ECLI:NL:GHARL:2022:2760
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.279.983
(zaaknummer rechtbank Gelderland NL19.848)
arrest van 12 april 2022
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [woonplaats1] (Noorwegen),
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser van de vordering, verweerder op de tegenvordering,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. J.W. Damstra,
tegen:
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats2] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerster op de vordering, eiseres van de tegenvordering,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. S.W. Autar-Matawlie.
1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 30 november 2022 hier over.
1.2 Het verdere verloop blijkt uit:
- een H3-formulier van mr. Damstra van 10 maart 2022 met een memorie vermeerdering eis met producties C tot en met H;
- een H3-formulier van mr. Autar-Matawlie van 15 maart 2022 met een akte bezwaar eisvermeerdering en overlegging producties;
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 22 maart 2022.
1.3 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
2 De vaststaande feiten
2.1 Het hof zal de feiten voor de leesbaarheid van dit arrest hierna nogmaals vermelden.
2.2 Partijen zijn de kinderen van [de moeder] (hierna te noemen: moeder) en
[de vader] (hierna te noemen: vader). Vader en moeder waren met elkaar gehuwd
onder het sluiten van huwelijkse voorwaarden (gemeenschap van vruchten en inkomsten).
2.3 Vader en moeder zijn in 1984 gescheiden. Tot de gemeenschap van vruchten en inkomsten behoorde een perceel met opstallen aan de [adres] te [plaats1] (destijds de kadastrale percelen gemeente [gemeente] sectie A nummer 1044 en 1045). Op 3 februari 1987 is de akte van dading gepasseerd waarin scheiding en deling van de gemeenschap van vruchten en inkomsten van vader en moeder heeft plaatsgevonden.
Daarin is onder meer opgenomen dat bij wijze van dading aan vader wordt toegedeeld:
a. het woonhuis, schuren, stal en een stuk grond aan de [adres] 24 in [plaats1] van ongeveer 1.72.20 hectare, deel uitmakend van perceel 1044, zoals ter plaatse afgepaald en perceel 1045 van 6 centiaren;
b. een perceel weiland, houtwal en appelboomgaard aan de [adres] in [plaats1] van ongeveer 4.85.00 hectare van het perceel 1044.
Aan moeder is toegedeeld "een perceeltje appelboomgaard gelegen aan de [adres] te [plaats1] ” van circa 12,5 aren, deel uitmakend van perceel 1044, zoals ter plaatse afgepaald.
2.4 In de akte is ook bepaald dat vader zich verplicht om op eigen kosten een Noorse hut voor moeder te bouwen tot een beloop van f 165.000,-, dat hij de kosten van (tijdelijke) woonruimte – gewaardeerd op f 21.000,- – voor moeder betaalt en dat vader aan [appellant] (eveneens als comparant genoemd in de akte) voor f 140.000,- het hiervoor onder b genoemde aan vader toegedeelde registergoed verkoopt. In de akte is bepaald dat de koopsom door [appellant] wordt voldaan door overname van de verplichtingen van vader jegens moeder om een Noorse hut voor moeder te bouwen en de tijdelijke woonruimte voor haar te realiseren en te betalen (schuldoverneming).
2.5 Bij akte van levering van 20 maart 1987 heeft vader het onder b genoemde registergoed aan [appellant] geleverd ten titel van koop voor f 140.000,-. De koopsom is verrekend conform het bepaalde in de akte van dading van 3 februari 1987. Moeder heeft toestemming gegeven voor de schuldoverneming.
2.5 In het ‘Eigendomsbewijs’ van 20 maart 1987 is het aan moeder toegedeelde perceel beschreven als "een perceeltje appelboomgaard (...) uitmakende een ter plaatse afgepaald ongeveer oostelijk en resterend gedeelte ter grootte van ongeveer 12 aren en 50 centiaren van het perceel, (...)nummer 1044".
