ECLI:NL:GHARL:2023:1033

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.319.705 zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, C/08/22/167 F arrest van 6 februari 2023 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats1] , appellante, hierna: [appellante] , advocaat: mr. A.A. Dooijeweerd, tegen Stichting Hypotheekobligaties Vrienden, gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, hierna: SHV, advocaat: mr. G. Beekman. Bij vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 30 november 2022 is [appellante] op verzoek van SHV in staat van faillissement verklaard. Daarbij is mr. F. Kolkman aangesteld tot curator (hierna: de curator). 2.1. Bij op 7 december 2022 bij het hof binnengekomen beroepschrift heeft [appellante] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 30 november 2022. De bedoeling van het hoger beroep is dat het vonnis wordt vernietigd en het verzoek tot faillietverklaring alsnog wordt afgewezen. 2.2. Het hof heeft kennisgenomen van: - het beroepschrift (met producties), - de brief van mr. Dooijeweerd met aanvullende beroepsgronden van 10 januari 2023 (met één productie), - het verweerschrift (met producties), - een brief van de curator van 12 januari 2023 (met producties). 2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 januari 2023, waarbij [appellante] is verschenen, bijgestaan door mr. Dooijeweerd en vergezeld van [naam1] . Namens SHV is mr. Beekman verschenen. Verder is de curator ter zitting aanwezig geweest. Tijdens de zitting zijn door mr. Dooijeweerd spreekaantekeningen, een brief van de Franse advocaat van [appellante] , J. Turrillo, van 13 januari 2023 en een persoonlijke verklaring van [appellante] overgelegd. 2.4. Het hof heeft ter zitting bepaald dat naar aanleiding van de door mr. Dooijeweerd overgelegde brief van Turrillo mrs. Dooijeweerd en Beekman beiden de gelegenheid krijgen een akte te nemen. Mrs. Dooijeweerd en Beekman hebben vervolgens op 25 januari 2023 aktes (met producties) genomen. Het hof: 4.1. bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 30 november 2022; 4.2. wijst het meer of anders verzochte af. Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Engberts, H. Wammes en A.S. Gratama en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2023. 3.1. [appellante] is in 2017 in gemeenschap van goederen getrouwd met [naam2] (hierna: [naam2] ). In december 2019 heeft [appellante] een echtscheidingsverzoek ingediend en dat verzoek is ingeschreven in het huwelijksgoederenregister. De huwelijksgemeenschap is nog niet verdeeld en de echtscheiding is nog niet uitgesproken. [naam2] was voorafgaand aan het huwelijk al eigenaar van een villa in Frankrijk. Op die villa rust een recht van hypotheek van SHV in verband met een aan [naam2] verstrekte hypothecaire geldlening. De eigendom van de villa in Frankrijk valt in de onverdeelde huwelijksgemeenschap. Ook de hypotheekschuld aan SHV valt in de huwelijksgemeenschap. 3.2. SHV is in 2021 in Frankrijk een gerechtelijk executietraject gestart om de villa als onderpand te kunnen uitwinnen, omdat [appellante] en [naam2] in gebreke waren met de betaling van de rente op de hypothecaire geldlening. Vervolgens is [naam2] in februari 2022 in staat van faillissement verklaard en is mr. M. Samsen tot curator aangesteld. Mr. Samsen heeft de villa in Frankrijk in overleg met SHV verkocht aan de heer [naam3] . SHV heeft daarna het gerechtelijke executietraject stilgelegd. De overdracht van de villa aan [naam3] heeft uiteindelijk niet plaatsgevonden, omdat is gebleken dat mr. Samsen niet zonder de medewerking van [appellante] over de villa kon beschikken (artikel 63 Fw vindt geen toepassing omdat de huwelijksgemeenschap was ontbonden) en [appellante] niet wilde meewerken aan de overdracht van de villa aan [naam3] . 3.3. Vervolgens heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, bij vonnis van 22 juli 2022 aan mr. Samsen een machtiging verleend om de villa in Frankrijk te gelde te maken en bepaald dat mr. Samsen alleen en zelfstandig bevoegd is om de villa te verkopen en leveren. Daarnaast heeft de voorzieningenrechter [appellante] veroordeeld om de villa te ontruimen. [appellante] heeft tegen het vonnis van de voorzieningenrechter hoger beroep ingesteld bij dit hof (bekend onder zaaknummer 200.314.761). De ontruiming heeft nog niet plaatsgevonden. [appellante] woont nog in de villa. Verder is het stilgelegde gerechtelijke executietraject in Frankrijk weer opgestart. Tijdens een zitting op 12 januari 2023 heeft [appellante] de Franse rechter verzocht om de villa onderhands aan de heer [naam4] te mogen verkopen. [naam4] biedt € 50.000,- meer dan [naam3] en [appellante] mag van [naam4] (tijdelijk) in de villa blijven wonen. De Franse rechter heeft nog geen beslissing gegeven op het verzoek van [appellante] . 