ECLI:NL:GHARL:2022:5668

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.236.334

(zaaknummer rechtbank Gelderland 5564151)

arrest van 5 juli 2022

in de zaak van

[appellante]

,

wonende te [woonplaats1] ,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het voorwaardelijke incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna: [de kaveleigenaar] ,

advocaat: mr. C. Schimmel-Blom,

tegen:

1. de vennootschap onder firma

Buitencentrum De Instuif,

gevestigd te Putten,

2. [geïntimeerde2 (vennoot1)],

3. [geïntimeerde3 (vennoot2)],

beiden wonende te [woonplaats2] ,

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het voorwaardelijke incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eisers in reconventie,

hierna: De Instuif,

advocaat: mr. T. Albayrak.

1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 23 februari 2021 hier over.

1.2 Het verdere verloop blijkt uit:

■ de akte van De Instuif met producties,

■ de antwoordakte van [de kaveleigenaar] met producties.

1.3 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

2 De verdere motivering van de beslissing in principaal en voorwaardelijke incidenteel hoger beroep

Inleiding

2.1 Het hof heeft in zijn tussenarrest van 23 februari 2021 een eindbeslissing gegeven over de berekening van de parkbijdrage en voor welke werkzaamheden de kaveleigenaren deze parkbijdrage betaalden (rechtsoverwegingen 3.2 tot en met 3.6). Voor de overige door de beheerder aan derden betaalde kosten heeft het hof beslist dat de beheerder deze op grond van de werkelijk door hem gemaakte kosten over de kaveleigenaren moet worden omgeslagen, vermeerderd met een vergoeding voor de tijd die de beheerder moet besteden aan het doorberekenen van die kosten. Het gaat dan om kosten van vervanging en afschrijving van de infrastructuur, van rente over geïnvesteerd vermogen en van het opnemen van meterstanden en versturen van facturen, maar ook van het berekenen van de omslag. Het hof heeft gesuggereerd dat partijen een schatting maken van het gemiddeld aantal uren dat de beheerder hieraan moet besteden tegen een gemiddeld tarief van een boekhouder. Het hof heeft overwogen dat mogelijk de Toolkit van Recron deze berekeningsmethode volgt of er maar weinig van afwijkt, zodat deze misschien zou kunnen worden gevolgd. Het hof heeft partijen uitgenodigd over deze onderwerpen informatie te verstrekken (rechtsoverwegingen 3.12 en 3.13). Partijen hebben aan die uitnodiging gevolg gegeven en hebben beiden een akte genomen. Het hof zal de verschillende punten hierna bespreken. De uitkomst zal zijn dat het hof de zaak wederom naar de rol zal verwijzen met de uitnodiging aan [de kaveleigenaar] om aan de hand wat het hof in dit arrest verder heeft beslist uit te rekenen welke bedragen zij aan De Instuif verschuldigd is en welke consequenties dat heeft voor de terugbetalingsvordering van [de kaveleigenaar] . De Instuif krijgt vervolgens de gelegenheid daarop te reageren.

De Toolkit is niet bruikbaar

2.2 Het hof heeft in rechtsoverweging 3.11 van het tussenarrest van 23 februari 2021 beslist dat de in artikel 4 lid 6 van de Algemene Bepalingen bedoelde kosten (onder meer gebruik van water en elektriciteit en belastingen en heffingen) op basis van de werkelijk door de beheerder gemaakte kosten moeten worden omgeslagen over de kaveleigenaren. Dit uitgangspunt geldt voor alle door de beheerder voor de kaveleigenaren gemaakte kosten die niet worden bestreken door de parkbijdrage (zie rechtsoverweging 3.16). De Toolkit gaat bij het doorberekenen van onkosten voor onder meer het transport van elektriciteit uit van door de Autoriteit Consument en Markt vastgestelde maximale tarieven op basis van het niet-meer-dan-anders-principe. Uitgangspunt daarbij vormen, zo leidt het hof af uit de toelichting van Phala Accountants & Adviseurs B.V. d.d. 16 april 2021, productie 11 bij akte 4 mei 2021), niet de werkelijk door de netbeheerder/energieleverancier (Vattenfall (Nuon)/Liander) bij De Instuif in rekening gebrachte kosten, maar de bedragen die bij de kaveleigenaren in rekening gebracht zouden kunnen worden als zij een rechtstreekse aansluiting op het elektriciteitsnet zouden hebben. In de aldus gekozen tarieven is daarmee een element van beloning voor de beheerder verwerkt. Dat uitgangspunt wijkt sterk af van hetgeen partijen zijn overeengekomen in de koopovereenkomst en de daarop van toepassing verklaarde Algemene Bepalingen en het parkreglement. Dat betekent dat de Toolkit als inspiratiebron voor het doorbelasten van de hier bedoelde kosten niet bruikbaar is. De Instuif heeft in de akte van 4 mei 2021, naast een berekening op basis van de Toolkitmethode, ook een berekening van de kosten op basis van de kostprijscalculatie methode toegevoegd. Deze kostprijscalculatie methode komt echter niet (altijd) overeen met de uitgangspunten die het hof in het tussenarrest van 23 februari 2021 heeft weergegeven en kan daarom ook als zodanig niet gevolgd worden. Het hof zal daarom hierna - voor het bepalen van de hoogte van de terugbetalingsvordering van [de kaveleigenaar] - concrete uitgangspunten formuleren.

