ECLI:NL:GHARL:2022:9186

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.313.261/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 211625) arrest van 18 oktober 2022 in het incident ex artikel 351 Rv in de zaak van [appellant] , thans verblijvend in de penitentiaire inrichting in [verblijfplaats] , appellant, tevens eiser in het incident, bij de voorzieningenrechter: gedaagde, hierna: [appellant], advocaat: mr. E.D. de Jong, die kantoor houdt in Haren, tegen [geïntimeerde] , die woont in [woonplaats1] , geïntimeerde, tevens verweerster in het incident, bij de voorzieningenrechter: eiseres, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. A. Velthuis-Muller, die kantoor houdt in Groningen. Hoe de procedure in eerste aanleg is verlopen blijkt uit de vonnissen van de voorzieningen-rechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen (hierna: de voorzieningenrechter) van 4 februari 2022 en 8 april 2022. 2.1 Het verloop van de procedure bij het hof blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 25 april 2022; - de akte incidentele vordering ex artikel 351 Rv van 16 augustus 2022 (met bijlagen); - de antwoordconclusie in het incident van 30 augustus 2022 (met bijlagen); 2.2 Partijen hebben arrest gevraagd in het incident en zij hebben de stukken daarvoor aan het hof gegeven. 2.3 De uitspraak is in verkorte vorm gedaan op 18 oktober 2022 en aangevuld met de gronden voor de beslissing op 25 oktober 2022. 3.1 Voor zover van belang voor de beoordeling in het incident, gaat het in deze zaak om het volgende. 3.2 Partijen zijn gehuwd geweest van 1985 tot 2017. [geïntimeerde] is een procedure gestart tegen [appellant] voor onder meer de vaststelling van door [appellant] aan haar te betalen partneralimen-tatie. In de beschikking van 28 september 2021 (zaaknummer 200.284.420/01) heeft het hof bepaald dat [appellant] met ingang van 1 april 2018 een bedrag van € 5.728,- per maand dient te betalen als bijdrage in de kosten van levensonderhoud van [geïntimeerde] . De beschikking is op dit onderdeel uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 3.3 [appellant] heeft de partneralimentatie niet betaald, waardoor op 31 december 2021 sprake was van een betalingsachterstand van € 257.760,-. 3.4 Vervolgens heeft [geïntimeerde] bij de voorzieningenrechter gevorderd dat zij toestemming krijgt om de beschikking van het hof van 28 september 2021 door middel van lijfsdwang ten uitvoer te laten leggen. 3.5 De voorzieningenrechter heeft in een verstekvonnis van 4 februari 2022 bepaald dat het [geïntimeerde] is toegestaan om de beschikking van het hof van 28 september 2021 door middel van lijfsdwang op de voet van artikel 585 Rv ten uitvoer te (laten) leggen en daartoe [appellant] in gijzeling te doen stellen voor een periode van 365 dagen totdat het bedrag van € 257.760,- is voldaan. Genoemd bedrag wordt vermeerderd met alle op de dag van het vonnis vervallen en nog niet betaalde termijnen, wettelijke rente en kosten. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 3.6 [appellant] is van dit vonnis in verzet gekomen, waarbij hij vordert dat hij wordt ontheven van de in het verstekvonnis uitgesproken veroordeling. In het vonnis van 8 april 2022 heeft de voorzieningenrechter de vordering van [appellant] afgewezen en het op 4 februari 2022 tussen partijen gewezen verstekvonnis bekrachtigd. 3.7 Op 26 juli 2022 is [appellant] in gijzeling genomen en sindsdien verblijft hij in de penitentiaire inrichting (hierna: PI) in [verblijfplaats] . 4.1 In het incident vordert [appellant] dat het hof de tenuitvoerlegging van de vonnissen van 4 februari 2022 en 8 april 2022 schorst en de onmiddellijke invrijheidstelling [appellant] gelast, op straffe van verbeurte van een dwangsom door [geïntimeerde] . 