor alleen een stil pandrecht, alleen een openbaar pandrecht of voor een combinatie van beide pandvormen, zal moeten worden vastgesteld door uitleg van de pandakte. Daarbij kan, aldus de Hoge Raad, tot uitgangspunt dienen dat, behoudens aanwijzingen voor een andere uitleg, een zo ruim mogelijke zekerheidstelling is beoogd, derhalve dat voor beide genoemde pandvormen is gekozen.
2.43. Het hof is van oordeel, en komt in zoverre terug op het tussenarrest van 4 september 2018, dat sprake is van een openbaar pandrecht, zoals door Lodder&Co betoogd in haar memorie van grieven (randnummer 36). De vraag of er (daarnaast) ook sprake is van een openbaar gemaakt stil pandrecht kan in het midden blijven omdat Lodder&Co op basis van het (door de mededeling aan geïntimeerden gevestigde) openbaar pandrecht gerechtigd is om van geïntimeerden betaling te vorderen van de ten tijde van die openbaarmaking openstaande facturen van NuAdvies.
2.44. Dat sprake is van een openbaar pandrecht blijkt uit (uitleg van) de tekst van de op 6 november 2007 tussen Lodder&Co als kredietgever en (onder meer) NuAdvies als kredietnemer gesloten rekening-courantovereenkomst met kredietfaciliteit (die op 8 december 2010 is geregistreerd bij de belastingdienst in Arnhem). Artikel 7 van dit overeenkomst luidt onder meer als volgt:
ARTIKEL 7 ZEKERHEID
Tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling van het in artikel 1 genoemde krediet als opgenomen in bijlage 1, of het resterende gedeelte daarvan met rente en eventuele kosten, geven kredietnemers allen ieder voor zich aan kredietgever in pand al hun activa. Onder dit pandrecht op deze activa wordt in ieder geval verstaan pandrechten op
(….) alle goederen zoals alle huidige en toekomstige (bedrijfs)vorderingen op derden zoals deze op enig tijdstip zijn samengesteld
. (…)
2.45. Uit de door het hof onderstreepte tekst blijkt dat een ruime zekerheidsstelling werd beoogd en ook dat het pandrecht alle ‘toekomstige (bedrijfs)vorderingen’ betreft. Hieruit moet, indachtig de door de Hoge Raad gegeven nadere uitlegregel, worden afgeleid dat met deze pandakte (ook) een openbaar pandrecht op toekomstige vorderingen is beoogd.
2.46. De tussenconclusie is dat de grieven van Lodder&Co opgaan en dat daarom de door de rechtbank onbehandelde verweren van geïntimeerden beoordeeld moeten worden.
Bevrijdende betaling door Uenk?
2.47. Uenk voert aan dat alle betalingen vóór 29 augustus 2012 (en derhalve bevrijdend) zijn verricht. Dit verweer is ongegrond omdat de openbaarmakingsbrief van 15 september 2011 is en de door Uenk aan NuAdvies gedane betalingen steeds van na die datum zijn. Dit blijkt uit de data die vermeld zijn in het als productie 5 bij de inleidende dagvaarding overgelegde overzicht bij de ontvangen bedragen (steeds aangeduid met een O).
Geldt het pandrecht alleen voor een in de overeenkomst genoemd maximum voor het krediet?
2.48. Volgens geïntimeerden geldt het pandrecht slechts voor het maximum waarvoor het krediet is verleend. Dat maximum werd destijds berekend op ca. € 730.000. Voor het meerdere werd geen pandrecht verleend.
2.49. In artikel 7 (hiervoor geciteerd) staat dat de verpanding geldt: Tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling van het in artikel 1 genoemde krediet als opgenomen in bijlage 1. Deze bijlage bevindt zich niet bij de processtukken.
2.50. Omdat een nadere toelichting op dit verweer ontbreekt (evenals genoemde bijlage 1), hebben geïntimeerden onvoldoende gesteld ter onderbouwing daarvan. Het hof betrekt hier bij dat volgens de bedoelde tekst in artikel 7 (even zo goed) kan zijn bedoeld om vast te leggen voor welke terugbetalingsverplichting precies een pandrecht werd gevestigd.
Betwisting van de (onderliggende) facturen van NuAdvies door Dutch Fireworks, Uenk en de VOF
2.51. Lodder&Co stelt dat Dutch Fireworks nog een vijftal facturen van NuAdvies aan haar moet voldoen (voor in totaal € 2.864,66). Zij baseert zich daarbij onder andere op een overzicht historische mutatie debiteuren over de periode augustus 2012 tot en met maart 2013 die zij van de curator in het faillissement van NuAdvies heeft ontvangen.
