ECLI:NL:GHARL:2022:6362

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.307.941/01 (zaaknummer rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, 9293524) beschikking van 25 juli 2022 in de zaak van Degrosolutions B.V. die is gevestigd in Hardenberg die hoger beroep heeft ingesteld en bij de kantonrechter optrad als verweerster en verzoekster in het tegenverzoek hierna DGS te noemen vertegenwoordigd door mr. N. Duine tegen [verweerder] die woont in [woonplaats] die verweerder is in hoger beroep en bij de kantonrechter optrad als verzoeker en verweerder in het tegenverzoek hierna [verweerder] te noemen vertegenwoordigd door mr. L.R. Breuker. 1Het verloop van de procedure in hoger beroep [verweerder] heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, op 16 december 2021 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: - het beroepschrift van DGS met productie 29, ontvangen op 15 maart 2022; - het verweerschrift met producties 26 tot en met 32, ontvangen op 19 mei 2022; - de mondelinge behandeling op 10 juni 2022, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. 2Waar gaat deze procedure over? 2.1 [verweerder] is op 16 april 2021 op staande voet ontslagen door zijn werkgever DGS. Hij betwist dat dit ontslag rechtsgeldig is. Volgens hem is onder meer geen sprake van een dringende reden. Het geschil heeft de volgende feitelijke achtergrond. 2.2 [verweerder] , geboren [in] 1991, is op 25 februari 2019 in dienst getreden bij DGS in de functie van [functie] . Omstreeks september 2020 is zijn arbeidsovereenkomst omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het salaris van [verweerder] bedroeg laatstelijk € 2.400,- bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag. [verweerder] had de beschikking over een leaseauto van DGS. In de Gebruikersovereenkomst die partijen daarover hebben gesloten staat onder meer (i) dat alle kosten en schades die kunnen voortvloeien uit geen goed gebruik volledig door de werknemer moeten worden vergoed en (ii) dat een medewerker niet mag rijden onder invloed van alcohol en/of drugs en/of indien het rijbewijs ongeldig is. 2.3 Op 6 april 2021 is [verweerder] met zijn leaseauto in privétijd betrokken geraakt bij een aanrijding terwijl hij onder invloed van alcohol verkeerde. [verweerder] heeft dit, na een verlofdag op 7 april, op 8 april 2021 bij DGS gemeld. Op diezelfde dag heeft [verweerder] een gesprek gevoerd met bestuurder [naam1] en leidinggevende [naam2] , waarbij hij is aangesproken op het rijden onder invloed. Na dit gesprek heeft hij zijn werkzaamheden voor DGS voortgezet. 2.4 Op 15 april 2021 heeft een collega van [verweerder] , [naam3] , melding gedaan bij afdelingshoofd [naam4] over ongewenst gedrag van [verweerder] . Bij interne bespreking van deze melding bleek een andere collega, [naam5] , zich in het verhaal van [naam3] te herkennen en ook ongewenst gedrag van [verweerder] te hebben ervaren. De geuite beschuldigingen kwamen neer op lastigvallen met het sturen van berichten en het achtervolgen met de auto. Deze beschuldigingen gaven DGS aanleiding tot het uitvoeren van een nader onderzoek. GPS-gegevens van de bedrijfsauto van [verweerder] zijn uitgelezen en door [verweerder] verstuurde berichten zijn bekeken. Naast dit onderzoek is op 16 april 2021 de leaseauto van [verweerder] in ontvangst genomen. Bij het leeghalen van die auto is in de persoonlijke spullen van [verweerder] lange vloei aangetroffen. 2.5 Op 16 april 2021 is [verweerder] op staande voet ontslagen. Dit ontslag is bevestigd per brief van 19 april 2021. In de brief worden als ontslagredenen genoemd: (1) een verleden van rijden onder invloed van alcohol en/of drugs, met als voorbeeld het (ernstige) ongeluk met de leaseauto op 6 april 2021, (2) onverantwoorde en zorgelijke uitlatingen over DGS richting collega’s, met als voorbeelden ‘ik ben blij dat ik die auto in de prak heb gereden’ en ‘ik hoop dat alles in de fik brandt’ en (3) ernstig grensoverschrijdend gedrag richting vrouwelijke collega’s, met als voorbeelden het sturen van ongewenste berichten, het zoeken van ongewenste toenadering, het blijven lastigvallen ook nadat door vrouwelijke collega’s is aangegeven dat zij niet gediend zijn van ongewenste berichten en toenaderingen en het achtervolgen van vrouwelijke collega’s in de auto. Verwezen is naar de regels die binnen DGS gelden voor de omgang met elkaar. 