ECLI:NL:GHARL:2022:2977

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.267.226/01 (zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/216569) arrest van 19 april 2022 in de zaak van mr. D. Meulenberg, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Triple E Meubilair B.V., kantoorhoudend te Zwolle, appellant, bij de rechtbank: eiser, hierna: de curator; advocaat: eerst mr. P.A.M. Manning, thans mr. M.A. Kerkdijk die kantoor houdt te Zwolle, tegen 1 [geïntimeerde1] , wonende te [woonplaats1] , hierna: [geïntimeerde1], 2. Triple E Beheer B.V., gevestigd te Joure, hierna: Beheer, 3. Triple International B.V., gevestigd te Joure, hierna: International, geïntimeerden, bij de rechtbank: gedaagden, hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden] c.s., advocaat: mr. W.M. Sturms, die kantoor houdt te Joure. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Naar aanleiding van het arrest van 30 juni 2020 heeft op 15 april 2021 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag (proces-verbaal) gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd. Aan het proces-verbaal zijn gehecht de spreekaantekeningen van mr. Manning en mr. Sturms. 1.2 Partijen hebben overlegd over een minnelijke regeling. Na enige tijd hebben partijen het hof gevraagd een beslissing te geven. Het hof heeft daarop een datum voor arrest bepaald. 2Waar gaat de zaak over? 2.1 Triple E Meubilair B.V. (hierna: Meubilair) is in 2016 failliet verklaard. De curator heeft [geïntimeerden] c.s op verschillende grondslagen aansprakelijk gesteld voor het boedeltekort dan wel voor schade die zou zijn ontstaan. Ook heeft de curator op basis van Pauliana rechtshandelingen vernietigd. 2.2 De rechtbank heeft de vorderingen van de curator afgewezen. Het hof komt tot het oordeel dat het vonnis van de rechtbank niet in stand kan blijven en zal een deel van de vorderingen van de curator toewijzen. Het hof zal hierna uitleggen waarom. 2.3 Het geschil heeft de volgende achtergrond. 4.1 De curator heeft [geïntimeerden] c.s. op 28 september 2017 voor de Rechtbank Noord-Nederland locatie Leeuwarden gedagvaard en diverse vorderingen ingesteld. In een tussenvonnis, heeft de rechtbank de zaak verwezen naar de Rechtbank Overijssel locatie Zwolle voor de verdere behandeling. 4.2 Na wijzigingen van eis heeft de curator – samengevat – gevorderd dat [geïntimeerde1] als (indirect) bestuurder op grond van artikel 2:248 lid 1 BW wordt veroordeeld tot betaling van (een voorschot op) het boedeltekort, subsidiair op basis van artikel 2:9 BW in verbinding met 2:11 BW dan wel meer subsidiair op basis van artikel 6:162 BW, wordt veroordeeld tot vergoeding van schade op te maken bij staat, met veroordeling tot een voorschot hierop. 4.3 De curator heeft ten aanzien van International en Beheer – samengevat – de vernietiging van een samenstel van rechtshandelingen ingeroepen dat heeft geleid tot overdracht van de goodwill (waaronder het klantenbestand), opdrachten en onderhanden werk aan International en/of Beheer. Daarbij heeft de curator ook betaling gevorderd van een bedrag aan vervangende schadevergoeding. De curator heeft onder VI en VII ook de vernietiging ingeroepen van het samenstel van rechtshandelingen dat heeft geleid tot overdracht van de twee voertuigen van het merk Mercedes-Benz aan International en/of Beheer, met veroordeling tot betaling van een vervangende schadevergoeding van € 15.295,-. Verder heeft de curator nog € 10.422,50 gevorderd voor het 'om niet' gebruiken van de activa van Meubilair op basis van ongerechtvaardigde verrijking en subsidiair dat International en Beheer hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan de curator op grond van artikel 6:162 BW. 4.4 De Rechtbank Overijssel (hierna: de rechtbank) heeft bij vonnis van 24 april 2019 (hierna: het vonnis) de vorderingen van de curator afgewezen, met diens veroordeling in de proceskosten. 5De vorderingen en de grieven in hoger beroep 5.1 In de memorie van grieven heeft de curator zijn eis gewijzigd. Zoals is vastgesteld tijdens de mondelinge behandeling (en in het proces-verbaal is vastgelegd) vordert de curator in hoger beroep in plaats van zijn in eerste aanleg als VI en VII genummerde vorderingen, dat het hof: a. [geïntimeerden] c.s. gezamenlijk zal veroordelen om binnen 21 dagen na het te wijzen arrest aan de curator rekening en verantwoording af te leggen van de verkoopopbrengst van de twee geleasede bedrijfswagen, onder overlegging van justificatoire bescheiden (waaronder, doch niet uitsluitend wordt verstaan, verkoopovereenkomst, facturen en betalingsbewijzen); en b. International en Beheer hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan de boedel van een bedrag gelijk aan de verkoopopbrengst van de geleasede bedrijfsauto’s onder aftrek van de slottermijnen van respectievelijk € 5,- en € 5.800,- (per saldo derhalve € 5.805,-) inclusief btw, met dien verstande dat de verkoopopbrengst ten minste wordt gesteld op € 21.000,- exclusief btw, althans een bedrag als het hof zal vaststellen. De curator handhaaft zijn overige vorderingen. De curator verlangt verder veroordeling van [geïntimeerden] c.s. in de proceskosten van beide instanties. 