4.2 Ter onderbouwing van zijn vordering heeft [appellant] aangevoerd dat de beschikking van het hof van 28 september 2021 niet aan hem is betekend. Reeds hierom had de gijzeling volgens [appellant] niet mogen plaatsvinden. Het toestaan van gijzeling voor de duur van één jaar is bovendien excessief, te meer omdat het een ingrijpende vrijheidsbenemende maatregel is waarmee juist zeer terughoudend dient te worden omgegaan: het gaat hier om een ‘ultimum remedium’. Het doel van de gijzeling is alsnog betaling af te dwingen, maar [appellant] heeft geen inkomsten en geen vermogen. Hij wil wel partneralimentatie betalen aan [geïntimeerde] , maar hij kan het niet. Bovendien heeft [geïntimeerde] de alimentatie niet nodig voor haar levensonder-houd, want zij is zelf vermogend. 4.3 [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd dat – kort gezegd – strekt tot afwijzing van de incidentele vordering. Het beoordelingscriterium 4.4 [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat het strandhotelarrest ook in deze zaak het enige beoorde-lingscriterium vormt. Het hof is het daar niet mee eens. [appellant] is na de uitspraak van de voorzieningenrechter daadwerkelijk in gijzeling genomen en in het Huis van Bewaring opgesloten. Of die vrijheidsbeneming nog langer moet voortduren moet door de rechter worden beoordeeld waarbij alle belangen moeten worden afgewogen. Dit vloeit voort uit artikel 600 Rv, tegen het licht van artikel 5 EVRM. Betekening van de beschikking 4.5 Door [geïntimeerde] is niet betwist dat de beschikking van het hof van 28 september 2021 niet aan [appellant] is betekend. Voor het hof staat dit feit daarmee vast. De betekening van die beschikking is op twee momenten van belang. [appellant] heeft aangevoerd dat de beschikking voorafgaand aan de procedure bij de voorzieningenrechter had moeten worden betekend. De voorzieningenrechter heeft terecht overwogen dat voor het instellen van een vordering als bedoeld in artikel 585 Rv bij de voorzieningenrechter voorafgaande betekening van de onderliggende titel (rechterlijke uitspraak of authentieke akte) geen voorwaarde is. Wel kan het ontbreken van de betekening van belang zijn voor het antwoord op de vraag of toewijzing van de vordering tot lijfsdwang opportuun is, gelet op het karakter (ultimum remedium) daarvan zoals verwoord in artikel 587 Rv. Het tweede moment is de daadwerkelijke tenuitvoerlegging. Op grond van artikel 430 lid 3 Rv kunnen grossen van uitspraken pas ten uitvoer worden gelegd wanneer deze aan de partij tegen wie de executie zich richt zijn betekend. Lijfsdwang is een indirect executiemiddel dat dient om de tenuitvoerlegging van de onderliggende titel mogelijk te maken. De tenuitvoer-legging van de lijfsdwang zelf is geen doel op zich. Verder bepaalt artikel 591 lid 1 Rv dat lijfsdwang pas één dag na betekening van de beschikking waarin de uitvoerbaarheid bij lijfsdwang is toegestaan, ten uitvoer kan worden gelegd, tenzij expliciet verlof tot dadelijke tenuitvoerlegging is verleend. Dat laatste is niet het geval. Uit het systeem van de wet volgt dan ook ondubbelzinnig dat de executoriale titel (de beschikking van het hof van 28 septem-ber 2021) aan in dit geval [appellant] had moeten worden betekend alvorens zij ten uitvoer zou worden gelegd en dat in die betekening een bevel tot nakoming had moeten worden opgeno-men, waarbij [appellant] ten minste één dag had moeten worden gegund om alsnog tot betaling over te gaan. Het hof merkt hierbij nog op dat het uitgangspunt is dat een schuldenaar niet mag worden overvallen door de lijfsdwang en de uitspraak mede daarom aan hem dient te worden betekend. Daardoor wordt de schuldenaar met die betekening nog in de gelegenheid gesteld alsnog aan de veroordeling te voldoen om gijzeling te voorkomen. 