2.6 [verweerder] heeft de kantonrechter verzocht om vernietiging van het ontslag met nevenverzoeken. DGS heeft verweer gevoerd en als tegenverzoek verzocht om verrekening / betaling van de schade aan de leaseauto. 2.7 De kantonrechter heeft geoordeeld dat het ontslag op staande voet onterecht gegeven is en heeft DGS veroordeeld tot betaling van (1) € 3.770,28 bruto aan gefixeerde schadevergoeding, (2) € 7.200,- bruto aan billijke vergoeding, (3) € 1.413,82 bruto aan achterstallig loon, € 1.920,- bruto aan vakantiegeld en het saldo aan opgebouwde maar nog niet genoten verlofuren, vermeerderd met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging van 20%, (4) afgifte van een loonspecificatie over april 2021, op straffe van een dwangsom en (5) betaling van de proceskosten. Het tegenverzoek van DGS tot verrekening / betaling van de schade aan de leaseauto is afgewezen. 2.8 De bedoeling van het hoger beroep van DGS is dat het ontslag op staande voet alsnog rechtsgeldig wordt geoordeeld, de nevenverzoeken van [verweerder] worden afgewezen, [verweerder] wordt veroordeeld tot terugbetaling van wat op grond van de bestreden beschikking is voldaan en het tegenverzoek van DGS wordt toegewezen. Een en ander met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten van beide instanties. 3.1 Het hof zal net als de kantonrechter oordelen dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig was. Wel komt het hof tot een lagere billijke vergoeding en zal een vergoeding voor de schade aan de leaseauto worden toegewezen. Dit oordeel zal het hof hierna motiveren. Dringende reden 3.2 De eerste twee grieven van DGS richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de in de brief van 19 april 2021 genoemde ontslaggronden het ontslag op staande voet niet kunnen dragen. Ter beoordeling van deze grieven stelt het hof vast dat de kantonrechter in r.o. 5.3 van de bestreden beschikking het juiste toetsingskader voorop heeft gesteld. Kort gezegd moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Verder is van belang dat ontslag op staande voet het zwaarste middel is in het arbeidsrecht, een laatste remedie, daar waar een lichtere maatregel niet passend is. 3.3 Volgens vaste rechtspraak fixeren de in de ontslagbrief van 19 april 2021 meegedeelde redenen de ontslaggronden. De feiten die zich daarna hebben voorgedaan of daarna door DGS zijn geconstateerd, behoren niet tot de door DGS aan het ontslag van 16 april 2021 ten grondslag gelegde redenen. Dit geldt voor de constatering van DGS dat [verweerder] (1) ten tijde van het ongeval meer had gedronken dan op het aanrijdingsformulier was aangegeven, (2) heeft geprobeerd om van de politie te vluchten en (3) al een jaar lang zonder geldig rijbewijs in de leaseauto reed. Deze (beweerdelijke) feiten zijn pas na het ontslag door DGS geconstateerd, zijn in de ontslagbrief niet vermeld en zijn niet aan het ontslag ten grondslag gelegd. Deze feiten spelen daarom geen rol bij de beoordeling of van een dringende reden voor ontslag op staande voet sprake was. 3.4 Vast staat dat [verweerder] op 6 april 2021 met zijn leaseauto betrokken is geweest bij een aanrijding, terwijl hij onder invloed van alcohol verkeerde. Volgens DGS was [verweerder] ook onder invloed van drugs. Dit blijkt volgens haar uit de grote vloei die in de leaseauto is aangetroffen, GPS-gegevens van de leaseauto - waaruit blijkt dat de leaseauto voor het ongeval in de buurt van een coffeeshop geparkeerd heeft gestaan - en verklaringen van collega’s over het roken van een joint tijdens een bedrijfsborrel op een eerdere datum. Net als de kantonrechter oordeelt het hof dat deze omstandigheden, mede gelet op het verweer van [verweerder] , niet kunnen leiden tot de conclusie dat [verweerder] op 6 april 2021 onder invloed van drugs heeft gereden. Dat [verweerder] een verleden heeft van rijden onder invloed van alcohol en/of drugs heeft DGS niet met feiten en omstandigheden onderbouwd en is daarmee evenmin in rechte komen vast te staan. 3.5 [verweerder] is op 8 april 2021 tijdens een gesprek met [naam1] en [naam2] aangesproken op het rijden onder invloed van alcohol. DGS heeft [verweerder] toen niet op staande voet ontslagen. Zij heeft ook geen andere maatregelen getroffen. Hoewel deze eerdere gedraging kan bijdragen aan de vaststelling dat sprake is van een dringende reden, is dat hier niet het geval. Daarvoor acht het hof de andere redenen die DGS aan het ontslag ten grondslag heeft gelegd (en voor zover deze in rechte zijn komen vast te staan) onvoldoende (dringend) om het aan [verweerder] gegeven ontslag op staande voet te kunnen rechtvaardigen. 