∙ Een en ander brengt mee dat De Instuif geen aansluittarief, transporttarief, systeemdiensttarief, meettarief, (door-)leveringstarief (zie opsomming op blz. 2 van het advies van Phala van 16 april 2021, productie 11 bij akte van 4 mei 2021) en mogelijk nog andere tarieven bij de kaveleigenaren in rekening mag brengen voor zover De Instuif die tarieven niet daadwerkelijk heeft betaald aan Vattenfall (Nuon)/Liander.

∙ De posten “Capaciteitstarief elektra 2017”, “Water rente en afschrijving plus meetdienst 2017” en “Terreinverlichting rente en afschrijving 2017” (regels g, h en j van het overzicht bij productie 13 bij de akte van 4 mei 2021) kan De Instuif dan ook niet op deze wijze bij [de kaveleigenaar] in rekening brengen (zie ook 2.6, hieronder).

Het zenderpakket

2.3 [de kaveleigenaar] heeft gesteld dat zij de kosten voor het zenderpakket niet meer behoeft te betalen, omdat zij haar abonnement heeft opgezegd. Het hof oordeelt hierover dat opzegging van dit abonnement voor een individuele kaveleigenaar niet mogelijk is en dat [de kaveleigenaar] dus gehouden is de abonnementskosten te blijven betalen. Opzegging van het zenderpakket zou wel mogelijk zijn als de meerderheid van de kaveleigenaren wenst dat het abonnement wordt opgezegd. Deze opzeggingsbevoegdheid volgt in dat geval uit de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen De Instuif en de kaveleigenaren beheerst. Uit de considerans van de Algemene Bepalingen blijkt dat de bijdrage per kaveleigenaar jaarlijks door De Instuif wordt vastgesteld aan de hand van de consumentenprijsindex. Voor het apart daarbovenop door De Instuif in rekening brengen van facturen van derden en van kosten van afschrijving bestaat geen contractuele grondslag. De Instuif kan daarom per kaveleigenaar een bedrag in rekening van € 49,99 per jaar, geïndexeerd conform de consumentenprijsindex vanaf 2011. Het hof volgt hier de berekening van [de kaveleigenaar] in productie 22b bij akte van 29 juni 2021. Mocht [de kaveleigenaar] hierbij een rekenfout hebben gemaakt, dan heeft De Instuif de mogelijkheid in haar antwoordakte haar berekening daartegenover te stellen.

Doorberekening van andere dan met de parkbijdrage betaalde kosten

2.4 Het hof blijft bij haar beslissing dat De Instuif alleen de werkelijke kosten voor elektriciteit en water aan de kaveleigenaren in rekening mag brengen, vermeerderd met een vergoeding voor het administratieve werk dat zij moet verrichten om deze kosten per kavel vast te stellen en in rekening te brengen bij de kaveleigenaren. De Instuif kan aan de hand van de meters bij iedere kavel vaststellen wat het elektriciteits- en waterverbruik is en dit verbruik aan de hand van de tarieven die Nuon/Vattenfall (Nuon) en Vitens bij haar in rekening hebben gebracht, doorberekenen aan kaveleigenaren. Vaste bedragen die Nuon/Vattenfall, mede namens Liander, en Vitens bij De Instuif in rekening brengen, worden in gelijke delen doorbelast aan de kaveleigenaren. [de kaveleigenaar] heeft in nr. 13 van haar antwoordakte met een verwijzing naar een door De Instuif opgestelde overzicht (productie 9 bij H12-formulier van 9 november 2020) gesteld dat er 51 kavels op het park zijn. Dit betekent dat deze vaste of forfaitaire kosten in gelijke delen aan de 51 kaveleigenaren worden doorberekend. Datzelfde geldt voor de belastingen en heffingen die aan De Instuif in rekening worden gebracht. Ook deze moeten in 51 gelijke delen in rekening gebracht worden bij de kaveleigenaren. Het gaat dan om de energiebelasting (inclusief opslag duurzame energie), de zuiveringsheffing, de OZB voor de wegen en paden van het park, de watersysteemheffing en de reinigingsrechten. Het hof benadrukt voor de goede orde dat het dus voor wat betreft de kosten voor het elektriciteits- en waterverbruik en de hiervoor genoemde belastingen en heffingen steeds gaat om de bedragen die op de facturen vermeld staan die De Instuif ontvangt.

