ECLI:NL:GHARL:2022:2112

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, familie zaaknummer gerechtshof 200.301.659.01 (zaaknummer rechtbank 136882) arrest in kort geding van 15 maart 2022 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats1] , appellant in hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, hierna: de vrouw, advocaat: mr. D. Jakobs te Emmen, tegen: [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats2] , geïntimeerde in hoger beroep, in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie, hierna: de man, advocaat: mr. W.N. Sardjoe te ‘s-Gravenhage. Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 27 september 2021 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland (locatie Assen) heeft gewezen. 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de spoedappel dagvaarding in hoger beroep van 22 oktober 2021 (met grieven), - de memorie van antwoord, - een journaalbericht namens de vrouw van 19 januari 2022 (met producties), - een journaalbericht namens de vrouw van 25 januari 2022 (met producties), - het nagezonden briefrapport van de raad voor de kinderbescherming (hierna te noemen: de raad) van 3 november 2020. 2.2 De mondelinge behandeling heeft op 31 januari 2022 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de raad is [naam1] verschenen. 3De vaststaande feiten 3.1. Partijen hebben een relatie met elkaar gehad en samengewoond in [woonplaats2] . Uit deze relatie is het navolgende minderjarige kind geboren: - [de minderjarige] , geboren [in] 2018 te [woonplaats2] (hierna te noemen: [de minderjarige] ). 3.2. Partijen zijn belast met het gezamenlijk ouderlijk gezag over [de minderjarige] . 3.3. De relatie is eind 2019 verbroken, waarna de vrouw vanuit [woonplaats2] naar [woonplaats1] is verhuist. 3.4. Bij beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 25 maart 2020 is als volgt beslist: - het hoofdverblijf van [de minderjarige] is bij de vrouw bepaald; - het verzoek van de vrouw voor vervangende toestemming om zich met [de minderjarige] in (de omgeving van) [woonplaats1] te vestigen is afgewezen; - de vrouw dient binnen zes maanden vanaf datum beschikking terug te verhuizen binnen een straal van 30 km van de man; - een co-ouderschapregeling is vastgesteld inhoudende – kort gezegd – dat [de minderjarige] om de week van dinsdag tot de maandag daarop (zolang de vrouw in [woonplaats1] woont) dan wel tot en met de daaropvolgende dinsdag (vanaf het moment dat de vrouw in de omgeving van [woonplaats2] woont) bij de man verblijft en de helft van de feestdagen en vakanties. 3.5. Van oktober 2020 tot 17 februari 2021 heeft de vrouw bij de man gewoond. 3.6 Op 17 februari 2021 is de vrouw weer naar [woonplaats1] verhuist. Sindsdien is er sprake van een zorgregeling waarbij [de minderjarige] de ene week bij de man in [woonplaats2] is en de andere week bij de vrouw in [woonplaats1] . 3.7 De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis – kort gezegd - als volgt beslist: 1. veroordeelt de vrouw tot nakoming van de beschikking van 25 maart 2020 van de rechtbank Noord-Nederland, door de vrouw te veroordelen om voor 18 mei 2022, terug te verhuizen binnen een straal van 30 kilometer van de woning van de man te [woonplaats2] ; 2. veroordeelt de vrouw om aan de man een dwangsom te betalen van € 100,- voor iedere week dat zij niet aan de onder sub 1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet; 3. wijst het meer of anders gevorderde af. 3.8 In januari 2022 heeft de vrouw een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, primair met het verzoek het hoofdverblijf van [de minderjarige] bij de man te bepalen en een zorgregeling met de vrouw vast te stellen van een weekend per veertien dagen, subsidiair met het verzoek het hoofdverblijf van [de minderjarige] bij de vrouw te bepalen, haar vervangende toestemming te verlenen om met [de minderjarige] naar [woonplaats1] te verhuizen en een zorgregeling met de man vast te stellen van een weekend per veertien dagen. 