5.2 [geïntimeerden] c.s. hebben tegen de eiswijziging geen bezwaar gemaakt. Ook ambtshalve ziet het hof geen bezwaar tegen de eiswijziging. Daarom zal het hof de zaak beoordelen op basis van de aldus gewijzigde eis. 5.3 De curator heeft een algemene grief en 17 specifieke grieven tegen het vonnis aangevoerd. De curator heeft het geschil in volle omvang aan het hof willen voorleggen. De zaak zal in het navolgende daarom thematisch worden behandeld. 5.4 Het hof heeft de feiten zelf vastgesteld, zodat de grieven van de curator die daarop betrekking hebben niet verder hoeven te worden besproken. Het hof merkt hierbij op dat er geen rechtsregel is die het hof verplicht alle door partijen aangevoerde of uit het dossier blijkende en niet bestreden feiten in het arrest op te nemen. 6De verdere beoordeling in hoger beroep 6.1 In de onderhavige procedure heeft de curator een groot aantal stellingen betrokken en daarop een waaier van vorderingen met verschillende grondslagen gebaseerd. Verschillende vorderingen zijn gebaseerd op deels dezelfde feiten en betreffen daarbij deels dezelfde schade. Het hof heeft in dit complexe geheel ervoor gekozen niet elke grondslag en elke vordering afzonderlijk te beoordelen, maar is uitgegaan van de gestelde schade en heeft zich daarbij afgevraagd of er voor de door de curator gestelde aansprakelijkheid voor die schade een grondslag is. Bij een positieve beantwoording van die vraag zijn mogelijke alternatieve grondslagen voor (een deel van) die schade niet verder onderzocht. De vorderingen tegen [geïntimeerde1] Aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW of 2:9 BW? 6.2 Het meest vergaand is de aansprakelijkstelling van [geïntimeerde1] op grond van artikel 2:248 BW, omdat dit leidt tot een aansprakelijkheid jegens de boedel voor het bedrag van de schulden van de vennootschap. Ingevolge lid 1 en lid 6 van dat artikel is iedere bestuurder van een vennootschap jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan (het faillissementstekort), indien het bestuur in de periode van drie jaar voorafgaande aan het uitspreken van het faillissement zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Voor deze aansprakelijkheid gelden dus twee vereisten: (a) er moet sprake zijn van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in die periode van drie jaar en (b) zodanige taakvervulling dient een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 BW kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder, onder dezelfde omstandigheden, zou hebben gehandeld als de aangesproken bestuurder (vgl. HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053 – Panmo). Uit de wetsgeschiedenis volgt bovendien dat de bestuurder moet hebben gehandeld met de geobjectiveerde wetenschap dat schuldeisers zouden worden benadeeld. De stelplicht en bewijslast van de aan de aanspraak ten grondslag te leggen feiten en omstandigheden rusten ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv op de curator (vgl. HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:153 – Magista). 6.3 Een bestuurder kan op grond van artikel 2:9 BW ter zake van onbehoorlijk bestuur ook jegens de vennootschap aansprakelijk zijn. Met ‘onbehoorlijk bestuur’ in de zin van artikel 2:9 BW wordt niets anders bedoeld dan met de uitdrukking ‘kennelijk onbehoorlijke taakvervulling’ in artikel 2:248 BW, met dien verstande dat de aansprakelijkheid van de bestuurder van artikel 2:248 BW ziet op onbehoorlijk handelen jegens de gezamenlijke schuldeisers, en de aansprakelijkheid van artikel 2:9 BW op onbehoorlijk handelen jegens de vennootschap. Ingevolge artikel 2:11 BW geldt de regeling van artikel 2:9 BW ook voor een indirecte bestuurder. Zoals gezegd was [geïntimeerde1] indirect bestuurder van Meubilair. De stellingen van de curator 6.4 De curator heeft aan de vordering voor zover deze is gebaseerd op de artikelen 2:248 en 2:9 BW, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde1] (1) onjuiste aangiftes voor de omzetbelasting heeft gedaan. Dit handelen heeft er, aldus de curator, toe geleid dat Meubilair in de tweede helft van 2015 werd geconfronteerd met een naheffingsaanslag voor omzetbelasting vermeerderd met een vergrijpboete. Deze aanslag was van een dusdanige omvang (ruim € 298.000,-) dat het voortbestaan van Meubilair onmiddellijk in gevaar kwam en ook daadwerkelijk tot haar ondergang heeft geleid. 6.5 Daarnaast heeft de curator gesteld dat ook de door [geïntimeerde1] ondernomen acties vanaf 1 oktober 2015 ieder voor zich, gezamenlijk en in combinatie met de onjuiste aangifte van de omzetbelasting als onbehoorlijk bestuur moeten worden aangemerkt. Het gaat dan om het feit dat [geïntimeerde1] (2) als bestuurder van zowel Meubilair als International de activiteiten van Meubilair heeft laten voortzetten door International en dat daardoor ABNAMRO het krediet heeft opgezegd, (3) Meubilair IE-rechten en overige activa heeft laten verkopen aan Beheer tegen een te lage prijs, (4) activa heeft laten verkopen zonder dat voor goodwill, lopende overeenkomsten/orders en lopende productontwikkelingen (know-how) een koopprijs is afgesproken, (5) voor zover wel een koopprijs is ontvangen voor de activa onder (4) de koopprijs selectief aan de bank heeft laten toekomen in plaats van aan de gezamenlijke schuldeisers en (6) de overwaarde van leaseauto’s niet aan Meubilair en dus niet aan de gezamenlijke schuldeisers heeft laten toekomen. 