3.6 DGS beroept zich op uitlatingen die [verweerder] over DGS heeft gedaan. [verweerder] heeft erkend de onder 2.5 genoemde uitlatingen te hebben gedaan. Hoewel niet professioneel, zijn deze uitlatingen gedaan in een privégesprek met een andere collega. Daarnaast betrof het volgens [verweerder] uitingen van frustratie over de werksfeer en de bedrijfscultuur binnen DGS. Een onderdeel van DGS was negatief in het nieuws geweest, terwijl [verweerder] en andere collega’s met het logo van dat onderdeel van DGS op hun auto rijden, en er was een slecht functionerende manager. Net als de kantonrechter oordeelt het hof dat de uitlatingen en de context waarin zij zijn gedaan niet wijzen op een ernstige bedreiging van DGS en niet zodanig (ernstig) verwijtbaar en dringend zijn dat dit reden voor ontslag op staande voet oplevert. 3.7 DGS verwijt [verweerder] verder dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan ernstig grensoverschrijdend gedrag richting vrouwelijke collega’s. De kantonrechter heeft daarover vastgesteld dat DGS onvoldoende heeft toegelicht en onderbouwd dat [verweerder] vrouwelijke collega’s moedwillig met de auto heeft achtervolgd of dat hij hen op een ontoelaatbare wijze heeft lastiggevallen of bejegend, zodat de kwalificatie van ernstig grensoverschrijdend gedrag - en zelfs MeToo - niet direct van toepassing lijkt. Het hof onderschrijft dit oordeel van de kantonrechter en stelt vast dat DGS die onderbouwing, mede gezien het verweer dat [verweerder] op dit punt heeft gevoerd, ook in hoger beroep niet heeft verschaft. Met de overgelegde verklaringen is wel voldoende komen vast te staan dat [verweerder] twee vrouwelijke collega’s een gevoel van onbehagen en onveiligheid heeft bezorgd. DGS hoeft dat niet te accepteren en is verantwoordelijk voor een veilige werkomgeving, maar het rechtvaardigt geen ontslag met onmiddellijke ingang, ook niet als het hof dit in samenhang met de uitlatingen over DGS en het rijden onder invloed beschouwt. Zoals hiervoor is overwogen, dient een ontslag op staande voet als ultimum remedium. Hoewel [verweerder] in strijd met de Gebruikersovereenkomst en het Personeelsreglement heeft gehandeld, rechtvaardigt dit handelen in de gegeven omstandigheden niet een ontslag op staande voet. Het hof oordeelt net als de kantonrechter dat DGS in dit geval te snel naar dit uiterste middel heeft gegrepen. Het lag op de weg van DGS om [verweerder] nadrukkelijk (en gedocumenteerd) op zijn gedrag aan te spreken en een minder vergaande maatregel te treffen, bijvoorbeeld een officiële waarschuwing met verwijzing naar de mogelijkheid van een ontslag op staande voet bij een volgend incident. Bij (onherstelbaar) beschadigd vertrouwen had DGS zo nodig ook de start van een ontbindingsprocedure kunnen aankondigen. 3.8 Het hof heeft hierbij ook het functioneren van [verweerder] meegewogen. Het hof wil wel aannemen dat DGS een gebrek aan motivatie en negativiteit bij [verweerder] heeft ervaren, maar deze kritiek is niet vastgelegd in enige verslaglegging van bijvoorbeeld functioneringsgesprekken en heeft er bij DGS kennelijk niet aan in de weg gestaan om de arbeidsovereenkomst om te zetten in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het hof gaat er daarom vanuit dat [verweerder] zijn dienstbetrekking naar behoren heeft vervuld. 3.9 Alle omstandigheden afwegend en in onderling verband en samenhang bezien, waaronder ook de gevolgen van het ontslag op staande voet voor [verweerder] (financieel en loopbaantechnisch), oordeelt het hof dat van een dringende reden voor ontslag op staande voet geen sprake is. DGS heeft haar standpunt dat die dringende reden er wel is onvoldoende onderbouwd en daarmee niet aan haar stelplicht terzake voldaan. Bewijslevering is daardoor niet aan de orde. De door DGS verzochte verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd per 16 april 2021 en terugbetaling van betaald loon, vakantiegeld en saldo aan opgebouwde maar nog niet genoten vakantiedagen alsmede de vergoeding voor onregelmatige opzegging zullen worden afgewezen. Billijke vergoeding 3.10 Met de derde grief komt DGS op tegen de door de kantonrechter