∙ De kavels waarop de wegen en paden zich bevinden staan op naam van [geïntimeerde2 (vennoot1)] , zodat de OZB bij hem wordt geheven. Omdat deze kavels ten dienste staan van het park, is het redelijk dat de gehele OZB, zowel gebruikers- als eigenaarsdeel, wordt omgeslagen over de kaveleigenaren. Omgekeerd hoeft [geïntimeerde2 (vennoot1)] voor deze kavels om dezelfde reden niet te delen in de omslag van belastingen/heffingen.

∙ Omdat De Instuif geen kavel in eigendom heeft, hoeft zij niet in de omslag van de OZB en andere belastingen/heffingen te delen.

∙ Omdat deze belasting (OZB) slechts wordt doorbelast aan de individuele kaveleigenaren, behoeft over deze doorbelasting geen btw te worden geheven. Dit laatste geldt ook voor de zuiveringsheffing en eventuele andere belastingen/heffingen.

∙ De Instuif is verder gerechtigd de watersysteemheffing in de omslag te betrekken. [geïntimeerde2 (vennoot1)] wordt voor deze belasting aangeslagen als eigenaar van de percelen, waarop de wegen en paden zijn gelegen. Het is redelijk dat deze belasting wordt doorbelast aan de kaveleigenaren. Aangezien de omslag gering is (in 2017 (afgerond) € 0,27 per kaveleigenaar per jaar) lijkt het vooralsnog niet zinnig er een punt van te maken dat op de in de aanslag betrokken kavels ook huisjes staan waarvan [geïntimeerde2 (vennoot1)] eigenaar is. Het hof spoort De Instuif aan dit punt aan te passen, zodat deze huisjes niet meer in de aanslag worden betrokken.

∙ De Instuif heeft aan de hand van de voorlopige aanslag zuiveringsheffing van 15 februari 2017 (overgelegd bij productie 17 bij akte van 4 mei 2021) de omslag uitgerekend. Noch voor [de kaveleigenaar] noch voor het hof is deze berekening te volgen. Het hof stelt voor dat [de kaveleigenaar] , alvorens haar akte te nemen, De Instuif vraagt hoe deze de omslag heeft berekend, op welke toelichting [de kaveleigenaar] in haar akte desgewenst kan ingaan. [de kaveleigenaar] voert aan dat De Instuif voorlopige aanslagen heeft overgelegd en dat zij de definitieve aanslagen heeft opgevraagd en dat die leiden tot een lagere omslag. Het hof nodigt [de kaveleigenaar] uit deze definitieve aanslagen over te leggen en haar berekeningen in productie 22e voor het hof iets aanschouwelijker te maken en daarbij uit te leggen wat de afkorting “LB” betekent.

∙ Als onvoldoende toegelicht zal de post “kosten infra/meters € 0,477” in regel 32 van het overzicht “Kostprijscalculatie water” (productie 13, bijlage sub e en f kostprijscalculatie, bij de akte van 4 mei 2021) niet worden toegewezen.

∙ De Instuif voert kosten van een storingsdienst op (regel k van het overzicht bij productie 13 bij de akte van 4 mei 2021). Dergelijke kosten moeten uit de parkbijdrage worden bestreden.

∙ Het door De Instuif berekende vastrecht voor water en elektriciteit (regels l en m van het overzicht bij productie 13 bij de akte van 4 mei 2021) is niet in overeenstemming met het hierboven geformuleerde uitgangspunt en kan niet op deze manier in de omslag worden betrokken.

∙ Als onvoldoende toegelicht zal de post “bij: intrest geïnvesteerd vermogen” van € 0,300 in regel 34 van het overzicht “Kostprijscalculatie water” (productie 13, bijlage sub e/f bij de akte van 4 mei 2021) daarom niet worden meegenomen.

∙ Als onvoldoende toegelicht zullen de posten “kosten electragebouw”, “kosten grondinfra/kasten/meters” en “bij: intrest (gem) geïnvesteerd vermogen” in de regels 11, 12 en 14 van het overzicht “Kostprijscalculatie Electra” niet worden meegenomen.