2.6 [appellant] heeft vervolgens op het gedeelte van de grond van moeder een blokhut voor
moeder laten bouwen, waar moeder in augustus 1987 is gaan wonen.
2.7 In 1991 heeft kadastrale opmeting van het perceel van moeder plaatsgevonden. Bij
kennisgeving van 20 maart 1991 heeft het Kadaster moeder bericht dat het nieuwe kadastrale perceel is gevormd en ingeschreven als haar eigendom met de volgende omschrijving: " [gemeente] A 1126 (...) Boeschoterweg 24, de grootte is 0 ha 10 a 55 ca ".
2.8 Vader is [in] 2009 overleden. Hij heeft bij testament van 14 januari 2005,
aangevuld bij testamenten van 14 juli 2006 en 13 maart 2008, zijn kinderen (partijen) tot zijn enig erfgenamen benoemd. Partijen hebben de nalatenschap van vader zuiver aanvaard.
2.9 Moeder is [in] 2018 overleden te [plaats2] .
Bij testament van 23 november 2011 heeft zij voor de afwikkeling van haar nalatenschap (hierna: de nalatenschap) gekozen voor toepassing van Nederlands recht, eerder door haar gemaakte testamenten herroepen en onder 3 "Erfstelling" verklaard:
"Ik benoem mijn dochter tot mijn enige en algehele erfgename zulks met plaatsvervulling
als volgens de wet. Ter toelichting van deze erfstelling verwijs ik naar de aan dit testament
gehechte bijlage".
In die bijlage is het volgende opgenomen:
“Mijn zoon [appellant] heeft, begin jaren zeventig, een stuk grond en huis gekregen van mijn schoonvader. Deze schenking ging af van de erfenis die mijn toenmalige man, [de vader] , van zijn vader zou krijgen. Mijn man heeft daarna geen testament gemaakt waarin mijn dochter ook een evenredig deel zou krijgen.
Omdat ik gescheiden ben van mijn man, [de vader] , moest er een verdeling komen van ons gezamelijke bezit. Dit is uiteindelijk zo gegaan dat ik een perceel appelboomgaard zou krijgen waarop mijn zoon een Noorse blokhut zou bouwen ter waarde van f1.165.000.
Omdat ik in die periode veel nare zaken aan mijn hoofd had en er van uit ben gegaan dat ik mijn zoon kon vertrouwen heb ik mij niet altijd met de details bemoeid. Mijn advocaat liet mij in de brief van 23 januari 1987 weten dat ik de appelboomgaard zou krijgen met de Noorse hut. Dat mijn zoon gecompenseerd zou worden om mij in de tijd van de bouw onder te brengen. En dat mijn zoon rekening en verantwoording hierover af zou leggen.
Mijn zoon zou een weiland ter waarde van fl 140.000 krijgen en zijn schulden aan zijn grootvader ter waarde van fl 52.000 gingen over naar zijn vader. Deze schulden werden kwijtgescholden. In totaal dus een waarde van fl192.000.
Mijn zoon zei dat hij wel een deel van de boomgaard wilde onderhouden omdat het te groot voor mij was. Dat vond ik een goed idee. Ik zei dat hij een hekje kon plaatsen om een afscheiding te maken.
Na de scheiding, 3 februari 1987, ben ik in een woonwagen gaan wonen in de appelboomgaard en heeft mijn zoon een Noors huisje gebouwd.
3.1 De vordering van [appellant] in eerste aanleg luidt – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: het testament van moeder zal vernietigen dan wel wijzigen en [geïntimeerde] zal veroordelen bepaalde stukken over te leggen (artikel 4:78 BW dan wel 4:16 lid 4 BW),
met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure.