toegewezen billijke vergoeding. Primair meent DGS dat in dit geval geen plaats is voor een billijke vergoeding, subsidiair dat de hoogte daarvan op een lager bedrag vastgesteld dient te worden. DGS verzoekt het hof ook te bepalen dat [verweerder] de reeds betaalde billijke vergoeding dan wel het teveel betaalde bedrag aan billijke vergoeding met wettelijke rente dient terug te betalen aan DGS. 3.11 Het hof overweegt dat DGS een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het onterechte ontslag op staande voet. Aan dit verwijt wordt geen recht gedaan als DGS gevolgd wordt in haar betoog dat er geen reden is om een billijke vergoeding toe te kennen. Hier staat tegenover dat er meerdere situaties zijn voorgevallen waarin [verweerder] onacceptabel gedrag heeft vertoond en hij schade heeft veroorzaakt aan de leaseauto van DGS. Dit handelen van [verweerder] kan als verwijtbaar worden aangemerkt en dient betrokken te worden bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding. Het hof acht verder van belang dat het dienstverband relatief kort heeft geduurd en aannemelijk is dat deze binnen enkele maanden hoe dan ook zou zijn geëindigd omdat [verweerder] naar eigen zeggen al aan het nadenken was over een andere baan. Hij heeft sinds 1 juni 2021 ook al een andere baan gevonden met een hoger salaris. Wat betreft de immateriële schade is bij gebreke van voldoende concrete gegevens niet aannemelijk dat [verweerder] in zijn eer en goede naam of anderszins in zijn persoon is aangetast. Dat een ontslag op staande voet diffamerend kan zijn en tot reputatieschade kan leiden is waar, maar dat dit ook hier het geval is, heeft [verweerder] verder niet onderbouwd. 3.12 Al met al acht het hof in de gegeven omstandigheden een billijke vergoeding van € 2.400,- bruto passend. Daarbij is mede in aanmerking genomen dat [verweerder] geen aanspraak heeft gemaakt op een transitievergoeding en DGS hem wel een gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging heeft betaald. 3.13 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de kantonrechter DGS ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van € 7.200,- bruto en dat het meerdere boven € 2.400,- bruto, zijnde € 4.800,- bruto, door [verweerder] aan DGS moet worden terugbetaald. In plaats van de door DGS verzochte vijf dagen, zal het hof de termijn voor terugbetaling vaststellen op veertien dagen na de datum van deze beschikking. De verzochte wettelijke rente over het terug te betalen bedrag komt voor toewijzing in aanmerking, zij het met ingang vanaf veertien dagen na de datum van deze beschikking omdat pas in deze beschikking de aanspraak op terugbetaling van dit bedrag wordt vastgesteld. Tegenverzoek DGS: vergoeding schade leaseauto 3.14 De vierde grief van DGS heeft betrekking op de door de kantonrechter afgewezen vergoeding van de schade aan de leaseauto. [verweerder] dient de schade die als gevolg van de aanrijding op 6 april 2021 aan de leaseauto is geleden te vergoeden aan DGS. DGS maakt aanspraak op de begrote herstelkosten dan wel op de door [verweerder] gestelde verkoopwaarde. 3.15 [verweerder] is op 6 april 2021 met de leaseauto betrokken geraakt bij een aanrijding. Hij verkeerde ten tijde van de aanrijding onder invloed van alcohol. Daarmee heeft [verweerder] de norm van artikel 8 lid 2 aanhef en onder a WVW 1994 overtreden. Die overtreding strekt tot toepassing van de omkeringsregel, zodat het aan [verweerder] is om te stellen en aannemelijk te maken dat de aanrijding (en de daardoor veroorzaakte schade) ook zou zijn ontstaan als [verweerder] niet onder invloed van alcohol zou hebben verkeerd. Voor zover [verweerder] beweert dat dit het geval is, heeft hij dat niet voldoende aannemelijk gemaakt. Tussen partijen staat verder vast dat er schade aan de leaseauto is ontstaan. Gelet op het voorgaande is voldaan aan de vereisten die de Gebruikersovereenkomst stelt en komt vergoeding van de schade voor toewijzing in aanmerking. 3.16 Anders dan de kantonrechter kennelijk heeft aangenomen, is schadevergoeding verschuldigd ongeacht of herstel van de schade daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. De vermogensschade wordt onmiddellijk geleden op het moment van de zaaksbeschadiging en moet ook naar dat moment worden gewaardeerd. 