2.5 De Instuif kan aanspraak maken op een vergoeding voor haar (administratieve) werkzaamheden die zij moet verrichten voor het daadwerkelijk doorberekenen van de kosten aan de kaveleigenaren. Het gaat dan om het opnemen van de standen van de elektriciteits- en watermeters, het uitrekenen van het verbruik en de kosten van dit verbruik, het uitrekenen van de omslag per kaveleigenaar van de vaste kosten en van de belastingen en heffingen, het opstellen van de facturen, met toelichting, het eventueel doorsturen of anderszins beschikbaar maken van de aan haar in rekening gebrachte facturen en het beantwoorden van eventuele vragen daarover. Het hof schat dat De Instuif daarmee per kavel 3 uur bezig is. Op een totaal van 51 kavels leidt dat tot een tijdsbesteding voor alle kavels van 153 uur per jaar, wat meer is dan de 75 + 12 uur die De Instuif zelf heeft aangegeven te besteden aan de administratie van elektriciteit en water (productie 13, p. 3 toelichting bij h en i, bij akte van 4 mei 2021). Omdat bij die schatting vermoedelijk geen rekening is gehouden met alle administratieve werkzaamheden die De Instuif ten behoeve van de kaveleigenaren moet verrichten, acht het hof het aanvaardbaar dat wordt uitgegaan van een totaal van 153 uur per jaar, wat neerkomt op ongeveer een maand per jaar. Dat moet genoeg zijn voor De Instuif om alle administratieve werkzaamheden te verrichten ten behoeve van het doorberekenen van de niet door de parkbijdrage gedekte kosten. Het hof volgt De Instuif in haar voorstel een tarief van € 50 exclusief btw te hanteren. Het door [de kaveleigenaar] voorgestelde tarief van € 30 exclusief btw (productie 22g) komt het hof erg laag voor. Dat betekent dat De Instuif [de kaveleigenaar] € 150 exclusief btw per jaar als administratiekosten in rekening mag brengen. Het hof beslist dat een redelijke en billijke uitleg van dit aspect van de rechtsverhouding tussen De Instuif en [de kaveleigenaar] meebrengt dat De Instuif het uurtarief van € 50 met ingang van 1 januari 2023 mag verhogen conform de consumentenprijsindex.

2.6 Wat het groot onderhoud aan het park betreft zal het hof gezien de discussie tussen partijen wat strikter in zijn beslissing zijn. Als het leiding-, wegen-, riolerings- of verlichtingsnetwerk wordt vervangen is dat een investering die niet uit de parkbijdrage kan worden bekostigd. Daarvoor moet een extra bijdrage van de kaveleigenaren worden gevraagd, bovenop de parkbijdrage (zie rechtsoverweging 3.16 van het tussenarrest van 23 februari 2021). Gewoon onderhoud van die netwerken moet uit de parkbijdrage worden bekostigd.

De kosten van het groot onderhoud kunnen van tevoren door de kaveleigenaren in een onderhoudsfonds worden gestort of na afloop bij hen in rekening worden gebracht, inclusief de rente die over de lening is geheven, net zoals dat gebruikelijk is bij het groot onderhoud door een vereniging van appartementseigenaren. Het is niet de bedoeling dat deze kosten via boekhoudkundige afschrijvingen aan de kaveleigenaren in rekening worden gebracht. Zoals blijkt, levert dat allerlei discussies op. In zoverre komt het hof terug van rechtsoverweging 3.16 van het tussenarrest. [de kaveleigenaar] vraagt het hof om een afbakening te geven tussen groot onderhoud en overig onderhoud. Tussen beide begrippen is geen scherpe grens te trekken. Groot onderhoud aan de verschillende netwerken en de wegen en paden is aan de orde als deze geheel worden vervangen of als wezenlijke onderdelen daarvan worden vervangen. Mogelijk wordt overigens het (groot) onderhoud van het elektriciteitsnetwerk niet meer door De Instuif verricht, maar door Liander (zie 2.8 hieronder). De Instuif heeft in de akte van 4 mei 2021 gemeld dat zij, naar aanleiding van het tussenarrest, een aantal kosten alsnog zal doorberekenen aan de kaveleigenaren. Zij heeft als productie 14 facturen overgelegd van deze kosten. Het hof oordeelt daarover als volgt:

∙ Met inachtneming van het hiervoor genoemde uitgangspunt is het aanvaardbaar dat De Instuif de kosten van vervanging van de rioolpomp apart bij de kaveleigenaren in rekening brengt (verdeeld over 51 kaveleigenaren). Dit betreft de factuur van 24 december 2019 van installatiebedrijf Muis ten bedrage van € 3.789,48 inclusief btw (zie productie 14 bij akte 4 mei 2021;

∙ Voor de factuur van Van de Bunt b.v. geldt dit niet, omdat mede door de slechte leesbaarheid niet kan worden vastgesteld dat deze werkzaamheden plaatsvonden in het kader van de vervanging van de waterpomp.