4De vordering in hoger beroep 4.1 De vrouw is met 7 grieven in hoger beroep gekomen. Zij vordert in het hoger beroep: 1 het vonnis waarvan beroep te vernietigen; II de vorderingen van de man alsnog af te wijzen; III de man te veroordeling tot nakoming van de tussen partijen overeengekomen verdeling van zorg- en opvoedingstaken ter zake [de minderjarige] , inhoudende dat vanaf het moment dat [de minderjarige] naar de basisschool zal gaan, hij zijn hoofdverblijf bij de man zal hebben, terwijl tussen de vrouw en [de minderjarige] een contactregeling zal gelden van één weekend per veertien dagen, alsmede de helft van de vakanties en feestdagen; IV de man te veroordelen in de kosten van beide instanties. 4.2 De man verweert zich en verzoekt de vrouw in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen, met veroordeling van de vrouw in de kosten in beide instanties. Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding: bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland (locatie Assen) van 27 september 2021; compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. de Jong-de Goede, M.P. den Hollander en M.A.F. Veenstra en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2022. 5.1 In de kern komt het geschil neer op de vraag of de vrouw voor 18 mei 2022 wel of niet moet terugverhuizen naar de regio [woonplaats2] . Op 18 mei 2022 wordt [de minderjarige] 4 jaar en zal hij naar school gaan. Vanaf dat moment kan de huidige co-ouderschapsregeling waarbij [de minderjarige] de ene week bij de man in [woonplaats2] en de andere week bij de vrouw in [woonplaats1] woont – twee plaatsen die op meer dan 200 kilometer afstand van elkaar liggen – niet op dezelfde wijze voortgezet worden. Het hof is van oordeel dat het in het belang van [de minderjarige] is dat de vrouw voor 18 mei 2022 terugverhuist naar de regio [woonplaats2] , zodat de co-ouderschapsregeling kan worden voortgezet en de beslissing in de bodemprocedure kan worden afgewacht. Dit oordeel zal hierna worden toegelicht. 5.2 Het hof stelt voorop dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is. Het hof moet dit zo nodig ambtshalve vaststellen (ECLI:NL:HR:2002:AE3437 en ECLI:NL:HR:2002:AE4553). Gezien de keuzes die voor 18 mei 2022 voor [de minderjarige] gemaakt moeten worden, is het hof van oordeel dat er ook nu een spoedeisend belang aanwezig is bij de vordering van de vrouw in hoger beroep. 5.3 Het hof stelt verder voorop dat een procedure in kort geding is bedoeld voor spoedeisende gevallen waarin de belangen van betrokkenen vragen om een onmiddellijke voorziening die voorlopig van kracht is totdat de rechter in een bodemzaak een definitieve beslissing heeft gegeven. Verder geldt dat indien een bodemrechter al een beslissing heeft gegeven in een zelfde hoofdzaak, de rechter in kort geding in beginsel zijn oordeel dient af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter. 5.4 De vrouw en de man hebben tot twee maal toe samengewoond in [woonplaats2] . Toen partijen uit elkaar gingen moesten zij als ouders met gezamenlijk ouderlijk gezag samen beslissen over de invulling van de verzorging en opvoeding van [de minderjarige] . Zij hebben nadat zij de eerste keer uit elkaar gingen een co-ouderschapsregeling afgesproken, die toen ook vastgelegd is door de rechtbank. Over de woonplaats van [de minderjarige] kwamen partijen niet tot overeenstemming maar op verzoek van de vrouw is door de rechtbank wel bepaald dat [de minderjarige] zijn hoofdverblijf heeft bij de vrouw. De rechtbank heeft toen tevens bepaald dat de vrouw met [de minderjarige] in [woonplaats2] moest gaan wonen. De woonplaats van [de minderjarige] is nu, nadat partijen voor de tweede maal uit elkaar zijn gegaan, onderwerp van discussie geworden. Het hof is van oordeel dat de vrouw, niet zonder toestemming van de man of – nu partijen er samen niet uitkwamen – zonder een beslissing van een rechter had mogen verhuizen naar [woonplaats1] . 