6.6 De curator heeft bij het voorgaande gesteld dat [geïntimeerde1] wist dat Meubilair sinds 2013 in zwaar weer verkeerde en dat hij medio 2015 ook wist dat het faillissement van Meubilair onafwendbaar was. Volgens de curator is het laten voortzetten van de activiteiten van Meubilair door International op de onder in rechtsoverweging 6.5 onder (2) tot en met (6) omschreven wijze, wetende dat een faillissement onafwendbaar was en een crediteurenregeling niet zeker was, al dan niet in combinatie met de onjuiste aangiften voor de omzetbelasting, te kwalificeren als kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 2:248 en 2:9 BW. Volgens de curator is aannemelijk dat dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement, nu door het wegvallen van de kasstroom per 1 oktober 2015 en de kredietopzegging van de bank acute liquiditeitsproblemen ontstonden en het faillissement van Meubilair daadwerkelijk intrad. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de curator nog gesteld dat [geïntimeerde1] al in 2012 het faillissement had behoren aan te vragen in plaats van onjuiste aangiften voor de omzetbelasting te doen. 6.7 Het hof zal hierna in rechtsoverwegingen 6.8 tot en met 6.12 eerst ingaan op het verwijt dat de curator [geïntimeerde1] maakt ten aanzien van de onjuiste aangiftes voor de omzetbelasting (verwijt (1) in rechtsoverweging 6.4) en vervolgens op de overige verwijten (verwijten (2) tot en met (6) in rechtsoverweging 6.5) en de daarop gebaseerde vorderingen. Het verwijt ten aanzien van de onjuiste aangiftes voor de omzetbelasting 6.8 Ten aanzien van het verwijt over de onjuiste aangiften voor de omzetbelasting, overweegt het hof als volgt. Ingevolge artikel 8 (oud) Algemene wet rijksbelastingen (AWR), zoals dat gold van 1 januari 2012 tot 1 november 2015, diende Meubilair telkens de “gegevens [betreffende de door haar gerealiseerde omzetten] duidelijk, stellig en zonder voorbehoud” in de aangiften te vermelden. Ingevolge artikel 67d AWR levert het bewust “niet, dan wel onjuist of onvolledig” doen van aangifte een vergrijp op waarop een boete is gesteld. Deze regelingen zijn ook op de omzetbelasting van toepassing. 6.9 Zoals hiervoor is vastgesteld heeft Meubilair over de jaren 2012 tot en met 2014 de omzetbelasting niet conform de (correcte) eigen administratie aangegeven, maar schattenderwijs en lager dan uit haar administratie bleek. 6.10 Als (indirecte) bestuurder van Meubilair was [geïntimeerde1] verantwoordelijk voor het doen van juiste aangiften omzetbelasting. [geïntimeerde1] heeft bewust lagere aangiften gedaan om liquiditeit in de onderneming te houden. Daarmee ontstond een steeds verder oplopende schuld aan de Belastingdienst en nam [geïntimeerde1] het risico van een vergrijpboete, die de Belastingdienst in 2015 inderdaad heeft opgelegd. In de jaarrekeningen van Meubilair nam [geïntimeerde1] de werkelijk verschuldigde omzetbelasting als schuld op. 6.11 Om dezelfde reden, dus om liquiditeit in de onderneming te houden, heeft [geïntimeerde1] als bestuurder van Meubilair vanaf november 2013 de huur voor het bedrijfspand aanmerkelijk laten oplopen (zie rechtsoverweging 3.3). 6.12 Deze handelswijze van [geïntimeerde1] is evenwel niet zonder meer onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers van Meubilair (artikel 2:248 BW) of jegens Meubilair zelf (artikel 2:9 BW). Daarvoor moet onder meer komen vast te staan dat voor [geïntimeerde1] duidelijk was dat door deze handelwijze de gezamenlijke schuldeisers respectievelijk Meubilair zou(den) worden benadeeld en dat hij om die reden van die handelwijze had moeten afzien. De curator heeft onvoldoende gesteld om tot zodanige kennis bij [geïntimeerde1] te kunnen concluderen. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde1] als bestuurder van Meubilair, om over voldoende liquiditeiten te kunnen beschikken om het bedrijf van Meubilair te kunnen voortzetten, de betaling van bepaalde schulden heeft uitgesteld en daarbij het risico liep van vergrijpboetes, ook als niet zeker is dat later (alsnog) aan die verplichtingen zou kunnen worden voldaan, is onvoldoende voor zijn aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 of 2:9 BW. De overige verwijten: na het boekenonderzoek en de vergrijpboete 6.13 Het gaat hierbij om – kort gezegd – de overdracht door Meubilair per 1 oktober 2015 van haar bedrijf aan Beheer (althans haar dochter International) en de handelingen die door [geïntimeerde1] als bestuurder van Meubilair met dat doel werden verricht (verwijten (2) tot en met (6) in rechtsoverweging 6.5). Zoals volgt uit de stellingen van de curator die het hof hiervoor in rechtsoverweging 6.5 heeft samengevat, wist [geïntimeerde1] toen dat een faillissement van Meubilair onvermijdelijk was. Op 11 maart 2015 had immers door de Belastingdienst een boekenonderzoek