∙ De kosten van stratenmakersbedrijven A.S. en Kieft B.V. komen ook niet voor aparte omslag in aanmerking, omdat uit de facturen niet blijkt dat het om het vervanging van de wegen op het park gaat en de hoogte van de in rekening gebrachte facturen ook niet duiden op groot onderhoud. De Instuif had deze bedragen vóór het tussenarrest ook niet bij de kaveleigenaren in rekening gebracht.

2.7 Verder oordeelt het hof dat uit de aanvullende werking van de redelijkheid en de billijkheid voortvloeit dat De Instuif de verplichting heeft de formaliteiten te verrichten die nodig zijn voor het terugvragen van energiebelasting. Uit haar stellingen volgt dat zij degene is, en niet de kaveleigenaren, die gerechtigd is deze belasting terug te vragen en dat zij ook gewoon was dat te doen (nrs. 12-13 van de akte van 4 mei 2021 en zie ook de brief van 7 november 2014, productie 22i bij de akte van 29 juni 2021). De kaveleigenaren kunnen daarom van De Instuif vergen dat zij deze inspanningen verricht. Anders dan De Instuif opmerkt in haar toelichting op de factuur van 1 december 2017 (productie 1 bij memorie van grieven) onder het kopje “Teruggave energiebelasting” is dit niet een gift van De Instuif, waaraan kaveleigenaren geen rechten kunnen ontlenen, maar een op haar rustende verplichting. Het gerestitueerde bedrag dient dan naar rato van het verbruik te worden verdeeld onder de kaveleigenaren. De tijd die hiermee is gemoeid, valt binnen de 3 uur per kaveleigenaar die in 2.5 is vermeld. Voor zover het lijkt dat het hof in dit arrest afwijkt van de beslissing die het heeft gegeven in rechtsoverwegingen 4.33-4.34 in het tussenarrest van 15 maart 2022 in de zaak tussen De Instuif en [de andere kaveleigenaar] (zaaknummer 200.277.621), wijst het hof erop dat de discussie in die zaak ging over de vraag of De Instuif deze verplichting kosteloos moest uitvoeren. Dat is hier niet aan de orde.

∙ Het hof nodigt [de kaveleigenaar] uit haar berekening in productie 22h bij akte van 29 juni 2021 aan de hand van een rekenvoorbeeld inzichtelijker te maken en verder de documenten, waarop zij haar berekening heeft gebaseerd, over te leggen.

2.8 Het hof krijgt ten slotte graag antwoord op de volgende vraag. Het elektriciteitsnetwerk van het recreatiepark is hoogstwaarschijnlijk een gesloten distributiesysteem, zoals bedoeld in artikel 15 van de Elektriciteitswet 1998. De Elektriciteitswet 1998 gaat ervan uit dat zo’n netwerk wordt beheerd door de regionale netbeheerder, in dit geval Liander. Het hof krijgt de indruk dat partijen De Instuif zien als beheerder van het elektriciteitsnet in het park. Het hof nodigt De Instuif uit hierover duidelijkheid te verschaffen. Daarvóór zou [de kaveleigenaar] desgewenst in haar akte haar visie op deze kwestie kunnen geven.

2.9 Al het voorgaande brengt mee dat de opzet van De Instuif niet kan worden gevolgd. Het hof zal daarom de zaak naar de rol verwijzen, opdat [de kaveleigenaar] uitrekent welke bedragen met inachtneming van de beslissingen van het hof bij haar in rekening konden worden gebracht over de jaren 2011 tot en met 2020, en welke consequenties dat heeft voor de vorderingen, waarna De Instuif daarop commentaar kan geven. Het hof verwacht van partijen dat zij zo precies mogelijk de uitgangspunten van het hof hanteren. Anders is het hof mogelijk niet in staat om uiteindelijk te bepalen welke partij hoeveel aan de ander verschuldigd is en zal het moeten volstaan met het uitspreken van een verklaring voor recht over de wijze van doorberekening van kosten.

2.10 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de rol van 30 augustus 2022 voor het bij akte verstrekken van inlichtingen door [de kaveleigenaar] , als bedoeld in 2.9, waarop De Instuif bij antwoordakte kan reageren.

Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. de Vries, L.A. de Vrey en A.G. van Wassenaer van Catwijck, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2022.