3.17 Wat betreft die waardering geldt dat herstel soms wel uitvoerbaar maar economisch niet verantwoord is omdat de herstelkosten de waardevermindering overstijgen. Tussen partijen is niet in geschil dat die situatie hier aan de orde is. In dit geval blijft de aanspraak van DGS daarom beperkt tot vergoeding van de waardevermindering. Bijzondere omstandigheden die maken dat DGS wel recht heeft op vergoeding van de herstelkosten zijn niet gesteld of gebleken. De waardevermindering die voor vergoeding in aanmerking komt, moet worden gesteld op de waarde in het economisch verkeer van de zaak ten tijde van het verlies (de marktwaarde). [verweerder] heeft de marktwaarde van de leaseauto zowel in eerste aanleg als in hoger beroep onderbouwd met waardebepalingen van soortgelijke auto’s met vergelijkbare kilometerstanden en eigenschappen, afkomstig van www.autotrader.nl respectievelijk www.anwb.nl, www.kentekencheck.nl en www.viabovag.nl. Het hof zal ter vaststelling van de marktwaarde aansluiten bij de waardebepalingen die in eerste aanleg zijn overgelegd. De herkomst van die gegevens ligt dichterbij de schadedatum en de waardering dient zo veel mogelijk aan te sluiten bij het moment waarop de schade is geleden. Het hof stelt de marktwaarde dus vast op (afgerond) € 3.000,-. De in dit verband verzochte verklaring voor recht en veroordeling van [verweerder] tot betaling van dit bedrag komen voor toewijzing in aanmerking, zij het met een iets langere betalingstermijn. 3.18 De door DGS verzochte verklaring voor recht dat zij de schade aan de leaseauto mocht verrekenen met de eindafrekening of eventuele loonbetaling wordt afgewezen. DGS is bij de verrekening uitgegaan van een onjuist schadebedrag en ook overigens is niet gebleken welk belang DGS bij dit verzoek heeft. De wettelijke verhoging 3.19 De laatste grief van DGS heeft betrekking op de wettelijke verhoging van 20% die de kantonrechter heeft toegewezen over de betaling van het achterstallig loon, het vakantiegeld en het saldo aan opgebouwde maar niet genoten vakantieuren. Omdat verrekening van de schade - ongeacht de hoogte daarvan - niet onterecht was, vindt DGS de toegewezen wettelijke verhoging niet op zijn plaats. 3.20 Het hof volgt DGS hierin niet. Hoewel geen sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet, mocht DGS de schade op grond van artikel 7:632 lid 1 onder a BW wel verrekenen. Bij de verrekening is DGS echter uitgegaan van een onjuist schadebedrag en heeft zij (zoals [verweerder] haar onweersproken heeft verweten) kennelijk de beslagvrije voet overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:632 lid 2 BW niet in acht genomen. Het hof ziet hierin geen aanleiding om de wettelijke verhoging verder te matigen dan de kantonrechter heeft gedaan. De conclusie 3.21 Het hoger beroep slaagt deels. 3.22 Het hof bepaalt dat elke partij zijn eigen kosten van het hoger beroep moet dragen (compensatie van proceskosten) omdat partijen ieder deels gelijk/ongelijk hebben gekregen. Omdat het belangrijkste verzoek van DGS (het ontslag was terecht) wordt afgewezen, laat het hof de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in stand. 3.23 De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaar bij voorraad). Het hof: 1. bekrachtigt de beschikking van 16 december 2021 van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, behalve de beslissing onder 6.1 die hierbij wordt vernietigd en beslist: 2. bepaalt dat DGS aan [verweerder] een bedrag van € 2.400,- bruto aan billijke vergoeding dient te betalen; 3. veroordeelt [verweerder] om € 4.800,- bruto aan te veel ontvangen billijke vergoeding aan DGS terug te betalen binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking, bij gebreke waarvan dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 4. verklaart voor recht dat [verweerder] op grond van de gebruikersovereenkomst leaseauto aansprakelijk is en gehouden is om de schade aan de bedrijfsauto van DGS aan DGS te betalen voor een bedrag van € 3.000,-; 5. veroordeelt [verweerder] tot betaling aan DGS van het onder 4 genoemde bedrag, een en ander binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking; 6. bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het hoger beroep draagt; 7. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 8. wijst af wat verder is verzocht. Deze beschikking is gewezen door mrs. M. Willemse, C. Hoogland en H.M.J. van den Hurk en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2022.