plaatsgevonden. In het naar aanleiding daarvan opgemaakte rapport van 4 juni 2015 werd vastgesteld dat over de jaren 2012 tot en met 2014 voor een bedrag van in totaal € 235.471,- te weinig aan omzetbelasting was afgedragen. Dit bedrag zou, vermeerderd met een vergrijpboete, op korte termijn alsnog moeten worden voldaan. Daarvoor ontbraken echter de middelen zodat, ook volgens de curator (rechtsoverweging 6.6), een faillissement onafwendbaar was. De overdracht van het bedrijf van Meubilair aan Beheer (of International) was kennelijk bedoeld om het bedrijf van Meubilair in Beheer (of International) te kunnen voortzetten. Beheer is een vennootschap waarvan [geïntimeerde1] zelf indirect medebestuurder en medeaandeelhouder is. 6.14 Voor de aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van artikel 2:248 BW is onder meer vereist dat het aan de bestuurder verweten kennelijk onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Toen [geïntimeerde1] vanaf 1 oktober 2015 de hem verweten handelingen verrichtte, was echter al duidelijk dat het faillissement van Meubilair onvermijdelijk was. Dat betekent dat de desbetreffende handelingen niet als belangrijke oorzaak van het faillissement kunnen worden aangemerkt en daarmee niet aan de eisen van artikel 2:248 BW voor aansprakelijkheid van [geïntimeerde1] is voldaan. 6.15 Dat laatste neemt niet weg dat het handelen van [geïntimeerde1] op een andere rechtsgrond aansprakelijkheid van hem kan opleveren voor schade die Meubilair of haar schuldeisers als gevolg van de overdracht van het bedrijf van Meubilair heeft respectievelijk hebben geleden. Het hof is van oordeel dat dat hier het geval is. [geïntimeerde1] is aansprakelijk voor schade Meubilair en haar schuldeisers als gevolg van verkoop van het bedrijf van Meubilair tegen een te lage prijs 6.16 Zoals het hof hiervoor overwoog vond de overdracht van het bedrijf aan Beheer, althans haar dochter International, feitelijk plaats op 1 oktober 2015. Kennelijk om de juridische werkelijkheid in overeenstemming te brengen met de feitelijke werkelijkheid zijn vervolgens op 3 maart 2016 de activa van Meubilair (met [geïntimeerde1] als indirecte bestuurder) aan Beheer (met dezelfde [geïntimeerde1] als indirecte medebestuurder en medeaandeelhouder) verkocht en overgedragen voor een bedrag van in totaal € 27.500,- inclusief btw, een volgens de curator veel te laag bedrag. [geïntimeerde1] , bestuurder van Meubilair, vertegenwoordigde Meubilair bij die verkoop. De curator heeft onder meer aangevoerd dat NTAB op verzoek van ABNAMRO de inventaris en voorraden van Meubilair op liquidatiewaarde en onderhandse verkoopwaarde in een rapport van 27 november 2015 heeft getaxeerd. De inventaris is daarbij getaxeerd op € 46.080,- liquidatiewaarde en € 81.320,- onderhandse verkoopwaarde en de voorraad op € 12.500,- liquidatiewaarde en € 22.000,- onderhandse verkoopwaarde. Naast de inventaris zijn verder drie auto’s overgedragen, waarvan twee geleased: een Citroën getaxeerd op € 500,- liquidatiewaarde en € 650,- onderhandse verkoopwaarde en de geleasede wagens tezamen op € 16.000,- liquidatiewaarde en € 21.100,- onderhandse verkoopwaarde. Al deze bedragen zijn exclusief btw. Inhoudelijke redenen waarom de door NTAB gedane taxaties niet juist zouden zijn, zijn niet aangevoerd. 6.17 Verder zijn volgens de curator de goodwill en het onderhanden werk van Meubilair aan Beheer overgedragen zonder dat daarvoor een vergoeding is bedongen. Kennelijk beschikte Meubilair eind september 2015 over een klantenbestand; dat blijkt uit de door de curator als productie 9 overgelegde correspondentie met ABNAMRO waarin onder meer over “bestaande klanten” gesproken wordt die na 30 september 2015 betalingen op de bankrekening van Meubilair hebben gedaan. Een klantenbestand van Meubilair dat ook na de beëindiging van het bedrijf van Meubilair kan leiden tot opdrachten (aan Beheer, althans haar dochter International) vormt “goodwill”. Deze goodwill kan een zekere waarde vertegenwoordigen. Waar Meubilair een productiebedrijf exploiteerde, over “bestaande klanten” beschikte en omzet genereerde (dat laatste blijkt uit de jaarrekening), ligt het in de rede dat Meubilair eind september 2015 nog enig werk onder handen had. Dat wordt bevestigd in de akte gedateerd 3 maart 2016, waarin onderhanden werk wordt overgedragen. De uit dat onderhanden werk voortvloeiende toekomstige vorderingen op de desbetreffende klanten van Meubilair vormt een voor overdracht vatbaar goed. Voor zover er sprake is geweest van goodwill en onderhanden werk die Beheer bij de overdracht van het bedrijf van Meubilair heeft verkregen, rijst de vraag wat de waarde daarvan is geweest en mogelijkerwijs waarom daarvoor geen vergoeding door Beheer is betaald. 6.18 Tot slot zijn in het kader van de overdracht van het bedrijf van Meubilair aan Beheer ook een tweetal leaseauto’s aan Beheer overgedragen. Beheer heeft (feitelijk) de leasecontracten voortgezet. Volgens de curator vertegenwoordigden deze contracten een zekere waarde voor Meubilair (en Beheer) en is ook daarvoor ten onrechte geen vergoeding aan Meubilair betaald. 