3.2 De tegenvordering van [geïntimeerde] in eerste aanleg luidt – samengevat –dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. [appellant] zal veroordelen inzage te geven in de kosten die hij betaald heeft voor de blokhut en
het tijdelijk onderkomen en, indien mocht blijken dat de door hem betaalde kosten lager zijn
dan het afgesproken bedrag dat hij zou betalen aan kosten, deze kosten te vergoeden tot een
bedrag van € 84.403,12 (f 186.000,-) aan de nalatenschap, te vermeerderen met de wettelijke rente;
II. [appellant] zal veroordelen de waarde van de resterende boomgaard aan de nalatenschap te
vergoeden met een minimum van € 150.000,- en indien en voor zover nodig een taxateur te benoemen die de waarde van het resterende gedeelte van de boomgaard zal bepalen en dat [appellant] deze getaxeerde waarde zal vergoeden aan de nalatenschap, te vermeerderen met de wettelijke rente, dan wel [appellant] zal veroordelen om het door hem onrechtmatig toegeëigende gedeelte (ten koste van het gedeelte van moeder) van de boomgaard, derhalve minimaal 1.450 vierkante meter aan de nalatenschap terug te leveren;
III. voor recht zal verklaren dat er een bedrag van € 132.050,04 (f 291.000,-) aan schenking in aanmerking dient te worden genomen bij de berekening van de legitieme portie;
IV. voor recht zal verklaren dat een bedrag van f 18.000,- (€ 8.168,04) aan schenking in aanmerking genomen dient te worden bij de berekening van de legitieme portie;
V. voor recht zal verklaren, dat indien en voor zover [appellant] de door hem ontvreemde
schilderijen zal retourneren aan [geïntimeerde] , [appellant] een langwerpig schilderij mag behouden en
indien en voor zover hij hier niet aan zal voldoen, hij alle door hem ontvreemde
schilderijen die hij in zijn bezit heeft zal retourneren, zodat zij voormelde schilderijen zal
laten taxeren en de waarde hiervan bij de legitimaire massa zal worden opgeteld;
VI. [appellant] te veroordelen in de proceskosten en nakosten.
3.3 De rechtbank heeft bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, van 16 maart 2020 op de vordering van [appellant] [geïntimeerde] veroordeeld om binnen 7 dagen na betekening van het vonnis een volmacht aan [appellant] te verstrekken waarmee hij bepaalde stukken kan inzien Voor het overige zijn de vorderingen van [appellant] afgewezen.
De rechtbank heeft de tegenvordering van [geïntimeerde] afgewezen.
De rechtbank heeft de kosten van de procedure ten aanzien van de vordering en de tegenvordering gecompenseerd.
Het hof, recht doende in hoger beroep:
In het principaal hoger beroep
6.1 bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland van 16 maart 2020, behoudens voor zover daarbij de vordering van [appellant] tot vernietiging van het testament is afgewezen, en vernietigt het vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;
6.2 vernietigt de volgende uiterste wilsbeschikking in het testament van [de moeder] van 23 november 2011: “Ik benoem mijn dochter tot mijn enige en algehele erfgename zulks met plaatsvervulling als volgens de wet.”. Voor het overige blijven de uiterste wilsbeschikkingen die in dit testament zijn gemaakt in stand.
In het incidenteel hoger beroep
6.3 verwerpt het hoger beroep;
In het principaal en in het incidenteel hoger beroep
6.4 verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.5 bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
6.6 wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.H.H.A. Moes, J.H. Lieber en R.E. Brinkman, is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 april 2022.
4.1 [appellant] is met drie grieven in hoger beroep gekomen. Hij vordert dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis voor zover het betreft de rechtsoverwegingen 4.2., 4.5. en 4.6. en 5.5. zal vernietigen en opnieuw recht doende zal oordelen dat primair het testament van erflaatster dient te worden vernietigd, althans subsidiair de gevolgen dienen te worden gewijzigd in die zin dat [appellant] gelijk als [geïntimeerde] voor 50% deelt in het saldo van de nalatenschap van erflaatster en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de bodemprocedure en in hoger beroep.