Dutch Fireworks heeft de door Lodder&Co in de inleidende dagvaarding genoemde facturen betwist. Het betreffen, aldus Dutch Fireworks, voornamelijk voorschotfacturen. Dutch Fireworks betwist niet dat de door Lodder&Co genoemde facturen als vermeld op haar productie 5 bij de inleidende dagvaarding zijn betaald. Volgens haar zijn deze nadien betwist en heeft NuAdvies daarna facturen gecrediteerd en verwijderd.
Lodder&Co heeft dit (op de comparitie van partijen bij de kantonrechter) gemotiveerd betwist. Dutch Fireworks heeft hiertegenover nagelaten dit verweer te onderbouwen. Zij heeft alleen verwezen naar productie 6 bij de dagvaarding van Lodder&Co, maar daarop staan, zo erkent zij ook, alleen facturen van een eerder jaar (2011). Het hof gaat daarom aan dit verweer voorbij en stelt vast dat Dutch Fireworks in hoofdsom nog € 2.864,66 aan Lodder&Co moet betalen.
2.52. Volgens Uenk is de op de pandlijst van 29 augustus 2012 voorkomende factuur gecrediteerd. Op die pandlijst (productie 6 bij de inleidende dagvaarding) staat een groot aantal facturen. Omdat Uenk niet aangeeft welke factuur is gecrediteerd (en waarom) heeft hij dit verweer onvoldoende toegelicht zodat het hof daaraan voorbij gaat.
2.53. De VOF betwist twee door Lodder&Co op het overzicht bij inleidende dagvaarding (productie 5) vermelde facturen (nummers 20112522 van € 2.301,29 en 20112615 van € 1.936,50). Deze zijn volgens de VOF nadien door NuAdvies gecrediteerd. Lodder&Co heeft hierop niet gereageerd, zodat niet is komen vast te staan dat de VOF deze facturen nog moet voldoen. De vordering wordt daarom in hoofdsom toegewezen tot een bedrag van € 8.955,16 (€ 13.192,95 minus beide hiervoor genoemde bedragen).
Overige verweren (onrechtmatige daad, zorgplicht, goede trouw)
2.54. Lodder&Co is ongeveer tweeëneenhalf jaar na de mededeling (openbaarmaking) van het openbaar pandrecht overgegaan tot de procedure in eerste aanleg. Deze inning is niet voortvarend geweest, maar zonder nadere toelichting, die ontbreekt, betekent dat niet dat Lodder&Co onrechtmatig handelt of dat zij niet in redelijkheid tot haar vordering kon komen, zoals geïntimeerden aanvoeren. Geïntimeerden hebben onvoldoende gesteld om aan te nemen dat Lodder&Co bij de inning niet (voldoende) zorgvuldig heeft gehandeld.
2.55. Het beroep van [geïntimeerde in principaal HB zaak1] , Dutch Fire Work, Uenk en [geïntimeerden in principaal HB zaak4] c.s. op schending door Lodder&Co van normen die gelden voor zakelijke kredietgevers gaat niet op omdat die (gestelde) normschending de relatie tussen Lodder&Co en NuAdvies betreft en zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat Lodder&Co zich op die grond niet op haar pandrecht op de vorderingen van NuAdvies op [geïntimeerde in principaal HB zaak1] , Dutch Fire Work en Uenk zou kunnen beroepen. Hetzelfde geldt voor het verweer dat het krediet waarvoor de zekerheid is verstrekt tot een vooraf bepaald maximum (te weten ca. € 733.000) en dat het beweerde meerdere van het krediet boven dat maximum voor rekening van Lodder&Co dient te blijven. Dit omdat zij haar zorgplicht tegenover NuAdvies heeft geschonden doordat de gestelde vordering hoog is opgelopen en opeens na lange tijd streng wordt opgetreden. In dit verband herhaalt het hof dat in de openbaarmakingsbrieven en in alle daarna door Lodder&Co aan [geïntimeerde in principaal HB zaak1] , Dutch Fireworks en Uenk gestuurde brieven duidelijk is gemaakt dat betalingen door hen aan NuAdvies niet bevrijdend zullen zijn.
2.56. Geïntimeerden hebben ook nog aangevoerd dat de vordering in rekening-courant door Lodder&Co gemanipuleerd kan worden (door het sturen van facturen die ondanks betwisting toch in die rekening-courant worden opgenomen). De vraag of Lodder&Co nog een vordering op NuAdvies heeft is in deze procedure onderwerp van bewijslevering geweest en daarmee onderzocht. Dit verweer gaat dus niet op.