6.19 Het hof stelt vast dat het verschil tussen de koopsom waarvoor het bedrijf van Meubilair aan Beheer is overgedragen enerzijds en de getaxeerde waarden van alleen al de inventaris en voorraad anderzijds, aanzienlijk is. Een aannemelijke en aanvaardbare verklaring voor dat verschil ontbreekt. Een aanvaardbare verklaring is niet dat ABNAMRO als pandhouder van de desbetreffende activa met de koopsom instemde. Aan die instemming kunnen immers overwegingen ten grondslag liggen die weinig met de waarde van de desbetreffende zaken van doen hebben. Het hof concludeert daarom dat aannemelijk is dat het bedrijf van Meubilair, zoals de curator stelt, inderdaad voor een veel te laag bedrag is verkocht. 6.20 Het hof overweegt dat [geïntimeerde1] als bestuurder met het oog op het belang van Meubilair en dat van haar schuldeisers gehouden was om bij verkoop van het bedrijf van Meubilair een zo hoog mogelijke koopprijs te bedingen en belangenverstrengeling bij die verkoop te voorkomen. Zoals het hof hiervoor overwoog is de koopprijs die voor het bedrijf is bedongen aanmerkelijk lager dan alleen al de getaxeerde waarden van de inventaris en voorraden. Daarnaast stelde het hof hiervoor in rechtsoverweging 6.16 vast dat [geïntimeerde1] zowel bij Meubilair als verkopende partij, als bij Beheer als kopende partij de positie van (indirecte) bestuurder had, en dat hij tevens (indirect) medeaandeelhouder van Beheer was, waardoor sprake is van een situatie van belangenverstrengeling. 6.21 Daar komt bij dat de verkoop van het bedrijf neerkwam op een vereffening van het gehele vermogen van Meubilair en ten tijde van de verkoop duidelijk was, zeker ook voor [geïntimeerde1] als bestuurder van Meubilair, dat de schulden van Meubilair de baten (ver) zouden overtreffen. De belanghebbenden bij een dergelijke vereffening zijn uitsluitend de schuldeisers. Het is om die reden dat artikel 2:23a lid 4 BW bij een formele vereffening voorschrijft dat wanneer het de vereffenaar blijkt dat de schulden de baten vermoedelijk zullen overtreffen, hij aangifte tot faillietverklaring moet doen, tenzij alle bekende schuldeisers desgevraagd instemmen met voortzetting van de vereffening buiten faillissement. Hiermee is in een dergelijke situatie de vereffening door een deskundige en onafhankelijke curator in het belang van de schuldeisers gewaarborgd. Het hof ziet niet waarom dit anders zou zijn in het geval ervoor wordt gekozen reeds voor de ontbinding van een vennootschap tot vereffening over te gaan. De dwingendrechtelijke waarborg die artikel 2:23a lid 4 BW schuldeisers biedt zou anders immers op die wijze gemakkelijk kunnen worden ontgaan. 6.22 Het hof komt op grond van het voorgaande tot het oordeel dat bij de verkoop en de overdracht van het bedrijf van Meubilair aan Beheer een te lage prijs is bedongen, dat Meubilair, en daarmee ook haar schuldeisers, zijn benadeeld, en dat [geïntimeerde1] voor de schade die zij hebben geleden aansprakelijk is. [geïntimeerde1] was immers degene die als bestuurder van Meubilair het bedrijf van Meubilair voor een veel te lage prijs aan Beheer heeft verkocht in de wetenschap dat Meubilair en haar schuldeisers daardoor zouden worden benadeeld. [geïntimeerde1] heeft daarmee onrechtmatig jegens Meubilair en die schuldeisers, in deze procedure vertegenwoordigd door de curator, gehandeld. De vorderingen tegen Beheer 6.23 De overdracht van het bedrijf van Meubilair vond feitelijk plaats op 1 oktober 2015. In de later ter zake van deze overdracht opgemaakte verkoopcontracten wordt Beheer als koper aangemerkt. Het hof beschouwt Beheer dan ook als koper van het bedrijf van Meubilair en neemt aan dat Beheer het bedrijf aan haar dochter International heeft laten overdragen. [geïntimeerde1] was, zoals het hof hiervoor reeds overwoog, zowel bestuurder van Meubilair als van Beheer. De wetenschap van [geïntimeerde1] dat de bedongen verkoopprijs te laag was en dat als gevolg daarvan de schuldeisers van Meubilair werden benadeeld, was daarmee ook bij Beheer aanwezig. Door niettemin aan deze transactie mee te werken en daarvan te profiteren, handelde Beheer onrechtmatig jegens die schuldeisers. De curator kan, zoals hij ook doet, daarom schadevergoeding ten behoeve van de schuldeisers in het faillissement zowel van [geïntimeerde1] als van Beheer vorderen. Omdat het gaat om dezelfde schade als waarvoor ook [geïntimeerde1] aansprakelijk is, is sprake van hoofdelijke aansprakelijkheid. Niet voor toewijzing in aanmerking komende vorderingen van de curator 6.24 Het hof overweegt ten aanzien van de overige vorderingen van de curator dat van een onrechtmatige selectieve betaling van schuldeisers niet is gebleken. Voor zover schuldeisers onbetaald zijn gebleven is dat een gevolg van het faillissement voordat een crediteurenakkoord kon worden gesloten. Dat tijdens het saneringstraject vanaf de nazomer 2015 tot aan het faillissement fouten zijn gemaakt, moge zo zijn. Onvoldoende is gesteld en niet is gebleken dat op ernstig verwijtbare wijze schuldeisers (bewust) niet zijn betaald dan wel zijn benadeeld. Afgezien daarvan kan de curator alleen opkomen voor de gezamenlijke schuldeisers en niet voor individuele schuldeisers die door [geïntimeerde1] benadeeld zouden zijn. 6.25 De curator verwijt [geïntimeerde1] verder dat hij als bestuurder van Meubilair ook de opbrengst van activa die niet aan ABNAMRO waren verpand aan ABNAMRO heeft afgedragen. ABNAMRO had een pandrecht op de voorraden en de inventaris van Meubilair en was, naar het hof begrijpt, bereid om afstand van dat pandrecht te doen tegen betaling van een bedrag van € 30.000,-. Zoals uit de taxaties van NTAB blijkt (zie rechtsoverweging 3.12 en 6.16) was de waarde van deze verpande zaken aanmerkelijk hoger. Reeds daarom kan niet worden gesteld dat de betaling van het bedrag van € 30.000,- aan ABNAMRO onrechtmatig was met het oog op de belangen van Meubilair of die van haar schuldeisers. 