4.6 Het voorgaande leidt reeds tot het oordeel dat [appellant] ten onrechte is gegijzeld. De gijzeling dient dan ook reeds op formele gronden te worden beëindigd. Het hof ziet echter ook in het navolgende aanleiding om de lijfsdwang te beëindigen. Eisen van proportionaliteit en subsidiariteit 4.7 Het hof moet, gelet op het karakter van de lijfsdwang en artikel 5 EVRM, onderzoeken of er op basis van de huidige stand van zaken gronden aanwezig zijn die de lijfsdwang, en daarmee de inbreuk op het fundamentele recht op persoonlijke vrijheid van [appellant] , recht-vaardigen. Het hof moet daarbij het recht van [appellant] op persoonlijke vrijheid afwegen tegen het door de gijzeling gediende belang van [geïntimeerde] , namelijk ontvangst van partneralimentatie. Deze beoordeling betreft een volle toets en dient op basis van de in hoger beroep gebleken feiten en omstandigheden (‘ex nunc’) te worden gemaakt. 4.8 Het hof neemt bij deze afweging het volgende in aanmerking. De regeling van lijfsdwang strekt ertoe de schuldenaar te bewegen om alsnog aan de op hem rustende verplichtingen te voldoen. Het is een prikkel tot nakoming, maar is – gelet op de ingrijpende gevolgen voor de schuldenaar, namelijk vrijheidsbeperking – ook een ultimum remedium en kan dus slechts worden opgelegd als uiterste middel. Hieruit vloeit voort dat het opleggen respectievelijk de duur van de lijfsdwang proportioneel moet zijn in relatie tot de betrokken belangen en verdere omstandigheden van het geval. Vanwege de inbreuk op dit fundamen-tele recht op persoonlijke vrijheid zal het belang van de gegijzelde ( [appellant] ) naarmate de gijzeling langer voortduurt meer gewicht in de schaal gaan leggen ten opzichte van het belang van degene op wiens verzoek de gijzeling plaatsvindt ( [geïntimeerde] ). 4.9 Artikel 587 bepaalt dat aannemelijk moet zijn dat toepassing van een ander dwang-middel onvoldoende uitkomst zal bieden (eis van subsidiariteit). [geïntimeerde] heeft dit onvoldoende aannemelijk gemaakt. Zij heeft geen bevel tot betaling overgelegd en niet laten zien dat voor het openstaande alimentatiebedrag pogingen zijn ondernomen om deze door middel van executiemaatregelen (beslag) te innen (wat ook strookt met het feit dat de beschikking waarin de alimentatie is opgelegd niet aan [appellant] is betekend). [geïntimeerde] heeft verwezen naar een ongedateerde brief van de deurwaarder (overgelegd bij de inleidende dagvaarding van 31 december 2021) waarin deze verslag doet van vergeefse pogingen om een andere vordering van [geïntimeerde] op [appellant] (in het kader van de boedelscheiding) te innen. Zoals hiervoor onder 4.7 is over-wogen dient het hof te onderzoeken of er op basis van de huidige stand van zaken gronden aanwezig zijn die de gijzeling van [appellant] rechtvaardigen. In dit licht had het op de weg van [geïntimeerde] gelegen om een recent bericht van de deurwaarder te overleggen waaruit blijkt dat getracht is om het openstaande bedrag te innen en welke potentiële verhaalsmogelijkheden er feitelijk nog zijn. 4.10 De voorzieningenrechter heeft [geïntimeerde] in het vonnis van 4 februari 2022 toestemming verleend om de beschikking van 28 september 2021 waarin [appellant] wordt veroordeeld tot het betalen van partneralimentatie door middel van lijfsdwang ten uitvoer te laten leggen en [appellant] daartoe in gijzeling te doen stellen voor een periode van 365 dagen tot het totale verschuldigde bedrag is voldaan. Dit betreft de maximale termijn waarvoor lijfsdwang op grond van artikel 589 Rv in totaal voor één verplichting kan worden toegepast. De voorzie-ningenrechter heeft de duur van de lijfsdwang niet gemotiveerd. Het hof, rechtdoende in hoger beroep: in het incident wijst de vordering toe; bepaalt dat over de kosten zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak; in de hoofdzaak verwijst de zaak naar de rol van 15 november 2022 voor memorie van grieven, ambtshalve peremptoir. Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, C. Koopman en P.S. Bakker, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 18 oktober 2022, en aangevuld op 25 oktober 2022. HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026, NJ 2020/425