5.5 De vrouw voert in haar grieven aan dat zij vrij is om zonder [de minderjarige] naar [woonplaats1] te verhuizen. Ouders dienen samen beslissingen te nemen over de zorg- en opvoedingstaken die zij over [de minderjarige] hebben. Ook indien de vrouw zonder [de minderjarige] naar [woonplaats1] verhuist, terwijl zijn hoofdverblijf bij haar is bepaald en de vastgelegde co-ouderschapsregeling feitelijk onmogelijk wordt, raakt dit direct de invulling over de verzorging en opvoeding en de co-ouderschapsregeling en daarmee het belang van [de minderjarige] . De vrouw moet samen met de man dergelijke beslissingen nemen. Zij kan dit niet eenzijdig doen. 5.6 De vrouw wenst dat de man het merendeel van de zorg voor [de minderjarige] gaat dragen, zodat zij in [woonplaats1] kan blijven wonen. Vaststaat echter dat de man vanwege zijn werk als schipper een week thuis is en vervolgens een week op het schip is, waardoor hij niet de volledige zorg voor [de minderjarige] zelf kan dragen en een groot deel van de zorg zou moeten uitbesteden aan derden. Als de vrouw (al dan niet voorlopig) in [woonplaats1] zou blijven wonen, zou dat voor nu betekenen dat zij het grootste deel van de zorg voor [de minderjarige] zou moeten dragen, dat [de minderjarige] in [woonplaats1] naar school zou gaan, daar zijn vriendjes zou krijgen en dat hij daar zou gaan wortelen. Een beslissing in kort geding met die inhoud zou onherroepelijke gevolgen kunnen hebben en te veel vooruitlopen op de beslissing in de bodemzaak. 5.7 De vrouw stelt dat partijen de afspraak hebben gemaakt dat [de minderjarige] vanaf het moment dat hij vier jaar wordt zijn hoofdverblijf bij de man zal krijgen, waarbij een contactregeling met de vrouw zal gelden van - kort gezegd - één weekend per veertien dagen. De vrouw stelt dat deze afspraak in april is gemaakt. Ze verwijst hiervoor naar een paar whatsapp-berichten en ter zitting heeft zij aangegeven dat het overleg volgens haar alleen via whatsapp heeft plaatsgevonden. De man betwist dat er afspraken zijn gemaakt en stelt dat de whatsappberichten gaan over een mogelijkheid die hij ging onderzoeken en wat uiteindelijk niet mogelijk bleek. Het hof is van oordeel dat de whattsappberichten niet zo helder en eenduidig zijn dat hier de door de vrouw genoemde afspraak uit kan worden opgemaakt. De uitleg die de man er aan geeft is ook goed mogelijk. Het hof is dan ook van oordeel dat niet gezegd kan worden dat partijen een afspraak hebben gemaakt zoals de vrouw stelt of dat zij er op kon vertrouwen dat er een afspraak was. Het hof acht het ook niet voor de hand liggen dat partijen in een paar, in korte tijd gewisselde, niet concreet geformuleerde, whatsappberichten een dergelijke verstrekkende afspraak maken, terwijl de man een baan als schipper heeft en in ieder geval niet gemakkelijk feitelijk in staat is een dergelijke afspraak na te komen. De stelling van de vrouw dat de man in de procedure die heeft geleid tot de beschikking van 25 maart 2020 ook heeft verzocht om het hoofdverblijf van [de minderjarige] , maakt dit niet anders; in die procedure heeft de man immers niet om de volledige zorg gevraagd, maar om een co-ouderschap-regeling. 5.8 De vrouw brengt in haar grieven naar voren dat de beschikking van de rechtbank van 25 maart 2020 door het samenwonen van partijen van oktober 2020 tot februari 2021 zijn werking heeft verloren. De inspanningsverplichting bestaat niet meer. Het hof is van oordeel dat in het midden kan blijven of de beschikking formeel juridisch nog van kracht is na de nieuwe samenwoning van partijen. Inhoudelijk verkeerden partijen evenwel in een zelfde situatie als tijdens de procedure die heeft geleid tot deze beschikking. Partijen hadden samengewoond in [woonplaats2] , terwijl de vrouw zonder toestemming is verhuisd. Bovendien hebben partijen nadat zij wederom uit elkaar zijn gegaan het co-ouderschap voortgezet conform de beschikking van 25 maart 2020; hier hebben partijen wel overeenstemming over. De voorzieningenrechter heeft dan ook kunnen beslissen dat naar de inhoud de beschikking van 25 maart 2020 moest worden nageleefd. Het hof is van oordeel dat de situatie na 17 februari 2021 niet zodanig anders is dat anders moet worden beslist. Feit is wel dat de vrouw [in] 2021 een dochter ( [naam2] ) heeft gekregen. Er is echter geen contact met de vader van [naam2] , zodat de woonplaats van die vader niet meegenomen wordt in de beoordeling. Ter zitting bij het hof heeft de raad aangegeven dat naar de visie van de raad er wel sprake is van een nieuwe situatie, waarbij alles weer open ligt en opnieuw gekeken moet worden wat het belang van [de minderjarige] is. Misschien is een raadsonderzoek op zijn plaats, aldus de raad. Het hof volgt de raad daarin in zoverre dat in de bodemprocedure zal moeten worden afgewogen of de situatie tot een ander oordeel zal moeten leiden. In kort geding ziet het hof echter onvoldoende aanleiding om tot een ingrijpende andere beslissing te komen. 