6.26 Voor zover de curator [geïntimeerde1] nog het verwijt heeft gemaakt dat hij te lang is doorgegaan met de onderneming van Meubilair waarmee geen winst viel te behalen en hem in dit kader een "Beklamel-verwijt” maakt (dat wil zeggen: aansprakelijkheid naar de maatstaven van het arrest van HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521; zie ook rechtsoverweging 6.6), gaat het hof hieraan voorbij, nu geen vordering voorligt die op deze grondslag is gebaseerd. Afgezien daarvan gaat het bij het “Beklamel-verwijt” om de aansprakelijkheid jegens individuele schuldeisers. De curator treedt echter niet op voor individuele schuldeisers (en is daartoe ook niet bevoegd) maar voor de gezamenlijke schuldeisers en voor de vennootschap in wier faillissement hij tot curator is aangesteld. 6.27 Verder heeft de curator € 10.422,50 gevorderd voor het 'om niet' gebruiken van de activa van Meubilair op basis van ongerechtvaardigde verrijking en subsidiair dat International en Beheer hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan de curator ex artikel 6:162 BW. Het gaat hierbij, naar het hof begrijpt, om het feit dat het bedrijf van Meubilair op 1 oktober 2015 aan Beheer (of International) feitelijk is overgedragen, maar dat de formele koopovereenkomsten ter zake van deze overdracht eerst op 3 maart 2016 zijn opgemaakt, en de daarbij overeengekomen koopprijs pas op 18 maart 2016 is voldaan. Zoals het hof hiervoor (zie rechtsoverweging 6.22 en 6.23) heeft overwogen gaat het hof uit van een – onrechtmatige – overdracht van het bedrijf van Meubilair op 1 oktober 2015. Naast de schadevergoeding die [geïntimeerde1] en Beheer op grond hiervan moeten voldoen is geen plaats voor een schadevergoeding als de curator hier wenst te vorderen. 6.28 De verwijten die de curator aan International maakt treffen geen doel. Zoals hiervoor is vastgesteld zijn het [geïntimeerde1] en Beheer die de gedragingen begingen waardoor de schuldeisers van Meubilair werden benadeeld. International, die de onderneming van Meubilair feitelijk heeft voortgezet, verkreeg het bedrijf van Meubilair via haar moedermaatschappij Beheer. Feiten of omstandigheden die het oordeel kunnen dragen dat die verkrijging onrechtmatig was jegens de schuldeisers van Meubilair, heeft de curator niet gesteld. De leaseauto’s en de opbrengst daarvan gingen kennelijk ook naar Beheer; ook daarover valt International niets te verwijten. Het hof zal de vorderingen tegen International daarom afwijzen. De hoogte van de schade 6.29 De schade die Meubilair en haar schuldeisers hebben geleden en waarvoor [geïntimeerde1] en Beheer aansprakelijk zijn, moet worden vastgesteld door middel van een vermogensvergelijking. Daarbij moet de situatie die door en onmiddellijk na de overdracht van het bedrijf van Meubilair is ontstaan, vergeleken worden met de situatie die toen zou hebben bestaan in het geval die overdracht niet zou hebben plaatsgevonden. Het gaat bij die laatste situatie om een fictieve situatie. Uitgegaan wordt daarbij van het meest waarschijnlijke scenario dat zich in dat geval zou hebben voltrokken. 6.30 Het hof overweegt dat, gelet op de matige resultaten die met het bedrijf van Meubilair werden behaald, dat bedrijf vermoedelijk niet zou zijn voortgezet en haar activa vanuit een faillissement zouden zijn verkocht. Dat betekent dat voor de waarde van die activa moet worden uitgegaan van de liquidatiewaarde ervan en dat voor de goodwill en lopende contracten vermoedelijk geen opbrengst zou hebben kunnen worden gerealiseerd. Datzelfde geldt voor haar handelsnaam en haar merkenrechten en logo’s. De patenten waarvan Meubilair gebruik maakte behoorden niet Meubilair maar [naam1] toe. 6.31 Meubilair heeft als verkoopprijs een bedrag van in totaal € 27.500,- inclusief btw ontvangen (bij de pandhouder ABNAMRO), oftewel netto (exclusief btw) € 22.727,28. De liquidatiewaarde van de inventaris, de voorraad en de Citroen-auto die aan Beheer zijn verkocht, bedraagt volgens de taxatie van NTAB (zie rechtsoverweging 3.12 en 6.16) netto respectievelijk € 46.080,- € 12.500,- en € 500,-, in totaal derhalve € 59.080,-. 