4.2 [geïntimeerde] voert verweer tegen de vordering van [appellant] en vordert in het principaal hoger beroep de vordering van [appellant] – kort gezegd – af te wijzen. [geïntimeerde] komt met vier grieven in incidenteel hoger beroep en vordert dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis op de onderdelen 5.7. en 5.8. zal vernietigen en opnieuw recht doende,
[appellant] zal veroordelen om de waarde van de resterende boomgaard 1126 m2 (24 are minus 10,55 are) aan de nalatenschap te vergoeden met een minimum van € 150.000,- en indien en voor zover nodig een taxateur zal benoemen die de waarde van 12 are 50 centiare van de desbetreffende boomgaard zal bepalen en dat [appellant] deze getaxeerde waarde zal vergoeden aan de nalatenschap, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het in deze te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening door [appellant] dan wel levering van voormeld stuk grond aan de nalatenschap van erflaatster, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten en de nakosten in beide instanties.
4.3 [appellant] voert verweer tegen de grieven en de vorderingen van [geïntimeerde] .
4.4 Bij memorie vermeerdering van eis en overlegging producties vermeerdert [appellant] zijn eis en vordert dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,
1. voor recht zal verklaren dat de legitimaire massa dient te worden vermeerderd met een
bedrag van € 42.665,44 althans met een bedrag door het hof in goede justitie te
bepalen, althans
2. voor recht zal verklaren (voor zover sprake is van een schenking) dat het saldo van de
nalatenschap dient te worden vermeerderd met een bedrag van € 42.665,44 en;
3. zal oordelen (voor zover [appellant] erfgenaam is) dat [geïntimeerde] haar aandeel in het bedrag van
€ 42.665,44 dan wel een door Uw Gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag aan [appellant]
heeft verbeurd en;
4. [geïntimeerde] zal veroordelen om binnen 7 dagen na het in deze te wijzen arrest, voor zover [appellant] erfgenaam zal zijn, de bankadministratie te overleggen van de rekening waarop de
huurbetalingen zijn binnengekomen (als [appellant] erfgenaam mocht zijn) van de woning na datum overlijden tot en met heden op verbeurte van een dwangsom van €100,- voor iedere dag dat [geïntimeerde] daarmee in gebreke blijft en;
5. [geïntimeerde] zal veroordelen om het fotoalbum aan [appellant] te overhandigen binnen 7 dagen na het in deze te wijzen arrest op verbeurte van een dwangsom van €100,- voor iedere dag dat zij daarmee in gebreke blijft en het beeldje van Starreveld aan [appellant] zal toedelen.
4.5 [geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen de memorie vermeerdering van eis en de overlegging producties.
4.6 Het hof acht de vermeerdering van eis van [appellant] in zijn memorie van vermeerdering eis niet toelaatbaar. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als de verandering of vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijke eiser is gesteld. Een reden voor een uitzondering op deze regel is niet gebleken, zodat het hof de eiswijziging niet toelaatbaar acht en recht zal doen op de oorspronkelijke eis. Daarbij komt dat het in strijd met de goede procesorde is om in zo’n laat stadium voor de mondelinge behandeling nog een vermeerdering van eis in te dienen. Dit leidt tot vertraging van deze al langlopende procedure. Tevens kan de wederpartij op een dergelijke vermeerdering van eis niet adequaat reageren. Het hof zal wel acht slaan op de overgelegde producties omdat deze tijdig binnen de daarvoor vastgestelde termijn zijn overgelegd.