5.9 De vrouw benoemt bij haar belangen dat haar vader terminaal ziek is, dat zij haar netwerk in de omgeving van [woonplaats1] heeft en dat het voor haar belangrijk is los te komen van de negatieve invloedssfeer van de man. Hoewel het hof begrijpt dat de vrouw vaak bij haar vader wil zijn, heeft zij ter zitting aangegeven dat zij nu geen zorgtaken voor haar vader heeft. Met een kring van 30 kilometer rond de woning van de man is de vrouw niet meer in de directe nabijheid van de man, terwijl daarentegen beide partijen ter zitting hebben verklaard dat het overleg tussen partijen goed verloopt. Deze en andere door de vrouw genoemde belangen kunnen zo nodig meegenomen worden in de bodemprocedure, maar vormen op dit moment geen grond voor een ander afweging. 5.10 De vrouw heeft tot slot aangegeven dat zij haar zoektocht naar woonruimte weer van voren af aan zal moeten beginnen. Zij zal zich opnieuw moeten inschrijven bij woningbouwverenigingen en een woning op de vrije markt is onbetaalbaar. Het hof is van oordeel dat het de keuze van de vrouw is geweest om zonder toestemming naar [woonplaats1] te verhuizen. Ter zitting heeft zij verklaard dat zij haar inschrijving bij de woningbouwvereniging heeft kunnen verlengen. Voor het overige is door de vrouw niet onderbouwd dat zij zich heeft ingespannen om woonruimte te krijgen en dat het haar niet lukt woonruimte te krijgen in de ruime kring van 30 kilometer vanaf de man, zodat het hof hierin geen aanleiding ziet om anders te beslissen. 5.11 Uit het vorenstaande volgt dat de grieven 1 tot en met 4 en grief 7 niet slagen. 5.12 Bij grief 5 stelt de vrouw dat de voorzieningenrechter door te suggereren dat de vrouw – tijdens de werkweken van de man – in de woning van de man zou kunnen verblijven, volledig voorbij is gegaan aan de beladenheid van deze optie. Naar het oordeel van het hof is dit niet meer dan een suggestie van de rechtbank en niet dragend voor de beslissing. Deze grief kan wegens gebrek aan belang niet slagen. Dwangsom 5.13 Bij grief 6 brengt de vrouw naar voren dat ten onrechte een dwangsom is opgelegd. Het hof is van oordeel dat terecht de dwangsom is opgelegd. Mede door de procedure die heeft geleid tot de beschikking van 25 maart 2020 wist de vrouw dat zij niet zonder toestemming van de man kon verhuizen en toch heeft zij die stap gezet. In deze procedure erkent de vrouw ook dat zij geen toestemming zal krijgen om te verhuizen met [de minderjarige] . Door toch naar [woonplaats1] te gaan heeft de vrouw bewust gehandeld in strijd met haar verplichtingen. De vrouw wijst nog op de onmogelijkheid om voor de vierde verjaardag van [de minderjarige] een woning te verkrijgen. De vrouw wist echter vanaf het moment dat zij de woning verliet in februari 2021 dat zij niet zomaar uit [woonplaats2] kon vertrekken en dat zij woonruimte in [woonplaats2] diende te zoeken. De uitspraak van de voorzieningenrechter dateert vervolgens al van 27 september 2021. De vrouw heeft inmiddels veel tijd gehad en moeten nemen om woonruimte te zoeken, terwijl zij op geen enkele wijze heeft onderbouwd dat zij zich hiervoor heeft ingespannen en dat het niet lukt om in een straal van 30 kilometer van de man woonruimte te vinden. De dwangsom is niet buitengewoon hoog. Het hof zal deze in stand laten. 6De slotsom 6.1 Op grond van het bovenstaande komt het hof, net als de voorzieningenrechter, tot de conclusie dat de vrouw dient terug te verhuizen naar de regio waar de man woont. De vordering van de vrouw inhoudende dat [de minderjarige] als hij vier jaar wordt zijn hoofdverblijfplaats bij de man zal hebben en er een weekendregeling zal gelden voor de vrouw, zal worden afgewezen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. 6.2 Gelet op de aard van de zaak ziet het hof aanleiding om de proceskosten te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.