6.32 Onderdeel van het door Meubilair overgedragen bedrijf maakte verder nog een tweetal leasecontracten met betrekking tot bedrijfsauto’s. Volgens de curator zouden ook deze een relevante waarde vertegenwoordigen. Deze leasecontracten zijn kennelijk door Beheer voortgezet in het kader van de overname van het bedrijf van Meubilair. Zoals het hof hiervoor in rechtsoverweging 3.16 heeft vastgesteld, is in totaal € 14.185,55 aan de lessor onder deze leasecontracten betaald en heeft Beheer vervolgens de eigendom van deze bedrijfsauto’s verkregen. De liquidatiewaarde van deze bedrijfsauto’s is door NTAB (zie rechtsoverweging 3.12 en 6.16) getaxeerd op € 16.000,-. Het verschil tussen deze bedragen laat zien dat de leasecontracten slechts een bescheiden waarde vertegenwoordigden. Het lijkt daarmee onwaarschijnlijk dat met deze leasecontracten in een faillissement van Meubilair enige opbrengst zou hebben kunnen worden gerealiseerd. 6.33 Het hof concludeert dat de schade waarvoor [geïntimeerde1] en Beheer hoofdelijk aansprakelijk zijn een bedrag beloopt van in hoofdsom € 59.080 min € 22.727,28, oftewel € 36.352,72. 6.34 Het onrechtmatig handelen waarop de aansprakelijkheid van [geïntimeerde1] en Beheer berust vond plaats op 1 oktober 2015, de dag waarop de (feitelijke) overdracht van het bedrijf aan Beheer (althans haar dochter International) plaatsvond. Vanaf die dag is over de schade wettelijke rente verschuldigd. 7De slotsom 7.1 De grieven slagen ten dele. Het vonnis van de rechtbank moet daarom worden vernietigd. 7.2 [geïntimeerde1] en Beheer zullen hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 36.352,72 vermeerderd met de wettelijke rente. 3.1 Meubilair dreef een onderneming die zich toelegde op de productie en verkoop van (kantoor)meubelen en podia. Statutair bestuurder van Meubilair was [naam1] B.V. (“ [naam1] ”). Statutair bestuurder van [naam1] was Advies en Management Friesland B.V. (“AMF”), waarvan [geïntimeerde1] statutair bestuurder is. 3.2 Meubilair had geen personeel in dienst. Voor haar onderneming leende Meubilair medewerkers in van [naam1] . 3.3 Meubilair dreef haar onderneming in een bedrijfspand aan de [adres1] te [plaats1] . Meubilair en [naam1] huurden dit bedrijfspand samen. Vanaf november 2013 is een achterstand ontstaan in de huurbetalingen. Deze huurachterstand was in september 2015 opgelopen tot € 227.056,30. Bij vonnis in kort geding van 16 december 2015 zijn Meubilair en [naam1] veroordeeld tot ontruiming van het bedrijfspand en betaling van € 242.786,30 bij wijze van voorschot op achterstallige huurpenningen en tot schadevergoeding wegens gederfde huurinkomsten. 3.4 Huisbankier van Meubilair en [naam1] was ABN AMRO Bank N.V. (“ABNAMRO”). In een kredietovereenkomst van 9 januari 2012 had ABNAMRO stille pandrechten verkregen op onder meer de voorraden, bedrijfsinventaris en vorderingen. Bij een wijziging van de kredietovereenkomst in januari 2015 zijn daar de intellectuele eigendomsrechten, waaronder de handelsnaam “Triple E”, van Meubilair en van [naam1] aan toegevoegd. 3.5 Meubilair had in 2015 drie bedrijfswagens in gebruik, een Citroën Berlingo uit 2001, een Mercedes-Benz Vito uit 2011 en een Mercedes-Benz Atego uit 2010. De Citroën was eigendom van Meubilair, de beide Mercedes-Benz auto’s leasede Meubilair van Astrum Autolease (“Astrum”). 3.6 De jaarrekeningen van Meubilair over de jaren 2010 tot en met 2015 zijn gedeponeerd. Over de jaren 2010 tot en met 2015 zijn de volgende netto-omzetten (omzet onder aftrek van kortingen en omzetbelasting) en bedrijfsresultaten na belastingen gerapporteerd: netto omzet in € resultaat in € 2010 1.056.706 - 872 2011 1.132.123 6.074 2012 1.238.142 - 5.164 2013 1.077.203 - 87.531 2014 1.068.069 - 19.824 2015 790.261 - 492.823. In de jaarrekeningen over 2010 tot en met 2014 worden telkens, tot € 231.941- oplopende, schulden ter zake van omzetbelasting vermeld. 3.7 Meubilair en [naam1] vormden voor de omzetbelasting een fiscale eenheid. In de jaren 2012 tot en met 2014 heeft Meubilair onjuiste aangiften omzetbelasting gedaan door de in die jaren af te dragen omzetbelasting grotendeels geschat aan te geven en niet op basis van haar administratie. Meubilair heeft in die jaren minder aan omzetbelasting afgedragen dan zij had moeten doen. In verband hiermee heeft de Belastingdienst op 11 maart 2015 een boekenonderzoek laten plaatsvinden en bij het rapport boekenonderzoek van 4 juni 2015 een naheffing opgelegd van € 235.471,-, vermeerderd met een vergrijpboete van 25%. 3.8 In de nazomer van 2015 heeft [geïntimeerde1] namens Meubilair Eijgen Financiële Dienstverlening te Joure (“Eijgen”) ingeschakeld om tot een oplossing van de gerezen financiële problemen te komen. 3.9 Op 29 september 2015 hebben Arcere B.V. (“Arcere”), een vennootschap van [naam2] (“ [naam2] ”) voor 50% van de aandelen, [naam3] Beheer B.V., een vennootschap van [naam3] voor 25 % van de aandelen, en AMF voor 25 % van de aandelen, de vennootschap Beheer opgericht. Op dezelfde datum heeft Beheer de vennootschap International opgericht. AMF, bestuurd door [geïntimeerde1] , en Arcere, bestuurd door [naam2] , zijn de bestuurders van Beheer. Beheer is de bestuurder van International. Beheer en International zijn beide gevestigd op het adres [adres1] te [plaats1] , waar ook Meubilair gevestigd is. 3.10 Meubilair heeft per 1 oktober 2015 haar activiteiten gestaakt. Met ingang van dezelfde datum zijn dezelfde activiteiten voortgezet door International, die daartoe gebruik maakte van activa van Meubilair. In feite is daarmee het gehele bedrijf van Meubilair op 1 oktober 2015 aan International overgedragen. 