De grieven I tot en met III incidenteel hoger beroep
4.7 Het hof ziet aanleiding om eerst de grieven I tot en met III in het incidenteel hoger beroep te bespreken.
4.8 In haar grieven I tot en met III stelt [geïntimeerde] – kort weergegeven – dat moeder altijd ervan is uitgegaan dat de hele boomgaard van haar was en dat het haar toekomende perceel grond ten gunste van [appellant] steeds verder is verkleind. Uit de communicatie tussen de advocaten van de moeder en de vader voorafgaand aan de akte van dading en scheiding en deling volgt dat het om de hele boomgaard ging en dat moeder na de echtscheiding een perceel grond van 24 are zou krijgen. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellant] moeder willens en wetens misleid door te doen alsof moeder de volledige boomgaard in eigendom had. Nadat het kadaster in 1991 het perceel heeft opgemeten heeft [appellant] de afscheiding verplaatst. [appellant] heeft toen opzettelijk een te kleine maat (10.55 are) laten vermelden buiten moeder om.
4.9 [appellant] voert gemotiveerd verweer.
4.10 Anders dan [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat niet is gebleken dat [appellant] in de loop van de tijd ten gunste van zichzelf het aan moeder toebehorende perceel grond heeft verkleind. Van een onrechtmatig handelen van [appellant] is dan ook niet gebleken. Het hof zal hierna uitleggen waarom het tot dit oordeel komt.
4.11 Het hof stelt voorop dat uit de akte van dading van 3 februari 1987 volgt dat vader en moeder zijn overeengekomen dat aan moeder in het kader van de scheiding en deling een perceeltje boomgaard aan de [adres] 24 te [plaats1] afgepaald ter grootte van 12 aren en 50 centiaren is toegedeeld. Ook uit de correspondentie tussen de advocaten van vader en moeder volgt dat slechts een deel van de boomgaard aan moeder zou worden toegedeeld. Zo volgt uit de brief van de advocaat van vader, mr. Brugman, aan mr. Schoonderbeek, de advocaat van moeder van 23 januari 1987 en van mr. Schoonderbeek aan mr. Brugman van 26 januari 1987, dat slechts een stuk van de boomgaard in het kader van de boedelscheiding aan moeder wordt toegedeeld. In die laatste brief schrijft mr. Schoonderbeek:
“2. De taxatie van 19 januari 1987 van Makelaardij Van den Brink & Rijkstaxateur heeft inderdaad betrekking op exact het perceel weiland en bos, dat door uw cliënt aan, zijn zoon zal worden verkocht, zij het dat hierin tevens is opgenomen het stuk van appelboomgaard, waarop het huis voor cliënte zou moeten komen, waarbij dit stukje dan op dezelfde, wijze als de rest is getaxeerd. Gezien de geringe omvang van het stuk handhaaft de zoon van cliënte terzake het bod op de percelen van f 140.000,--.
3. Het te verkopen perceel grond is reeds afgezet met paaltjes. Indertijd heeft uw cliënt de paaltjes zelf aangebracht. De perceelsgrens loopt, zoals te doen gebruikelijk bij weiland,
een halve meter achter de paaltjes. Zoudt u mij willen berichten of uw cliënt onder deze omstandigheden nog een nieuwe uitmeting wenst? Een en ander lijkt mij niet noodzakelijk.
4. Met betrekking tot de verkoop van het stuk van de appelboomgaard bestemd voor het nieuwe huis geldt het volgende. Zoals bekend, heeft de zoon van cliënte medegedeeld, dart het fiscaal niet voordelig is het stuk van de appelboomgaard, waar het hier omgaat, te betrekken in de verkoop aan de zoon. De reden hiervan is, dat de Rijkstaxateur heeft bericht, dat in dat geval het stuk grond fiscaal zal worden gewaardeerd als bouwgrond, hetgeen uiteraard onvoordelig is. In dit verband is het ook niet de bedoeling, dat het stuk van de appelboomgaard wordt geschonken aan cliënte, doch dat dit in het kader van de boedelscheiding wordt toegescheiden aan cliënte. Wanneer de zaak aldus wordt geregeld, worden de kosten ook zoveel mogelijk beperkt, hetgeen van belang is, aangezien cliënte, zoals u bekend, in het geheel niet beschikt over middelen.”