2.57. Het verweer dat het vonnis van 28 mei 2014 niet tegen [geïntimeerde in principaal HB zaak1] , Dutch Fire Work Uenk en de VOF werkt, is niet van belang en leidt dus niet tot een ander oordeel omdat de vraag of Lodder&Co een pandrecht heeft op de door haar in de inleidende dagvaarding genoemde vorderingen (facturen) hiervoor is onderzocht en beantwoord.
2.58. De tussenconclusie is dat het hoger beroep slaagt en dat de vorderingen tot betaling van de openstaande facturen (zoals hiervoor overwogen) toewijsbaar zijn. Dat betekent dat de vorderingen tot betaling van wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten – waarop de kantonrechter niet heeft beslist – ter beoordeling voorliggen.
Wettelijke handelsrente
2.59. De vordering tot betaling van wettelijke handelsrente wordt door [geïntimeerde in principaal HB zaak1] , Dutch Fire Work, Uenk en [geïntimeerden in principaal HB zaak4] c.s. betwist omdat er geen vordering zou zijn. Hiervoor is overwogen en beslist dat de vordering op Dutch Fireworks en Uenk wel is komen vast te staan. Uenk heeft deze vordering niet betwist. [geïntimeerde in principaal HB zaak1] , Dutch Fire Work, Uenk en [geïntimeerden in principaal HB zaak4] c.s. voeren verder aan dat pas rente verschuldigd is vanaf de dagvaarding door Lodder&Co. Dat verweer gaat niet op. Het openbaar pandrecht is aan hen medegedeeld en als onvoldoende betwist staat vast dat zij telkens 30 dagen na de factuurdatum deze rente zijn verschuldigd en vast staat dat het pandrecht zich ook tot de vordering tot betaling van de rente uitstrekt. De hoogte van de gevorderde rentebedragen wordt, als onvoldoende betwist, (telkens) toegewezen. Omdat de vordering op de VOF gedeeltelijk wordt toegewezen is het bedrag voor reeds vervallen rente niet toewijsbaar. Deze rente wordt toegewezen zoals hierna onder de beslissing te vermelden.
Buitengerechtelijke incassokosten
2.60. Per 1 juli 2012 is de Wet normering buitengerechtelijke kosten in werking getreden. Deze is niet van toepassing als de schuldenaar voor 1 juli 2012 al in verzuim was met de betaling van hetgeen op grond van overeenkomst verschuldigd is. Is het verzuim na 1 juli 2012 ingetreden, dan is de nieuwe regeling wel van toepassing. Uit de in de inleidende dagvaarding opgenomen overzichten blijkt dat de vordering van Lodder&Co tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten op [geïntimeerde in principaal HB zaak1] en de VOF onder het nieuwe recht vallen en die op Uenk en Dutch Fireworks deels onder het oude en deels onder het nieuwe recht valt.
2.61. Lodder&Co heeft naar nieuw recht voldoende gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht die voor vergoeding in aanmerking komen. Het van [geïntimeerde in principaal HB zaak1] gevorderde bedrag komt overeen met het in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten bepaalde tarief en zal worden toegewezen. Dit geldt niet (meer) voor het van de VOF gevorderde bedrag omdat de hoofdsom deels wordt afgewezen. Het hof zal het bedrag toewijzen tot het wettelijke tarief, zijnde € 822,76.
2.62. Onder het vóór 1 juli 2012 geldende recht geldt, mede gelet op het rapport Voorwerk II, dat gesteld moet worden dat de buitengerechtelijke incassokosten daadwerkelijk zijn gemaakt en dat de werkzaamheden meer omvatten dan werkzaamheden ter voorbereiding op de procedure en dat niet voldoende is dat (meerdere) aanmaning zijn verzonden. Aan die stelplicht heeft Lodder&Co niet voldaan. Lodder&Co heeft ten onrechte nagelaten het van Uenk en Dutch Fireworks gevorderde bedrag uit te splitsen (over de periode voor en na 1 juli 2012) zodat dit niet toewijsbaar is.
3 De slotsom
3.1. Het principaal appel slaagt en het (voorwaardelijk) incidenteel appel van [geïntimeerde in principaal HB zaak1] , Dutch Fireworks, Uenk en [geïntimeerden in principaal HB zaak4] c.s. faalt. Het bestreden vonnis zal (telkens) worden vernietigd.
3.2. Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde in principaal HB zaak1] , Dutch Fireworks, Uenk en [geïntimeerden in principaal HB zaak4] c.s. in de kosten van beide instanties veroordelen.