3.11 Bij brieven van 7 oktober 2015 zijn crediteuren van Meubilair aangeschreven met het verzoek in het kader van een buitengerechtelijke schuldsanering akkoord te gaan met betaling van 5% van de openstaande vordering tegen finale kwijting. 3.12 ABNAMRO heeft bij brief van 9 december 2015 de kredietrelatie met Meubilair en [naam1] opgezegd. ABNAMRO had op dat moment ongeveer € 180.000,- van Meubilair te vorderen. Op verzoek van ABNAMRO heeft Nederlands Taxatie- en Adviesbureau (“NTAB”) de inventaris en voorraden van Meubilair op liquidatiewaarde en onderhandse verkoopwaarde in een rapport van 27 november 2015 getaxeerd. De inventaris is getaxeerd op € 46.080,- liquidatiewaarde en € 81.320,- onderhandse verkoopwaarde, de voorraad op € 12.500,- liquidatiewaarde en € 22.000,- onderhandse verkoopwaarde, de Citroën op € 500,- liquidatiewaarde en € 650,- onderhandse verkoopwaarde en de geleasede wagens tezamen op € 16.000,- liquidatiewaarde en € 21.100,- onderhandse verkoopwaarde. Al deze bedragen zijn exclusief btw. 3.13 Begin maart 2016 is overeenstemming bereikt tussen aan de ene kant Beheer (en International) en aan de andere kant Meubilair, [naam1] en ABNAMRO om de verpande inventaris en voorraden van Meubilair en de intellectuele eigendomsrechten van Meubilair en [naam1] aan Beheer over te dragen voor een totaalprijs van € 30.000,- te betalen aan ABNAMRO. 3.14 In verband met de voorgaande overeenstemming en kennelijk om de feitelijke overdracht van het bedrijf van Meubilair aan International die op 1 oktober 2015 had plaatsgevonden te formaliseren, is op 3 maart 2016 met twee gelijkluidende aktes tussen Meubilair, respectievelijk [naam1] als verkoper en Beheer als koper, de verkoop en levering vastgelegd van “alle (roerende) activa van verkoper waarin begrepen, maar niet beperkt tot: de vorderingen, bedrijfsinventaris, de voorraden, de lopende productontwikkelingen, goodwill en onderhanden werk” (artikel 1.1 van die aktes). De koopprijs tussen Meubilair en Beheer bedraagt € 27.000,- inclusief btw, die tussen [naam1] en Beheer € 500,- inclusief btw. Beide prijzen zijn betaalbaar aan ABNAMRO onder vermelding van “S44/Triple E opbrengst inventaris en voorraad”. Volgens artikel 2.2 van die aktes vond “de overdracht en levering” plaats op de dag dat de koopprijs zou worden betaald, maar uiterlijk op 7 maart 2016. 3.15 In ditzelfde kader zijn bij twee gelijkluidende aktes van eveneens 3 maart 2016 tussen Meubilair, respectievelijk [naam1] als overdrager en Beheer als verkrijger vastgelegd de overdracht en levering “met onmiddellijke ingang” van “alle bestaande en toekomstige intellectuele eigendomsrechten wereldwijd, zoals (maar niet uitsluitend) auteursrechten, merkenrechten, modelrechten, octrooirechten, domeinnamen, databankrechten en alle know-how” [..] op “alle bestaande en toekomstige creaties en toekomstige ontwikkelingen, aanpassingen, verbeteringen en variaties daarop, zoals omschreven in de bijlage van deze akte waar Intellectuele Eigendomsrechten op rusten” (artikelen 1 en 2 van die aktes). De koopprijs tussen Meubilair en Beheer bedraagt € 500,- inclusief btw en is betaalbaar aan ABNAMRO onder vermelding van “S44/Triple E opbrengst inventaris en voorraad’. In de bijlage bij de akte tussen Meubilair en Beheer staat beschreven dat het gaat om “overige auteursrechtelijk beschermde zaken met betrekking tot het merk Triple E Meubilair B.V. Het hof: 8.1 vernietigt het vonnis van de Rechtbank Overijssel van 24 april 2019, gewezen onder zaaknummer C/08/216569, en doet opnieuw recht als volgt: 8.2 veroordeelt [geïntimeerde1] en Beheer hoofdelijk, in die zin dat voor zover de een betaalt, de ander is bevrijd, tot betaling van € 36.352,72 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 oktober 2015 tot aan de dag van de algehele voldoening; 8.3 veroordeelt [geïntimeerde1] en Beheer hoofdelijk, in die zin dat voor zover de een betaalt, de ander is bevrijd, in de kosten van de procedure bij de rechtbank en het hof en bepaalt deze kosten voor zover tot nu toe door de curator gemaakt op: - € 1.529,45 (€ 271,45 dagvaardings- en oproepingskosten en € 1.258,- griffierecht) aan verschotten en € 1.390,- voor geliquideerd salaris van de advocaat voor de procedure bij de rechtbank, en - € 1.765,83 (€ 81,83 dagvaardingskosten en € 1.684,- griffierecht) aan verschotten en op € 2.884,- voor geliquideerd salaris van de advocaat voor de procedure bij het hof, te vermeerderen met € 163,- wegens nakosten, verhoogd met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest aan het arrest wordt voldaan èn betekening heeft plaatsgevonden; 8.4 veroordeelt [geïntimeerde1] en Beheer hoofdelijk, in die zin dat voor zover de een betaalt, de ander is bevrijd, in de beslagkosten en bepaalt deze kosten op € 1.532,71; 8.5 wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. W.P. Sprenger, J.E. Wichers en A. van Hees en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 19 april 2022.