Dat moeder, zoals [geïntimeerde] stelt, ten tijde van het verlijden van de akte ervan uitging dat het aan haar toegedeelde perceel een andere, grotere maat had dan in de akte staat vermeld, betekent niet dat aan haar ook meer is toegedeeld dan een perceel van ongeveer 12.50 are.
4.12 [appellant] was geen partij bij de dading en scheiding en deling van de gemeenschap van vruchten en inkomsten van zijn vader en moeder, zodat alleen al daarom niet gezegd kan worden dat hij het gedeelte van de boomgaard dat door vader aan hem is verkocht, ten nadele van zijn moeder op zijn naam heeft gezet. Uit de correspondentie van de advocaten van vader en moeder volgt dat hij daar slechts zijdelings bij betrokken is geweest in het kader van de financiering. Daarbij komt dat [appellant] aan de vader als koopprijs voor het weiland, de houtwal en het andere gedeelte van de boomgaard een bedrag van f 140.000,- diende te voldoen. Deze prijs was conform de taxatie die op 9 januari 1987 heeft plaatsgevonden. Die taxatie was mede gemaakt in opdracht van de Rijkstaxateur en betrof niet alleen het hiervoor onder b genoemde registergoed dat later aan [appellant] is verkocht, maar ook het perceel van 12.50 are dat aan moeder is toegedeeld. Uit de brief van de advocaat van moeder van 26 januari 1987 (rov. 4.11) blijkt dat [appellant] bereid was ook voor het perceel minus het deel van de appelboomgaard dat voor moeder was, de getaxeerde waarde van f 140.000 te betalen. [appellant] heeft die koopprijs voldaan doordat hij voor zijn rekening nam en als eigen schuld voldeed de schuld van vader ten behoeve van de bouw van de blokhut voor moeder en een schuld van f 25.000,-. In die laatste schuld was een bedrag van f 21.000,- begrepen voor de tijdelijke huisvesting van moeder.
4.13 In 1991 heeft het Kadaster ingevolge artikel 15 van de Wet op de grondbelasting (Stb. 1870, 821) het perceel grond van moeder ingemeten. Daarbij is de kadastrale aanduiding van dat perceel gewijzigd in [gemeente] sectie A nummer 1126. Als grootte vermeldt de kennisgeving van 20 maart 1991 10 aren en 55 centiaren.
4.14 Zoals hiervoor al is vermeld is aan moeder bij de dading een afgepaald gedeelte van de boomgaard ter grootte van 12.50 are toegedeeld. Zij is hierdoor eigenaar geworden van dat gedeelte van het perceel. Gesteld noch gebleken is dat moeder een deel groot 200 m2 op enig moment aan [appellant] heeft geleverd, dan wel [appellant] dit stuk grond zich heeft toegeëigend. Het feit dat het kadaster in het kader van een meting al dan niet op verzoek van moeder een kleiner perceel inmeet, maakt dit niet anders. Zij was immers krachtens de afspraken en de ter uitvoering daarvan verrichte levering eigenaar van een afgepaald gedeelde ter grootte van 12.50 are. Het voorgaande heeft tot gevolg dat ten tijde van het overlijden van moeder tot haar nalatenschap een perceel grond van 12.50 are behoorde. Dat [appellant] tijdens de meting willens en wetens het perceel van moeder ten gunste van zichzelf heeft verkleind heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd. [appellant] heeft die stelling van [geïntimeerde] gemotiveerd betwist en [geïntimeerde] heeft ook geen gespecificeerd bewijsaanbod gedaan, hetgeen wel op haar weg lag.
4.15 Op grond van hetgeen het hof hiervoor onder 4.10 tot en met 4.14 heeft overwogen falen de grieven I tot en met III in het incidenteel hoger beroep.