3.4. Het hof stelt voorop dat een faillietverklaring kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van een ten tijde van de faillietverklaring bestaand vorderingsrecht van de aanvrager alsmede van het (thans) bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Dat de schuldenaar meer schuldeisers heeft, is een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde voor het aannemen van de hiervoor bedoelde toestand (het zogenoemde pluraliteitsvereiste). Ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. 3.5. Aan deze vereisten voor het uitspreken van een faillietverklaring is voldaan. [appellante] heeft ter zitting in hoger beroep erkend dat zij een schuld heeft aan SHV en dat zij daarnaast ook andere schuldeisers onbetaald laat. Ook de vraag of [appellante] verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen beantwoordt het hof bevestigend. Gesteld noch gebleken is immers dat [appellante] thans over de middelen beschikt om haar schuldenlast geheel te betalen. 3.6. Ten slotte dient de stelling van [appellante] dat SHV met haar faillissementsverzoek misbruik van bevoegdheid maakt te worden beoordeeld. Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen (artikel 3:13 lid 2 BW). Het ligt dan op de weg van [appellante] om feiten en omstandigheden naar voren te brengen waaruit het door haar gestelde misbruik van bevoegdheid kan blijken. 3.7. [appellante] stelt daartoe onder meer dat het belang van SHV bij het faillissementsverzoek ligt in de verkoop van de villa. Volgens [appellante] heeft SHV voor de verkoop van de villa geen faillissement nodig. De geëigende route om de verkoop van de villa te realiseren is via het in Frankrijk lopende gerechtelijke executietraject, aldus [appellante] . In de ter zitting in hoger beroep overgelegde brief van de Franse advocaat van [appellante] is vermeld dat de Franse advocaat van SHV tijdens de zitting van 12 januari 2023 in het gerechtelijke executietraject heeft ingestemd met een onderhandse verkoop van de villa aan [naam4] . SHV heeft na afloop van de zitting aan het hof bericht dat zij een en ander heeft nagevraagd en dat is gebleken dat haar Franse advocaat niet heeft ingestemd met het bod van [naam4] . Inhoudelijk heeft zij tijdens de zitting van 12 januari 2023 niets over het verzoek tot onderhandse verkoop aan [naam4] gezegd, omdat voor de hypotheekhouder in deze procedure geen rol is weggelegd. Het hof is van oordeel dat de stelling van [appellante] dat sprake is van misbruik van bevoegdheid onvoldoende is komen vast te staan. Ook in het geval SHV bij de Franse rechter heeft ingestemd met een onderhandse verkoop van de villa aan [naam4] – SHV bestrijdt dit – is onzeker of de Franse rechter gezien het faillissement van [appellante] toestemming voor onderhandse verkoop kan geven. Afgezien daarvan is aannemelijk dat de curator van [naam2] zal moeten instemmen met deze onderhandse verkoop en het is de vraag of die toestemming gegeven wordt. Aldus is onzeker of het executietraject in Frankrijk op afzienbare termijn tot verkoop van de villa zal leiden (terwijl intussen de vordering van SHV oploopt). Ten slotte geldt dat, ook als de villa mogelijk wordt verkocht aan [naam4] , SHV een legitiem belang heeft bij de faillissementsaanvraag. SHV wil door middel van een faillissement haar vordering incasseren. Niet in geschil is dat [appellante] (en [naam2] ) sinds januari 2019 geen hypotheekrente meer heeft betaald aan SHV. De villa biedt volgens de informatie van de curator onvoldoende dekking voor de vordering van SHV. [appellante] heeft recht op de helft van de onderverdeelde huwelijksgemeenschap. Daarin bevinden zich naast de villa nog andere activa, onder meer een woning in [woonplaats1] met een mogelijke overwaarde en aandelen in de vennootschap [appellante] B.V. SHV heeft er belang bij dat de curator onderzoek doet naar deze en mogelijke andere activa. SHV kan dus via een faillissement mogelijk een groter deel van haar vordering voldaan krijgen dan bij (uitsluitend) een executoriale verkoop van de villa buiten een faillissement. Bovendien heeft de curator ter zitting verklaard dat zijn voorkeur uitgaat naar het hoogste bod, dat dat in dit geval het bod van [naam4] is en dat hij ermee akkoord is als [appellante] bij een verkoop aan [naam4] (tijdelijk) in de villa mag blijven wonen. In zoverre behoeft het faillissement dus niet aan het belang van [appellante] bij voortzetting van haar verblijf in de villa staan. 3.8. Het hof gaat voorbij aan de stelling van [appellante] dat SHV en mr. Samsen hebben afgesproken het faillissementsverzoek te doen, om zo [appellante] in de lopende gerechtelijke procedures in Nederland en Frankrijk buiten spel te zetten. [appellante] heeft deze stelling namelijk niet onderbouwd en deze is ook niet aannemelijk geworden. Ook de stelling van [appellante] dat mr.