Het principaal hoger beroep
4.16 Moeder heeft in haar testament [geïntimeerde] tot haar enige erfgename benoemd met plaatsvervulling als volgens de wet. Zij heeft daardoor – zolang [geïntimeerde] of afstammelingen van [geïntimeerde] haar erfgenaam/erfgenamen zijn – [appellant] impliciet onterfd. Zij heeft in haar testament aan die erfstelling toegevoegd: “Ter toelichting op deze erfstelling verwijs ik naar de aan dit testament gehechte bijlage.” In die bijlage licht zij de erfstelling van [geïntimeerde] en de onterving van [appellant] toe. Volgens [appellant] zijn deze uiterste wilsbeschikkingen (erfstelling en onterving) gemaakt onder invloed van een onjuiste beweegreden in de zin van artikel 4:43 lid 2 BW en zou moeder ze niet hebben gemaakt als zij zou hebben geweten van die onjuistheid. In de bijlage staat dat moeder in de veronderstelling was dat [appellant] haar op meerdere fronten heeft benadeeld en door zijn handelingen een deel van haar erfenis heeft toegeëigend.
4.17 In artikel 4:43 lid 2 BW staat:
“Een uiterste wilsbeschikking, gemaakt onder invloed van een onjuiste beweegreden, is slechts dan vernietigbaar, wanneer de door de erflater ten onrechte veronderstelde omstandigheid die zijn beweegreden tot de beschikking is geweest, in de uiterste wil zelf is aangeduid en de erflater de beschikking niet zou hebben gemaakt, indien hij van de onjuistheid dier veronderstelling had kennis gedragen.”
4.18 De toelichting van moeder staat niet in haar testament zelf (‘uiterste wil’), maar is verwoord in een niet ondertekende bijlage bij dat testament. Tussen partijen is allereerst in geschil of de bijlage bij het testament wel onderdeel uitmaakt van het testament en of de beweegreden, zoals artikel 4:43 lid 2 BW verlangt, wel in de uiterste wil is aangeduid. Het hof is van oordeel dat de bijlage onderdeel uitmaakt van de uiterste wil van moeder en dat hetgeen in de bijlage staat als ‘in de uiterste wil aangeduid’ geldt. De bijlage is aan de uiterste wil gehecht en vormt daarmee één geheel. In het testament zelf staat de uiterste wilsbeschikking waar het moeder om gaat: de erfstelling van [geïntimeerde] en de impliciete onterving van [appellant] ; in de bijlage is de toelichting daarop verwoord. De uiterste wilsbeschikkingen van moeder zijn vervat in een notariële akte en voldoen daardoor aan de vormeis die daaraan wordt gesteld (artikel 4:42 lid 3 BW en artikel 4:94 BW). Dat die toelichting is vermeld in een bijlage bij het testament doet in dit geval geen afbreuk aan de verplichte notariële tussenkomst en de daaraan verbonden waarborgen, zoals het bewaken van de wilsbekwaamheid en de vrije wilsvorming. Die waarborgen gelden zowel voor het testament als de bijlage. Dat de bijlage niet door moeder is ondertekend maakt dat niet anders. Door de verwijzing naar de bijlage in het testament is duidelijk dat dit haar toelichting is.
4.19 Vervolgens dient het hof te beoordelen of in het testament sprake is van onjuiste beweegredenen die leiden tot vernietigbaarheid van het testament. Het hof is van oordeel dat moeder de erfstelling van [geïntimeerde] en de impliciete onterving van [appellant] heeft gemaakt onder invloed van onjuiste beweegredenen. In de bijlage is vermeld dat moeder [appellant] heeft onterfd, omdat moeder in de veronderstelling was dat [appellant] een deel van de boomgaard zonder haar medeweten op zijn naam heeft gezet, terwijl hij volgens moeder daar geen recht op had. Verder was zij in de veronderstelling dat de waarde van de blokhut door het verkleinen van het perceel aanzienlijk lager was geworden.